Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.05.2011, Az. 4 StR 198/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 198/11
vom
24. Mai 2011
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung
des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdeführers
am 24. Mai 2011 gemäß §
349 Abs. 2 und 4 StPO
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 21.
Dezember 2010 im Ausspruch über den Verfall des Wertersatzes
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]s zurückver-wiesen.
2. Die weiter
gehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Han-deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Ferner hat es den Verfall des [X.] in Höhe von 59.t-zung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat 1
-
3
-
lediglich insoweit Erfolg, als sie sich gegen die angeordnete Maßnahme
wen-det; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet
im Sinne des §
349 Abs. 2 StPO.
1. Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes gemäß §
73a Satz 1 StGB begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
a)
Die Feststellungen belegen schon nicht, dass der Angeklagte durch den Verkauf des aus [X.] eingeführten Marihuanas
Erlöse in [X.] von 59

Nach der Rechtsprechung des [X.] ist ein Vermögens-wert aus der Tat erlangt im Sinne des §
73 Abs. 1 Satz 1 StGB (hier [X.]. §
73a Satz 1 StGB), wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des [X.] ist ([X.], Urteile
vom 30.
Mai 2008 -
1 [X.], [X.]St 52, 227, 246, und
vom 29.
Juni 2010 -
1 [X.]), er an ihm also unmittelbar aus der Tat (tatsächliche, aber nicht notwendig rechtliche) Verfügungsmacht gewonnen und dadurch einen
Vermögenszuwachs erzielt hat
(vgl. [X.], Urteil vom 16.
Mai 2006
-
1
StR 46/06, [X.]St 51, 65, 68,
Beschluss vom 21.
Oktober 2008
-
4 [X.], [X.], 85,
Urteil vom 4.
Februar 2009 -
2 StR 504/08,
JZ
2009, 1124 mit Anmerkung [X.] m.w.N.). Bei mehreren [X.] oder [X.] genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. [X.] über den Vermögensgegenstand erlangt haben (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 28.
Oktober 2010 -
4 [X.], NJW 2011, 624, 625, auch zur gesamtschuldnerischen Haftung, m.w.N.). Unerheblich ist dagegen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Täter oder [X.] eine unmittelbar aus der Tat gewonnene (Mit-)Verfügungsmacht später 2
3
4
-
4
-
aufgegeben
hat, ob also der aus der Tat zunächst erzielte Vermögenszuwachs durch Mittelabflüsse
gemindert wurde ([X.],
aaO).
Nach den Feststellungen des [X.]s verkaufte der frühere [X.]

N.

den auf
ihn entfallenden
Anteil an den
Drogen
auf
eigene Rechnung; es ist daher nicht ersichtlich, inwieweit der Angeklagte an den von N.

erzielten Erlösen
Mitverfügungsgewalt erlangt haben könnte. Ob den Feststellungen noch hinreichend entnommen werden kann, dass
jeden-falls die von dem Angeklagten und dem gesondert verfolgten

K.

er-zielten Erlöse insgesamt auch in die
(Mit-)Verfügungsgewalt des Angeklagten gelangt sind, kann dahinstehen; aus dem Urteil ergibt sich
schon
nicht hinrei-chend genau, welcher Anteil an den eingeführten Drogen von N.

(höchstens)
übernommen worden ist.
b)
Das [X.]
hat nicht geprüft, ob gemäß §
73c Abs. 1 Satz 2 StGB von der Anordnung des [X.] zumindest teilweise abgese-hen werden kann
und zwar, soweit der Wert des Erlangten
im
Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist (vgl. hierzu [X.], Urteil
vom
10.
Oktober 2002 -
4 [X.], [X.]St 48, 40 f.,
Beschluss vom 3.
Februar 2011 -
4 StR 586/10 m.N.
und zum Verhältnis der Sätze 1 und 2 des § 73c Abs. 1 StGB zu-einander [X.], Urteil vom 26. März 2009 -
3 [X.], [X.], 86). Die [X.] hat lediglich erwogen, ob die Anordnung des [X.] eine unbillige Härte im Sinne von §
73c Abs. 1 Satz 1 StGB wäre; dies hat sie
mit dem Hinweis, dass das Übermaßverbot nicht verletzt sei, rechtsfehlerfrei verneint. Anders als der [X.] in seiner Antragsschrift vermag der Senat auch dem Gesamtzusammenhang dieser Ausführungen
nicht zu entnehmen, dass das [X.] auch eine Entreicherung im Sinne des §
73c Abs. 1 Satz 2 StGB bejaht und darauf gestützt eine Ermessensentscheidung getroffen hat. Hierfür ergeben die Urteilsgründe keinen Anhalt.
5
6
-
5
-
2. Für den Fall, dass sich der Angeklagte in der erneuten tatrichterlichen Hauptverhandlung nicht zum Verbleib des Erlösten äußern
oder dieser sonst unklar bleiben sollte, verweist der Senat auf die Ausführungen des [X.] in seinem Beschluss vom 17. Juni 2004 (1 [X.], [X.], 232).
Ernemann [X.]Franke

Mutzbauer Quentin

7