Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2013, Az. III ZB 46/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZB 46/13

vom

27. November
2013

in dem Rechtsstreit

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat am 27. November
2013
durch den Vizepräsidenten [X.] sowie [X.], [X.],

Dr. Remmert
und Reiter

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der
Beklagten
gegen den Beschluss des 1.
Zivilsenats des [X.] vom 19. April
2013

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[X.]/12 -
wird als unzulässig verworfen.

Die Kosten des [X.] hat die Beklagte
zu tragen.

Der Gegenstandswert für die Rechtsbeschwerde beträgt 5

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten aus einem [X.] die Herausgabe von Unterlagen betreffend das Einzelunternehmen Baustoff-
und Bodenrecycling T.

K.

. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Gegen dieses ihrem Rechtsanwalt am 29. Mai 2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte rechtzeitig Berufung eingelegt. Die auf den 26. Juli 2012
(Donnerstag) datierte Berufungsbegründung ist allerdings erst einen Tag nach Ablauf der Begründungsfrist, nämlich am Dienstag, dem 31. Juli 2012, bei dem Berufungsgericht eingegangen. Nachdem dieses mit Verfügung vom 7. März 1

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2013 auf die Verspätung hingewiesen hatte, hat die Beklagte
mit Eingang vom 13. März 2013 bezüglich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

Die Beklagte
hat in ihrem Wiedereinsetzungsgesuch vorgetragen, dass die [X.] am 26. Juli 2012 (Donnerstag) von ihrem Pro-zessbevollmächtigten fertiggestellt und in den Postlauf gegeben worden sei. Der als zuverlässig bekannte Zustelldienst "N.

"
habe die Sendung am 27. Juli 2012 (Freitag) aus
der Anwaltskanzlei abgeholt. Dies ergebe sich aus dem Eintrag im Postausgangsbuch (unter Nummer 2953 vom 27. Juli 2012). [X.] sei die Abholung an Freitagen um etwa 14 Uhr erfolgt. Die Zustel-lung an den Empfänger geschehe durch den "N.

"
innerhalb des [X.] spätestens am nächsten Tag. Dieser Sachverhalt
werde anwaltlich versichert.

Mit Verfügung vom 15. März 2013 hat das Berufungsgericht der [X.] aufgegeben, die Abholung des [X.]satzes (aus der Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten) am 27. Juli 2012 durch Vorlage einer beglaubigten Ablichtung des Postausgangsbuchs und gegebenenfalls eides-stattliche Versicherung einer Kanzleikraft weiter glaubhaft zu machen. Hierauf hat die Beklagte
mitgeteilt, dass sich aus dem Postausgangsbuch keine ande-ren Daten ergäben als jene, welche bereits bekannt seien. Eine Kanzleikraft könne keine darüber hinausgehende Versicherung abgeben, da der Vorgang zu lange zurückliege. Das Postausgangsbuch werde in der Weise geführt, dass sofort nach Austrag der Sendungen diese kuvertiert und zum Versand [X.] würden. Dann würden die
Sendungen
von dem Postboten abgeholt. Auch diese Angaben würden anwaltlich versichert. Da es keinen Grund gebe, an den Angaben oder gar dem Eintrag selbst zu zweifeln, werde davon abge-sehen, der Bitte um weitere Glaubhaftmachung nachzukommen. Die Kopie des 2
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gesamten, 188 Seiten umfassenden Postausgangsbuchs wäre außerdem mit einem unverhältnismäßigen
Aufwand verbunden.

Mit Beschluss vom 19. April 2013 hat das Berufungsgericht den Wieder-einsetzungsantrag zurückgewiesen
und die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten.

II.

Die nach §
574
Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 in Verbindung mit §
522
Abs.
1 Satz
4, §
238
Abs.
2
ZPO
statthafte sowie rechtzeitig eingelegte und [X.] Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig, weil weder die Rechtssache grundsätz-liche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordern (§ 574 Abs. 2 ZPO).

1.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass es an der gebotenen genau-en Darlegung und Glaubhaftmachung aller zwischen dem Beginn und dem [X.] der versäumten Frist liegenden Umstände
fehle, die für die Frage von Be-deutung seien, wie und gegebenenfalls durch wessen Verschulden es zu der Fristversäumung gekommen sei. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, ob und zu welchem Zeitpunkt nach der Auftragserteilung und mit welchen Fristen die vorliegende Sache im Fristenkalender ihres Prozessbevollmächtigten eingetra-gen worden sei, damit sie von der Kontrolle beim Unterschreiben der Post habe erfasst werden können. Darüber hinaus fehle es an der Darlegung und Glaub-haftmachung einer wirksamen
Postausgangskontrolle im Büro des [X.]. Belege seien
trotz Hinweises des Senats nicht vorgelegt [X.], insbesondere keine beglaubigte Ablichtung der Wochen-
oder Tagesein-4
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träge des Postausgangsbuchs. Fehle es an einer schlüssigen Darstellung und Glaubhaftmachung der zur Einhaltung der Frist getroffenen Maßnahmen, so könne ein der Beklagten zuzurechnendes Verschulden ihres Prozessbevoll-mächtigten bei der Fristversäumnis nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden.

2.
Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ein ihr gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihres Rechtsanwalts nicht aus-zuräumen vermocht, so dass ihr keine Wiedereinsetzung zu gewähren und ihre Berufung als unzulässig zu verwerfen sei, befindet
sich -
jedenfalls im Ergeb-nis
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in Übereinstimmung mit der
Rechtsprechung des [X.].

a) Es gehört zu den Aufgaben des Prozessbevollmächtigten, dafür Sorge zu tragen, dass ein fristgebundener [X.] rechtzeitig erstellt wird und in-nerhalb der Frist bei dem zuständigen Gericht eingeht. Zu diesem Zweck muss der Prozessbevollmächtigte nicht nur sicherstellen, dass ihm die Akten von [X.], in denen Rechtsmittel-
und Rechtsmittelbegründungsfristen laufen, rechtzeitig vorgelegt werden. Er muss vielmehr zusätzlich eine [X.] schaffen,
durch die zuverlässig gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze auch tatsächlich rechtzeitig hinausgehen. Da für die [X.] in jedem Anwaltsbüro ein Fristenkalender unabdingbar ist, muss der Rechtsanwalt sicherstellen, dass die im Kalender vermerkten Fristen erst ge-strichen werden oder ihre Erledigung sonst kenntlich gemacht wird, wenn die fristwahrende Maßnahme durchgeführt, der [X.] also gefertigt und abge-sandt oder zumindest postfertig gemacht
und somit
die weitere Beförderung der ausgehenden Post organisatorisch zuverlässig vorbereitet worden ist.
[X.] gehört zu einer wirksamen Ausgangskontrolle auch eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, durch die gewährleistet wird, dass die Erledigung der 7
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fristgebundenen Sachen
am Abend eines jeden [X.] anhand des Fris-tenkalenders von einer dazu beauftragten Bürokraft überprüft wird (st. Rspr.; s.
etwa [X.], Beschlüsse vom 23. April 2013 -
X [X.], BeckRS 2013, 09353 Rn. 9
mwN; vom 27. März 2012 -
II ZB 10/11, NJW-RR 2012, 745, 746 Rn. 9; vom 17.
Januar 2012 -
VI
ZB
11/11, NJW-RR 2012, 427
f
Rn.
9; vom 12.
April 2011 -
VI
ZB
6/10, NJW 2011, 2051, 2052 Rn. 7
f; vom 20. Juli 2010
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XI
ZB 19/09, BeckRS 2010, 18808 Rn. 12 und vom 16.
Februar 2010 -
VIII
ZB 76/09, NJW 2010,
1378, 1379 Rn. 7).

b) Nach diesen Maßgaben hat die Beklagte, wie das Berufungsgericht zu Recht bemängelt hat, nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass
organisatorische Vorkehrungen im Büro ihres Rechtsanwalts getroffen worden sind, die die rechtzeitige Absendung fristgebundener Schriftsätze sicherstellen.

aa) Zwar kann ein Postausgangsbuch ein geeignetes Mittel sein, um die erforderliche Ausgangskontrolle zu gewährleisten (vgl. dazu etwa [X.], [X.] vom 26. September 1994 -
II
ZB 9/94, NJW 1994, 3171 und vom
10.
April 1991 -
XII ZB 28/91, NJW-RR 1991, 1150).
Nach den anwaltlich versi-cherten Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten werden die Sendungen in dessen Kanzlei jedoch erst "nach Austrag"
(im Postausgangs-buch) kuvertiert und zum Versand (das heißt offenbar: zur Abholung durch den Zustelldienst) bereitgehalten. "[X.]"
ist ein fristgebundener [X.] aber erst dann, wenn er kuvertiert, frankiert und damit so zur Versendung fertig ge-macht wird, dass die
Beförderung normalerweise nicht mehr durch ein [X.], welches die eigentliche Beförderung nicht betrifft, verhindert werden kann; erst danach darf auch die betroffene Frist als erledigt vermerkt werden (s. [X.], Beschlüsse vom 12. April 2011 aaO S. 2052

f Rn. 8, 10 und vom 20. Juli 2010 aaO Rn. 13, jeweils mwN). Erfolgt der Austrag hingegen bereits vor der "Post-9
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fertigstellung"
der Sendung, so ist aufgrund des Postausgangsbuchs keine zu-verlässige Kontrolle möglich, ob die Absendung fristgerecht erfolgt ist. Vor die-sem Hintergrund ist der Abgang (die Abholung) des [X.] am 27. Juli 2012 nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, durch das Postausgangsbuch "ausgewiesen".

bb) Dass eine Löschung der eingetragenen Berufungsbegründungsfrist im Fristenkalender des Anwalts erst nach der Abholung des [X.]es durch den Zustelldienst (oder mindestens nach der "postfertigen Bereitstellung"
der Sendung) erfolgt, hat die Beklagte vor dem Berufungsgericht nicht vorgetragen. Soweit es in
der Rechtsbeschwerdebegründung heißt, der beigefügte Auszug aus dem Fristenkalender weise aus, dass die eingetragene Berufungsbegrün-dungsfrist "daraufhin"
(wohl: nach Abholung des [X.]es durch den
Zustelldienst) gelöscht worden sei, hilft dies
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abgesehen von der Frage der
Berücksichtigungsfähigkeit dieses Vortrags in der Rechtsbeschwerdeinstanz
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nicht weiter.
Denn zum einen wird damit noch keine dahingehende organisato-rische Festlegung in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Beklagten dargetan, und zum anderen ist nicht glaubhaft gemacht worden,
insbesondere auch aus dem vorgelegten Auszug aus dem Fristenkalender vom 30.
Juli 2012 nicht ersichtlich, wann (etwa
schon: an welchem Tage) die Fristlöschung vorge-nommen wurde.

cc) Letztlich ist eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, durch die gewährleistet wird, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden [X.] anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauf-tragten Bürokraft überprüft wird, nicht dargetan.

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c) Freilich
käme es, worauf die Rechtsbeschwerde zutreffend hinweist, auf die organisatorische Sicherstellung
einer wirksamen
Ausgangskontrolle im Büro des Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht an, wenn glaubhaft ge-macht worden wäre, dass der [X.]satz vom 26. Juli 2012 tatsächlich am 27. Juli 2012 vom [X.] "N.

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"
aus der Anwaltskanzlei abgeholt wurde
(vgl. hierzu [X.], Beschlüsse
vom 10. April 1991 aaO
und vom 16. Februar 2010 aaO Rn. 7 ff).
Eine Verzögerung im Bereich des [X.], mit der nicht zu rechnen gewesen wäre,
müss-ten sich die Beklagte und ihr Rechtsanwalt nicht zurechnen lassen. Der Pro-zessbevollmächtigte der Beklagten
hätte sich ohne Verschulden darauf verlas-sen
dürfen, dass der von ihm eingeschaltete private Zustelldienst die Übermitt-lung an das Berufungsgericht innerhalb der normalen Postlaufzeiten bewirkt (s.
dazu etwa [X.], Beschlüsse vom 10. März 2011 -
VII
ZB 28/10, NJW-RR 2011, 790 Rn. 8 und vom 23. Januar 2008 -
XII
ZB 155/07, NJW-RR 2008, 930 Rn. 8 f).

Eine solche Glaubhaftmachung liegt jedoch nicht vor. An die Abholung des [X.]satzes durch den Zustelldienst haben der Rechtsanwalt der Beklagten und sein Personal keine Erinnerung. Umstände,
denen sich die Abholung des [X.]es am 27. Juli 2012 positiv entnehmen ließe, sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Auf bloße Rückschlüsse lässt sich, wenn es, wie hier, an einer zureichenden Ausgangskontrolle fehlt, ein Wiedereinsetzungsantrag nicht stützen (s. [X.], Beschlüsse vom [X.] 1994 aaO [X.] und vom 10. April 1991 aaO S. 1151).

d) Der Senat verkennt nicht,
dass der Beklagten die Glaubhaftmachung der rechtzeitigen Absendung der Berufungsbegründung (zusätzlich) dadurch erschwert worden
ist, dass das Berufungsgericht die Versäumung der Begrün-13
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dungsfrist offenbar erst sieben Monate später bemerkt und die Beklagte sodann darauf hingewiesen hat. Dies vermag die Beklagte jedoch nicht zu entlasten. Denn eine wirksame Postausgangskontrolle in der Kanzlei ihres [X.] hätte diese Schwierigkeiten abgewendet,
und das Unterlassen der Gewährleistung einer solchen Ausgangskontrolle muss sich die Beklagte als ([X.] ihres Anwalts entgegenhalten lassen (§
85 Abs. 2 ZPO).

3.
Die Bemessung des Gegenstandswertes der Rechtsbeschwerde beruht auf einer Schätzung des Aufwands an Zeit und Kosten, welcher der
Beklagten
für die Erfüllung der [X.] voraussichtlich (maximal) entsteht (§ 3 ZPO; vgl. etwa Senatsbeschlüsse vom 22. Februar 2012 -
III
ZR 301/11, NJW-RR 2012, 888, 889 Rn. 5 und vom 9. Februar 2012 -
III
ZB 55/11, [X.] 2012, 270 f Rn. 7, jeweils mwN).

[X.]
[X.]

[X.]

Remmert
Reiter

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.05.2012 -
2 O 605/11 -

OLG Rostock, Entscheidung vom 19.04.2013 -
1 [X.]/12 -

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