Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2006, Az. I ZR 198/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 28. September 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

ZPO § 287 Die Vorlage einer erst zehn Tage nach der Einlieferung einer Sendung erstell-ten Rechnung reicht für den Nachweis, dass die Sendung die in der Rechnung angegebenen Waren enthalten hat, nicht aus. [X.], [X.]. v. 28. September 2006 - [X.]/03 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 28. September 2006 durch [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen sowie der [X.] des [X.] das [X.]eil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 5. August 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht über einen Betrag von 3.673,22 • (Schadensfälle [X.]und [X.]) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30. Juli 2002 hinaus zum Nachteil der [X.] erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kläger, der sich mit dem Handel von Diamanten befasst, nimmt die [X.], die [X.], wegen des Verlusts von drei am 15. und 17. Mai 2002 in der Zweigstelle der [X.] in [X.] eingelieferten Pa-ketsendungen auf Schadensersatz in Anspruch. Die Pakete waren mit soge-nannten "Freeway"-Paketmarken versehen, die der Kläger zuvor bei der [X.] erworben und anschließend entsprechend der auf ihnen enthaltenen Anweisung ausgefüllt hatte. Mit "Freeway"-Paketmarken können Pakete ent-sprechend ihrem Gewicht, bis zu einem Höchstgewicht von 20 kg, vorfrankiert zur Beförderung in einer Filiale oder einer Agentur der [X.] abgegeben oder einem Paketzusteller der [X.] mitgegeben werden. Die Einlieferung kann auf dem mit Namen und Anschrift von Absender und Empfänger ausge-füllten oberen Abschnitt der Paketmarken quittiert werden. Die Paketmarken enthalten einen Hinweis auf die Geltung der [X.] der [X.]/[X.] NATIONAL. Ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen [X.]/[X.] NATIONAL (im Folgenden: [X.]), die bis dahin in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 7 nur für [X.] einen Beförderungsausschluss für Edelsteine im Wert von mehr als 1.000 DM enthielten, hat die [X.] zum 1. März 2002 dahin geändert, dass Edelsteine mit einem Wert von mehr als 500 • von der Versendung ausge-nommen sind. Die Änderung ihrer [X.] hat die [X.] branchenweit bekannt gemacht. Kunden, mit denen sie spezielle Verträge oder [X.] hatte (sogenannte Geschäftskunden), hat sie unter Übersendung der neuen [X.] angeschrieben. Diese Geschäftskunden hatten besondere ver-tragliche Verpflichtungen übernommen; beispielsweise hatten sie die Sendun-gen in bestimmter Form zu verpacken und darauf zu achten, dass äußerlich 2 - 4 - kein Hinweis auf den Inhalt gegeben wurde. Diesen Geschäftskunden räumte die [X.] die Möglichkeit ein, bis zum 1. Juli 2002 die ab dem 1. März 2002 als Ausschlussgüter bezeichneten Waren wie Schmuck, Uhren und Edelsteine mit einem Warenwert über 500 • weiterhin zu versenden. Mit dem Kläger war ein solcher Geschäftskundenvertrag nicht geschlossen worden. Die seinerzeit geltenden Abschnitte 2, 3 und 6 der [X.] (Stand: 1. März 2002) hatten folgenden Wortlaut: 3 "2 Vertragsverhältnis - Begründung und Ausschlüsse
(1) [X.] kommen vorbehaltlich der Regelung in Absatz 2 durch die Übergabe von Sendungen durch oder für den Absender und deren Übernahme in die Obhut der [X.] oder von ihr beauftragter Unternehmen (Einlieferung bzw. Abho-lung) nach Maßgabe der vorliegenden [X.] zustande. – (2) Die [X.] schließt keinen Vertrag über die Beförderung folgender Sendungen (ausgeschlossene Sendungen); Mitarbeiter der [X.] und sonstige Erfüllungsgehilfen sind nicht [X.], [X.] über solche Sendungen zu schlie-ßen: – 6. Sendungen, die Geld, Edelmetalle, Schmuck, Uhren, Edel-steine, Scheck-, Kreditkarten, gültige Telefonkarten oder andere Zahlungsmittel oder Wertpapiere, für die im Scha-densfall keine Sperrungen sowie Aufgebots- und Ersatzver-fahren durchgeführt werden können ([X.]), im Gesamtwert von mehr als 500 • enthalten; – (3) Entspricht eine Sendung hinsichtlich ihrer Beschaffenheit ([X.], Format, Gewicht, Inhalt usw.) oder in sonstiger Weise nicht den in Abschnitt 1 Abs. 2 genannten Bedingungen oder diesen [X.], so steht es der [X.] frei, - 5 - 1. die Annahme der Sendung zu verweigern oder 2. eine bereits übergebene/übernommene Sendung [X.] oder zur Abholung bereitzuhalten oder 3. diese ohne Benachrichtigung des Absenders zu befördern und ein entsprechendes Nachentgelt gemäß Abschnitt 5 Abs. 3 zu erheben. Entsprechendes gilt, wenn bei Verdacht auf ausgeschlossene [X.] oder auf sonstige Vertragsverstöße der Absender auf Ver-langen der [X.] Angaben dazu verweigert. (4) [X.] die [X.] erst nach Übergabe der Sendung Kenntnis davon, dass die Sendung ausgeschlossene Güter enthält, oder verweigert der Absender auf Verlangen der [X.] bei Verdacht auf ausgeschlossene Güter Angaben dazu, erklärt die [X.] bereits jetzt die Anfechtung des [X.] wegen Täuschung. Die [X.] ist nicht zur Prüfung von Beförderungsausschlüssen gemäß Absatz 2 verpflichtet; sie ist [X.] bei Verdacht auf solche Ausschlüsse zur Öffnung oder Über-prüfung der Sendungen berechtigt. – 3 Rechte, Pflichten und Obliegenheiten des Absenders
– (3) Dem Absender obliegt es, ein Produkt der [X.] AG oder ihrer verbundenen Unternehmen mit der Haftung zu wählen, die seinen Schaden bei Verlust, Beschädigung oder einer sonst nicht ordnungsgemäßen Leistung am ehesten deckt. – 6 Haftung (1) Die [X.] haftet für Schäden, die auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen sind, die sie, einer ihrer Leute oder ein sonstiger Erfüllungsgehilfe (§ 428 HGB) vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahr-scheinlichkeit eintreten werde, begangen hat, ohne Rücksicht auf die nachfolgenden Haftungsbeschränkungen. Für Schäden, die auf das Verhalten ihrer Leute oder Erfüllungsgehilfen zurückzuführen sind, gilt dies nur, soweit diese Personen in Ausübung ihrer Verrich-tungen gehandelt haben. – - 6 - (2) Die [X.] haftet im Übrigen für Verlust, Beschädigung und Lieferfristüberschreitung von [X.] sowie für die schuldhafte nicht ordnungsgemäße Erfüllung sonstiger Verpflichtungen nur im Umfang des unmittelbaren ver-tragstypischen Schadens bis zu den gesetzlichen Haftungsgrenzen. Die [X.] ist auch von dieser Haftung befreit, soweit der Schaden auf Umständen beruht, die sie auch bei größter Sorgfalt nicht vermeiden und deren Folgen sie nicht abwenden konnte (z.B. [X.], höhere Gewalt). Die in §§ 425 Abs. 2 und 427 HGB genann-ten Fälle der [X.] und besonderen Haftungsaus-schlussgründe bleiben unberührt. Die [X.] haftet ferner nicht für ausgeschlossene Sendungen gemäß Abschnitt 2 Absatz 2. –" Die von dem Kläger der [X.] zur Beförderung übergebenen Pakete enthielten nach seiner Behauptung jeweils Brillanten, die der Kläger an Kunden in [X.] ([X.]), [X.] ([X.]

) und [X.] ([X.]) zu Preisen von 2.452,63 •, 550,20 • und 4.893,80 • verkauft hatte. 4 Der Kläger hat beantragt, die [X.] zu verurteilen, an ihn 7.896,63 • nebst Zinsen zu zahlen. 5 6 Die [X.] ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Auffassung ver-treten, dass sie dem Kläger im Hinblick auf ihre [X.] keinen Schadensersatz zu leisten habe. 7 Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage in Höhe von 3.948,32 • stattgegeben und die Berufung des [X.] im Übrigen zurückgewiesen ([X.] 2004, 28 = [X.], 1598). Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurück-weisung der Kläger beantragt, verfolgt die [X.] ihren Antrag auf vollständi-ge Abweisung der Klage weiter. 8 - 7 - 9 Der Kläger wendet sich mit seiner [X.] gegen die teilweise Abweisung der Klage. Die [X.] beantragt, die [X.] [X.].
Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat eine Haftung der [X.] dem Grunde nach bejaht, wegen eines Mitverschuldens des [X.] diesem aber nur einen Anspruch auf Ersatz der Hälfte des eingetretenen Schadens zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt: 10 Zwischen den Parteien sei trotz der Regelung in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 [X.] durch die Annahme und Beförderung der Sendungen ein [X.] [X.] des § 407 HGB zustande gekommen. Die [X.] habe keinen Gebrauch von den in Abschnitt 2 Abs. 3 [X.] enthaltenen Möglichkeiten gemacht. Die in Abschnitt 2 Abs. 4 [X.] erklärte Anfechtung greife nicht durch. Ein arglistiges Verhalten des [X.] [X.] von § 123 Abs. 1 BGB habe die [X.] nicht [X.]. Die in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 und Abschnitt 6 Abs. 2 Satz 4 [X.] ent-haltenen Bestimmungen regelten einen Haftungsausschluss. Dieser sei gemäß § 449 Abs. 2 HGB unwirksam. Der [X.] habe auch nicht die Beförde-rung von Briefen und briefähnlichen Sendungen [X.] von § 449 Abs. 1 Satz 1 HGB zum Gegenstand gehabt. Mangels hinreichenden Sachvortrags sei ein qualifiziertes Verschulden der [X.] [X.] von § 435 HGB zu vermuten. 11 Der Kläger müsse sich jedoch ein Mitverschulden anrechnen lassen. Der Versand wertvoller Schmuckstücke im Wege des "Freeway"-Paketdienstes [X.] - 8 - scheine riskant. Die [X.] habe auf ihre [X.] hingewiesen, nach denen sie bestimmte Güter grundsätzlich nicht befördern wolle. Bei Kenntnis vom Inhalt der Pakete hätte sie die Beförderung nach ihren [X.] ablehnen oder den [X.] auf eine andere Transportart verweisen können. Ein Absender begebe sich in einen beachtlichen Selbstwiderspruch, wenn er einerseits eine Sache aufgebe, obwohl er wisse oder wissen müsse, dass der Frachtführer die Haf-tung hierfür ablehne, andererseits im Schadensfall aber den vollen Ersatz ver-lange. Die [X.] und Verursachungsanteile der Parteien seien in etwa gleich zu bewerten, so dass der Kläger von der [X.] Ersatz der Hälfte des eingetretenen Schadens verlangen könne. I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung insoweit stand, als das Berufungsgericht in den Schadensfällen [X.]und [X.] zum Nach- teil der [X.] entschieden hat. Mit Erfolg wendet sich die Revision der [X.] gegen ihre Verurteilung im Schadensfall [X.]. Keinen Erfolg hat da- gegen die [X.] des [X.]. 13 1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für eine vertragliche Haftung der [X.] nach §§ 407, 425 Abs. 1 HGB ohne Rechtsverstoß be-jaht. 14 a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass mit der Einlieferung der Sendungen bei der Zweigstelle der [X.] trotz der [X.] in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 [X.] zwischen den Parteien wirksa-me Frachtverträge durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen sind. Wie der Senat für die insoweit inhaltlich übereinstimmenden [X.] der [X.] mit Stand vom 1. März 2001 entschieden hat, stehen diese der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) nicht entgegen, dass die [X.] ungeachtet des Wortlauts der [X.] einen Vertrag schließen will, wenn sie Pakete tatsächlich und 15 - 9 - ohne Vorbehalt befördert, die - nicht erkennbar - nach ihren [X.] ausgeschlos-sene Sendungen enthalten ([X.], [X.]. v. 30.3.2006 - I ZR 123/03 [X.] 15 ff., NJW-RR 2006, 1210 = [X.] 2006, 254, zur Veröffentlichung in [X.] 167, 64 vorgesehen; vgl. ferner [X.], [X.]. v. 29.6.2006 - I ZR 176/03 [X.] 18 f., [X.] 2006, 390). Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die [X.] der [X.] in der zum 1. März 2002 geänderten Fassung in vollem Umfang Vertragsbestandteil geworden sind oder ob die Ausschlussklausel für Schmuck, Uhren und Edelsteine mit einem Warenwert von über 500 • nach Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 erst mit der Bereitstellung des Sonderdienstes "Valuepack" zum 1. Juli 2002 zur Anwendung kommen sollte, kommt es daher in diesem Zu-sammenhang nicht an. b) Mit Recht hat das Berufungsgericht die von der [X.] geltend gemachte Anfechtung ihrer Vertragserklärung nicht durchgreifen lassen. 16 [X.]) Die auf Abschnitt 2 Abs. 4 der [X.] gestützte Anfechtung hat das [X.] als unwirksam angesehen, weil eine Anfechtungserklärung nicht unter einer Bedingung, nämlich der nachträglichen Kenntniserlangung der [X.] über die Aufgabe von ausgeschlossenen Sendungen, abgegeben wer-den könne. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Anfech-tungserklärung hat [X.] und ist daher bedingungsfeindlich (vgl. [X.], [X.]. v. 15.5.1968 - VIII ZR 29/66, NJW 1968, 2990; MünchKomm.BGB/ Mayer-Maly/[X.], 4. Aufl., § 143 Rdn. 5, m.w.[X.]). Entgegen der Ansicht der Revision der [X.] enthält Abschnitt 2 Abs. 4 der [X.] keine Eventualan-fechtung. Eine Eventualanfechtung liegt vor, wenn die Wirkung der Anfech-tungserklärung nicht von einem zukünftigen, ungewissen Ereignis abhängig gemacht werden (bedingte Anfechtung), sondern sich aus der künftigen Klar-stellung eines im Zeitpunkt der Anfechtungserklärung objektiv bereits [X.], für die Beteiligten aber ungewissen Rechtszustands ergeben soll ([X.] 17 - 10 - NJW 1968, 2990 m.w.[X.]). Nach Abschnitt 2 Abs. 4 der [X.] der [X.] wird die "bereits jetzt" erklärte Anfechtung unter den Vorbehalt gestellt, dass die [X.] erst nach der Übergabe der Sendung Kenntnis von deren Inhalt erlangt. Die Anfechtung knüpft damit an ein zukünftiges ungewisses Ereignis an, näm-lich an die spätere Kenntniserlangung als solche und nicht etwa an den im Zeit-punkt der Einlieferung objektiv bereits gegebenen Umstand, dass die Sendung einen bestimmten Inhalt hat. Bei einem anderen Verständnis stünde die Klausel im Übrigen im Widerspruch zu der Regelung in Abschnitt 2 Abs. 3 der [X.]. Dort behält sich die [X.] ein Wahlrecht vor, ausgeschlossene Sendungen entweder nicht anzunehmen (Nr. 1), sie zurückzugeben (Nr. 2) oder zu [X.] ([X.]), gegebenenfalls gegen ein Nachentgelt. Dieser Regelung ist zu entnehmen, dass ein Vertrag zustande kommen soll, wenn die [X.] von den beiden ersten Möglichkeiten keinen Gebrauch macht. Hinge die Wirkung der Anfechtung nach Abschnitt 2 Abs. 4 [X.] nur von dem Inhalt der Sendung ab, wie die Revision der [X.] meint, könnte dagegen auch im Falle von Abschnitt 2 Abs. 3 [X.] [X.] ein wirksamer Vertrag nicht zustande kommen. [X.]) Die mit Schreiben der [X.] vom 30. Juli 2002 erklärten [X.] hat das Berufungsgericht als unwirksam angesehen, weil ein zur [X.] Verhalten des [X.] [X.] des § 123 Abs. 1 BGB nicht feststellbar sei. Die dagegen erhobenen Verfahrensrügen der Revi-sion der [X.] hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). 18 2. Im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision der [X.] gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die [X.] hafte für den eingetretenen Schaden nach § 435 HGB unbeschränkt. Die [X.] der [X.] stehen dem nicht entgegen. 19 - 11 - a) In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die Regelung in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 [X.] einen Haftungsausschluss enthält oder eine der Inhaltskontrolle entzogene Bestimmung oder Klarstellung der vertraglichen Leistungspflichten der [X.] darstellt (vgl. [X.], [X.]. v. 1.12.2005 - I ZR 103/04, NJW-RR 2006, 758 [X.] 21 = [X.] 2006, 169 m.w.[X.]). Das Berufungsgericht hat den von ihm angenommenen Haftungsausschluss für [X.] aus Art. 6 Abs. 2 Satz 4 [X.] hergeleitet. Die zuletzt genannte [X.] schränkt die ohne sie nach dem Gesetz bestehende Haftung ein und stellt daher keine Leistungsbeschreibung dar ([X.] NJW-RR 2006, 1210 [X.] 24). 20 b) Ferner kann offen bleiben, ob die vom Gesetz abweichende Haftungs-regelung in Abschnitt 6 [X.] gegen § 449 Abs. 2 HGB verstößt oder, soweit sie Briefe oder briefähnliche Sendungen betrifft, wirksam ist. Die insoweit vorrangi-ge Auslegung der [X.] ergibt nämlich, dass die [X.] beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 435 HGB selbst bei Verbotsgütern von ihrer vollen Haf-tung ausgeht. Abschnitt 6 Abs. 1 [X.] sieht für Fälle des qualifizierten Ver-schuldens [X.] des § 435 HGB eine Haftung "ohne Rücksicht auf die [X.] Haftungsbeschränkungen" vor. Eine Unterscheidung zwischen [X.] und sogenannten bedingungsgerechten Sendungen erfolgt anders als in den nachfolgenden Bestimmungen nicht. Abschnitt 6 Abs. 2 der [X.] behan-delt nur die Haftung der [X.] "im Übrigen", d.h. soweit die Voraussetzun-gen des Abs. 1 nicht vorliegen (vgl. [X.] NJW-RR 2006, 1210 [X.] 25; [X.], [X.]. v. 29.6.2006 - I ZR 176/03 [X.] 26, [X.] 2006, 390). 21 c) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen eines qualifizierten Verschuldens [X.] von § 435 HGB ohne Rechtsfehler bejaht. Die Revision der [X.] erhebt insoweit auch keine [X.]. 22 - 12 - d) Zum Inhalt und zum Wert der verloren gegangenen Sendungen hat das Berufungsgericht den Vortrag des [X.] zugrunde gelegt. Zur [X.] hat es sich auf die Rechtsprechung des Senats ([X.], [X.]. v. 24.10.2002 - I ZR 104/00, [X.] 2003, 156, 159) bezogen, dass im gewerblichen Be-reich nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine hohe Wahrscheinlichkeit [X.] spreche, dass an den gewerblichen Kunden exakt die bestellten und sodann berechneten Waren versandt worden seien. Die Beurteilung der Frage, auf [X.] Weise Inhalt und Wert einer verloren gegangenen Sendung festgestellt werden können, betrifft das Schätzungsermessen des Tatrichters ([X.], [X.]. v. 13.7.2006 - I ZR 245/03, [X.], 2324 [X.] 29 = [X.] 2006, 448). 23 Die dagegen gerichteten [X.] bleiben ohne Erfolg, soweit das [X.] den Inhalt der an die Kunden [X.]in [X.] und [X.] in [X.] gerichteten Sendungen vom 15. und 17. Mai 2002 aufgrund der vom Kläger vorgelegten Unterlagen für erwiesen erachtet hat. Entgegen der Ansicht der Revision der [X.] ist es nicht erforderlich, dass sowohl Liefer-scheine als auch korrespondierende Rechnungen vorgelegt werden. Vielmehr kann sich der Tatrichter die Überzeugung (§ 287 ZPO) von der Richtigkeit der Behauptung, es seien die in einer Rechnung oder in einem Lieferschein enthal-tenen Waren zur Beförderung übergeben worden, anhand der gesamten Um-stände des Einzelfalls auch dann bilden, wenn nur eines der beiden Dokumente vorgelegt wird und der [X.] dagegen keine substantiierten Einwände [X.]. 24 Hinsichtlich der am 17. Mai 2002 der [X.] übergebenen, an einen Empfänger [X.] in [X.] gerichteten Sendung hat der Kläger lediglich eine an diesen Empfänger adressierte Rechnung mit Datum vom 27. Mai 2002 vorgelegt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts legen Angaben in einer zehn Tage nach der Einlieferung der Sendung erstellten 25 - 13 - Rechnung allein - d.h. ohne Darlegung, aus welchem Grund und aufgrund [X.]r Unterlagen die Rechnung erst nachträglich erstellt worden ist - nicht die Vermutung nahe, dass die darin aufgeführten Waren auch tatsächlich an dem in dieser Rechnung bezeichneten Liefertag zum Versand gebracht worden sind. Der Umstand, dass die [X.] den Kläger mit Schreiben vom 30. Mai 2002 davon unterrichtet hat, ihre Ermittlungen zu der Sendung seien erfolglos abge-schlossen worden, lässt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht den Schluss zu, die Rechnung vom 27. Mai 2002 sei nicht erst nach Bekanntwerden des [X.] erstellt worden. Aus dem Schreiben der [X.] vom 28. Mai 2002 - Anlage [X.] - ergibt sich vielmehr, dass der Kläger schon zu die-sem Zeitpunkt einen Nachforschungsauftrag gestellt hatte. Im Übrigen lässt sich die Menge der in der Rechnung vom 27. Mai 2002 aufgeführten Brillanten nicht ohne weiteres mit dem Vortrag des [X.] vereinbaren, die Lieferung habe die Veräußerung von zehn kleineren Brillanten betroffen. 3. Die Revision der [X.] und die [X.] des [X.] haben keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Berufungsgericht hinsicht-lich des Mitverschuldens getroffene Entscheidung richten. 26 a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus-gegangen, dass ein Absender in einen nach § 425 Abs. 2 HGB beachtlichen Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er [X.] trotz Kenntnis, dass der Frachtführer dieses in der gewählten Transportart wegen des damit verbundenen [X.] nicht befördern will, ohne Hinweis auf die Art des Transportguts zur Beförderung übergibt und im Falle des Verlusts gleichwohl vollen Schadensersatz verlangt. 27 Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, der Kläger habe zumindest wissen müssen, dass die [X.] eine Beförderung der [X.] und eine Haftung für deren Verlust im Wege des "Freeway"-Paket-dienstes ablehne. Aus Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 und Abschnitt 3 Abs. 3 [X.] er-gibt sich hinreichend deutlich, dass die [X.] diese Versendungsart bei Edelsteinen nur bis zur Wertgrenze von 500 • anbietet. Mit Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass die [X.] der [X.] in der zum 1. März 2002 geänderten Fassung Vertragsbestandteil geworden sind und der Kläger nicht davon ausgehen durfte, dass die (neue) [X.] aufgrund der Gewährung einer Übergangsfrist durch die [X.] im Zeitpunkt der Einlieferung noch nicht zur Anwendung kommen sollte. Die dage-gen gerichteten Angriffe der [X.] bleiben ohne Erfolg. [X.]) Für die Einbeziehung der [X.] genügt, da der Kläger als [X.] Unternehmer [X.] des § 14 Abs. 1 BGB ist, jede auch stillschwei-gend erklärte [X.], ohne dass die Erfordernisse nach § 305 Abs. 2 und 3 BGB gegeben sein müssen (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das [X.] hat es daher mit Recht als ausreichend angesehen, dass auf den "Freeway"-Paketmarken auf die Geltung der [X.] [X.]/[X.] NATIO-NAL hingewiesen worden ist. Ersichtlich ist das Berufungsgericht davon [X.], dass für den Kläger auch die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme der [X.] bestand, etwa durch Anfordern bei der [X.] (vgl. [X.] 117, 190, 198). Der Kläger hat, worauf schon das [X.] abgestellt hat, nicht vorgetragen, dass er an den fraglichen Einlieferungstagen die Aushändigung eines Exemplars der [X.] verlangt und die [X.] ihm diese verwehrt hätte. 29 [X.]) Der Hinweis auf die Geltung der [X.] auf den "Freeway"-Paketmar-ken ist nach seinem objektiven Erklärungswert dahin zu verstehen, dass die [X.] in der im Zeitpunkt der Verwendung der Paketmarken geltenden Fassung in den Vertrag einbezogen werden sollten, also in der zum 1. März 2002 geän-derten Fassung. Die Auffassung des Berufungsgerichts, sowohl dem [X.] - 15 - schreiben der [X.] vom Februar 2002 als auch der "Kurzinformation Valuepack/[X.]-Änderungen vom 18.2.2002" habe der Kläger nichts anderes entnehmen können, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Aus diesen Schreiben ergibt sich, dass hinsichtlich der neu eingeführten Ausschlussrege-lung für Schmuck, Uhren und Edelsteine für [X.], die wie der Kläger bisher keinerlei schriftliche Individualvereinbarung im Bereich [X.]/ [X.] mit der [X.] getroffen hatten, lediglich eine Übergangsfrist bis zum 2. April 2002 gewährt wurde. b) Das Berufungsgericht hat die [X.] und Verursachungsantei-le des [X.] und der [X.] als etwa gleich bewertet. Diese [X.] ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 31 [X.]) Die Abwägung der [X.] und Verursachungsanteile im Rahmen des § 254 BGB, § 425 Abs. 2 HGB ist grundsätzlich Sache des [X.] und kann im Revisionsverfahren nur darauf überprüft werden, ob alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind (vgl. [X.], [X.]. v. 25.3.2003 - VI ZR 161/02, NJW 2003, 1929, 1931 m.w.[X.]). Die Abwägung darf nicht schematisch erfolgen, sondern ist aufgrund der festgestell-ten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Diesen Maßstäben genügen die Erwägungen des Berufungsgerichts. 32 [X.]) Die [X.] rügt insoweit erfolglos, das Berufungsgericht hätte nicht lediglich von einem groben Verschulden der [X.] [X.] des § 435 HGB ausgehen dürfen, sondern ein vorsätzliches Verhalten der Mitarbei-ter der [X.] berücksichtigen müssen. Entgegen der Auffassung der [X.] hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, die drei verloren gegangenen Pakete seien von Mitarbeitern der [X.] gestohlen worden. 33 - 16 - Sein pauschales Vorbringen, es sei bekannt, dass im Gewahrsam der [X.] regelmäßig auf wertvolle Sendungen gezielt Zugriff genommen werde, auf-grund des [X.] und der zahllosen Vorschäden sei unwiderleglich von einer rechtswidrigen Zueignung durch Mitarbeiter der [X.] auszuge-hen, genügt insoweit nicht. cc) Der Ansicht der Revision der [X.], ein grobes Verschulden [X.] von § 435 HGB sei im vorliegenden Fall nicht zu Lasten der [X.] zu be-rücksichtigen, weil sie bei einem pflichtgemäßen Verhalten des [X.] die Be-förderung des [X.] abgelehnt hätte und daher gar nicht erst in die Lage gera-ten wäre, sich dem Vorwurf eines groben Verschuldens [X.] des § 435 HGB auszusetzen, kann gleichfalls nicht gefolgt werden. Die Berücksichtigung eines pflichtwidrigen Verhaltens des Verletzten als Mitverschulden [X.] von § 254 BGB, § 425 Abs. 2 HGB setzt voraus, dass es bei der Entstehung des Scha-dens mitgewirkt hat, also für den Eintritt des Schadens ursächlich geworden ist. Für das im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigende Maß der Verursa-chung kann demnach nicht darauf abgestellt werden, dass der Schaden bei pflichtgemäßem Verhalten überhaupt hätte vermieden werden können. [X.] kommt es für die Haftungsverteilung wesentlich darauf an, in welchem Maße das Verhalten des Schädigers oder das des Geschädigten den Eintritt des Schadens wahrscheinlich gemacht hat (vgl. [X.], [X.]. v. 12.10.1999 - XI ZR 249/98, [X.], 272, 273; MünchKomm.BGB/[X.], 4. Aufl., § 254 Rdn. 102 m.w.[X.]). Danach begegnet es im Hinblick auf die übrigen Um-stände des Falles und insbesondere die Höhe der Schadensbeträge, die hier unterhalb der im Regelfall bei 5.000 • anzusetzenden Grenze eines ungewöhn-lich hohen Schadens [X.] von § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB liegen (vgl. [X.], [X.]. v. 1.12.2005 - I ZR 265/03, [X.] 2006, 208, 209), aus Rechtsgründen keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht das Unterlassen von [X.] durch die [X.] auf der einen Seite und die Einlieferung der [X.] - 17 - len, nach den [X.] der [X.] von der Beförderung ausgeschlossenen [X.] ohne Hinweis auf ihren Inhalt durch den Kläger auf der anderen Seite als gleichgewichtig angesehen hat. Von einer positiven Kenntnis des [X.], dass es sich um [X.] handelte, das die [X.] nicht befördern wollte - bei deren Vorliegen ein vollständiger Ausschluss der Haftung des [X.] gerechtfertigt sein kann ([X.], [X.]. v. 13.7.2006 - I ZR 245/03 [X.] 35, [X.] 2006, 448) -, kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgegangen werden. II[X.] Danach konnte das angefochtene [X.]eil teilweise keinen Bestand ha-ben. Es war daher auf die Revision der [X.] insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht in dem Schadensfall [X.]

die [X.] zum Ersatz der Hälfte des geltend gemachten Schadens, also in Höhe von 275,10 •, verurteilt hat. In diesem Umfang war die Sache im Hinblick auf die vom Kläger zum Inhalt der betreffenden Sendung angetretenen Beweise zur neuen Verhandlung und 35 - 18 - Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückzuverweisen. Im Übrigen war die Revision der [X.] zurückzuweisen. Ebenfalls erfolglos war die [X.] des [X.].
v. Ungern-Sternberg [X.] Büscher

Schaffert Bergmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.01.2003 - 14 O 171/02 - [X.], Entscheidung vom 05.08.2003 - 3 U 28/03 -