Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.02.2006, Az. VII ZR 228/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 9. Februar 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein BGB §§ 635, 249 a.[X.], [X.] Macht der Erwerber eines Bauwerks Rückabwicklung des [X.] geltend, sind die durch die Vermietung erzielten Einnah-men als Nutzungsvorteil anzurechnen. [X.], Urteil vom 9. Februar 2006 - [X.]/04 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Februar 2006 durch [X.], [X.] für Recht erkannt: Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 1. September 2004 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft nach § 7 [X.] und Bauträgerverordnung ([X.]) auf Rückgewähr einer Vorauszahlung in Anspruch. In der Revision ist die Höhe dieses Anspruches im Streit. 1 Der Kläger schloss mit [X.] im November 1996 einen notariellen Vertrag, in dem sich [X.] verpflichtete, ihm vier näher bezeichnete Grundstücke zu übereig-nen und auf ihnen vier Reihenhäuser zum Gesamtpreis von 1,05 Mio. DM zu errichten. Der Kläger zahlte den Erwerbspreis im Voraus. Als Sicherheit erhielt er von der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: Beklagte) eine selbst-schuldnerische Bürgschaft "für die Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer auf Rückgewähr der vorgenannten Vermögenswerte" bis zu einem Höchstbe-trag von 1,05 Mio. •. 2 - 3 - Da die errichteten Häuser unstreitig zahlreiche Mängel aufwiesen, forder-te der Kläger [X.] unter Fristsetzung auf, im Einzelnen aufgeführte Mängel zu [X.]. Er erklärte, bei Nichteinhaltung der Frist weitere Nachbesserungs-maßnahmen ausdrücklich abzulehnen und die Rückzahlung des Kaufpreises und darüber hinaus großen Schadensersatz zu verlangen. [X.] beseitigte die Mängel nicht. 3 Der Kläger hat die Beklagte aus der Bürgschaft auf Zahlung von 536.856,48 • (= 1,05 Mio. DM) Zug um Zug gegen Aushändigung einer Lö-schungsbewilligung für die eingetragenen Auflassungsvormerkungen und Rück-gabe der Bürgschaftsurkunde in Anspruch genommen. Die Beklagte hat ver-schiedene Gegenrechte geltend gemacht und u.a. gefordert, dass sich der Kläger die seit 1997 unstreitig erzielten Mieteinnahmen anrechnen lassen [X.]. 4 Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung von 365.810,31 • Zug um Zug gegen näher bezeichnete Leistungen verurteilt. Dabei hat es die vom Klä-ger bis Januar 2003 erzielten Mieteinnahmen abzüglich eines geringfügigen [X.] vom Erwerbspreis abgezogen. Hiergegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat beide Berufungen teil-weise für begründet erachtet. Die Berufung der Beklagten hat insoweit Erfolg gehabt, als auch die weiteren Mieteinnahmen des [X.] bis einschließlich August 2004 vom Erwerbspreis abgezogen wurden. Die Berufung des [X.] hat lediglich in einem im Revisionsverfahren nicht mehr erheblichen Punkt [X.] gehabt. Der Senat hat die Revision des [X.] insoweit zugelassen, als die Klage in Höhe der Summe der Mieteinnahmen abzüglich der Reparaturkos-ten (227.142,51 •) abgewiesen worden ist. In diesem Umfang verfolgt der Klä-ger sein Klagebegehren weiter. 5 - 4 - - 5 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision hat keinen Erfolg. 7 Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). [X.] Das Berufungsgericht führt aus, dem Kläger stehe der verbürgte [X.] auf Rückzahlung seiner Vorauszahlung zwar dem Grunde nach, nicht aber in voller Höhe zu. Er müsse sich nach § 635 BGB im Rahmen des [X.] die von ihm vereinnahmten Mieten bis August 2004 von [X.] 227.142,51 • unter Berücksichtigung von 2.607,96 • für Reparaturkosten entgegenhalten lassen. Es bestehe ein innerer Zusammenhang zwischen dem letztlich gescheiterten und rückabzuwickelnden Grundstückserwerb und den Mieteinnahmen. Weitere Schadensersatzpositionen wie insbesondere Zinsbe-lastungen könne der Kläger von der Beklagten als [X.] nicht verlangen; sie seien von Sinn und Zweck einer Rückgewährbürgschaft nach § 7 [X.] nicht umfasst. 8 I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. 9 1. Das Berufungsgericht stellt rechtsfehlerfrei fest, dass dem Kläger ge-gen [X.] ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB wegen vor Abnahme ge-rügter Mängel auf Rückzahlung des gezahlten [X.] zusteht, für den 10 - 6 - die Beklagte als [X.] haftet. Die Bürgschaft nach § 7 [X.] sichert die Geld-ansprüche eines Erwerbers, die sich aus mangelhafter oder unterlassener Erfül-lung des Vertrages ergeben können (st. Rechtsprechung; vgl. [X.], Urteile vom 18. Juni 2002 - [X.], [X.]Z 151, 147, 151 und vom 22. Oktober 2002 - [X.], [X.], 243 = [X.] 2003, 141 sowie Beschluss vom 2. Mai 2002 - [X.] ZR 178/01, [X.], 1390 = [X.] 2002, 671 = NZBau 2002, 499). Dazu gehört auch der Anspruch auf großen Schadensersatz wegen Nichterfül-lung nach § 635 BGB. 2. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass dem Kläger nicht der volle Erwerbspreis zusteht. Er muss sich im Wege des Vorteilsaus-gleichs anrechnen lassen, dass er die Reihenhäuser einige Jahre vermietet hat. Der Wert der Nutzung ist bei der Bemessung des großen Schadensersatzes, wie er hier vom Kläger geltend gemacht wird, anzurechnen ([X.], Urteil vom 6. Oktober 2005 - [X.] ZR 325/03, [X.], 103; vgl. auch [X.], Urteil vom 10. Februar 1982 - [X.]I ZR 27/81, NJW 1982, 1279). 11 Die gegen diese Berechnung gerichteten Bedenken der Revision greifen nicht durch. Ihre Ausführungen, der Kläger als Auftraggeber müsse so gestellt werden, wie wenn [X.] als Auftragnehmer den [X.] erfüllt und der Kläger damit Anspruch darauf hätte, die erhaltenen Mieteinnahmen in je-dem Fall zu behalten, treffen im Rahmen des großen Schadensersatzanspru-ches nicht zu. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aufgrund der Überlegungen der Revision zum Ersatz entgangenen Gewinns im Rahmen des großen Schadensersatzes. 12 3. Das Berufungsgericht hat zu Recht den Nutzungsvorteil nach der Hö-he der vom Kläger erzielten Mieteinnahmen berechnet. Anders als bei der Ei-gennutzung einer Immobilie, deren Nutzungsvorteil bei einer Rückabwicklung 13 - 7 - des Vertrages in ein Verhältnis zum Wert der mit dem Erwerb getätigten [X.] gesetzt und zeitanteilig linear ermittelt werden muss ([X.], Urteil vom 6. Oktober 2005 - [X.] ZR 325/03, aaO), sind für die [X.] bei einer vermieteten Immobilie die tatsächlichen Mieteinnahmen abzüglich des [X.] maßgeblich. Der Kläger hat seine Investition ausschließ-lich als Kapitalanlage getätigt, so dass die daraus erzielten Vorteile anzurech-nen sind (vgl. [X.], Urteil vom 10. Februar 1982 - [X.]I ZR 27/81, aaO; [X.], [X.] 2006, 12). Die festgestellten Mängel haben rechnerisch auf die Höhe des dem Kläger anzurechnenden [X.] keinen Einfluss. Das Berufungs-gericht hat nur die vom Kläger erzielten Mieteinnahmen und damit auch nur den von einzelnen Mietern wegen der Mängel gekürzten Mietzins berücksichtigt. 4. Mithin kann der Kläger nicht verlangen, bei seiner [X.] die trotz der mangelhaften Leistung des [X.] erzielten Mieteinnahmen end-gültig behalten zu dürfen. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz für den Fall eines Abzugs der Mieteinnahmen andere Schadenspositionen, insbesonde-re Finanzierungskosten, geltend gemacht hat, ist deren Abweisung durch das 14 - 8 - Berufungsgericht nicht zum Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde und folglich der Revision geworden. Dressler [X.]usmann Wiebel Kuffer [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.07.2003 - 2/19 O 318/02 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 23 U 215/03 -