Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2010, Az. V ZR 102/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 5. November 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 3 Abs. 8 aF; [X.] § 4 Abs. 5 Satz 4 aF a) Bewerben sich mehrere [X.] im Sinne von § 3 Abs. 5 Satz 1 [X.] mit im Wesentlichen gleichwertigen Betriebskonzepten um den Erwerb von Waldflächen nach § 3 Abs. 8 [X.], ist die Höhe ihrer jeweiligen Ausgleichsleistung- oder Entschädi-gungsansprüche bei der Entscheidung nach § 4 Abs. 5 Satz 4 [X.] zwar zu berück-sichtigen; eine Reduzierung des Ermessens der [X.] zugunsten des [X.] mit den höheren Ansprüchen kommt aber nur ausnahmsweise in Betracht ([X.], Urteil vom 10. Juli 2009 [X.], NJW-RR 2010, 10). b) Erweist sich eine nach § 4 Abs. 5 Satz 4 [X.] getroffene Ermessensentscheidung als fehlerhaft, kann die [X.] während des von einem unterlegenen Bewerber betriebenen Klageverfahrens ihr Ermessen erneut ausüben. Ist diese Ausübung ermes-sensfehlerfrei und sind an dem Klageverfahren alle Bewerber beteiligt, an die der Verkauf der Waldflächen ernsthaft in Betracht kommt, ist sie der Entscheidung über die Klage(n) zugrunde zu legen. [X.], Urteil vom 5. November 2010 - [X.]/09 - KG [X.]
LG [X.] - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. November 2010 durch [X.] [X.], [X.] Lemke und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub für Recht erkannt: Auf die Revisionen des [X.] und der Hauptinter-venienten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 22. Januar 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand:Die Beklagte, die auf der Grundlage des [X.] und der [X.] Forstflächen in den neuen Ländern privati-siert, entschloss sich nach Durchführung eines Auswahlverfahrens, einen 644 ha großen Wald in [X.] zum Preis von 811.150 • an den [X.] zu verkaufen; dieser ist Inhaber eines etwa 6 km von dem Wald entfernten land- und forstwirtschaftlichen Betriebs. 1 An dem Auswahlverfahren nahmen neben weiteren Bewerbern auch die Klägerin und die Hauptintervenienten teil. Die Klägerin hat in etwa 5 km Entfer-nung von dem Wald einen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb wieder [X.] - 3 - richtet, welcher der Familie ihrer Gesellschafter 1945 durch Enteignung auf be-satzungshoheitlicher Grundlage entzogen worden war. Die Hauptintervenienten, eine Bietergemeinschaft, möchten einen Forstbetrieb gründen. Einer von ihnen verfügt infolge der Enteignung des in etwa 10 km Entfernung zu dem Wald ge-legenen ehemaligen väterlichen Guts über Ausgleichsansprüche nach dem [X.]. [X.] teilte die Beklagte zunächst mit, dass sie sich für einen Mitbewerber mit einem besseren Betriebskonzept entschieden habe. Der gegen die beabsichtigte Veräußerung angerufene Beirat hielt die [X.], der Klägerin und der Hauptinterve-nienten für im Wesentlichen gleichwertig. Nach Überprüfung ihrer Entscheidung erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin und den Hauptintervenienten, dass sie die Privatisierungsentscheidung im Rahmen der Ausübung billigen Ermessens zu Gunsten eines Mitbewerbers getroffen habe; dies ist der [X.]. 3 Die Klägerin möchte erreichen, dass die Beklagte ihre Verkaufsentschei-dung aufheben und sie, die Klägerin, vorrangig berücksichtigen muss; die Hauptintervenienten erstreben Entsprechendes zu ihren Gunsten. Das [X.] hat die Klage der Hauptintervenienten abgewiesen und derjenigen der Klä-gerin stattgegeben. Die Berufungen der Beklagten und der Hauptintervenienten sind erfolglos geblieben. 4 Mit den von dem [X.] zugelassenen Revisionen will der [X.] die Abweisung beider Klagen erreichen; die Hauptintervenienten verfolgen ihren Klageantrag weiter. Die Klägerin und die Hauptintervenienten beantragen, die Revision des [X.] zurückzuweisen; der Nebenintervenient 5 - 4 - und die Klägerin erstreben die Zurückweisung der Revision der [X.]. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hält die Betriebskonzepte der drei Bewerber für im Wesentlichen gleichwertig im Sinne des § 4 Abs. 5 Satz 3 [X.] aF. Dies folge aus den überzeugenden Ausführungen des von dem [X.] bestellten und angehörten Sachverständigen. Die Beklagte habe daher nach billigem [X.] entscheiden können, welchem Bewerber sie den Vorrang einräume. Ihre Entscheidung zugunsten des [X.] sei allerdings fehlerhaft, da den [X.] der Klägerin bei der Abwägung keine ausreichen-de Bedeutung beigemessen worden sei. Die deshalb entsprechend § 315 Abs. 3 BGB seitens des Gerichts vorzunehmende Ermessensentscheidung führe zu dem Ergebnis, dass die Klägerin den Vorrang vor den Mitbewerbern erhalten müsse. 6 I[X.] Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 7 Revision des [X.] 8 Die - für die Beklagte eingelegte - Revision des [X.] hat Erfolg, weil die Verurteilung der Beklagten, den Kaufantrag der Klägerin [X.] zu berücksichtigen, auf [X.] beruht. 9 - 5 - 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Entscheidung der Beklagten, den ausgeschriebenen Wald an den Nebeninter-venienten zu verkaufen, ermessensfehlerhaft und deshalb aufzuheben ist. Wie der [X.] zwischenzeitlich entschieden hat, haben [X.] bei einem Verkauf nach der - hier noch anwendbaren (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] i.d.[X.] vom 3. Juli 2009, [X.] [X.] 1688) - Vorschrift des § 3 Abs. 8 [X.] aF Vorrang vor anderen Bewerbern, und zwar auch dann, wenn ihr Entschädigungsanspruch nur den Ankauf eines Teils der ausgeschrie-benen Fläche erlaubt. Dieser Vorrang besteht auch, wenn das Betriebskonzept des [X.]n schlechter ist als das des Mitbewerbers, solange es die Gewähr für eine ordnungsgemäße forstwirtschaftliche Bewirtschaftung des ausgeschriebenen Waldes bietet (Urteil vom 10. Juli 2009 - [X.], NJW-RR 2010, 10, 12 f. Rn. 32 ff.). Da die Klägerin und die Hauptintervenienten [X.] sind und ihre Betriebskonzepte dieser Anforderung entsprechen, ist das Ermessen der Beklagten insoweit gebunden, als der Wald nur an einen von ihnen verkauft werden kann. 10 2. a) Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die fehlerhafte Ermessensentscheidung der Beklagten führe dazu, dass es nach § 315 Abs. 3 BGB selbst die Entscheidung über den vor-rangig zu berücksichtigenden Bewerber zu treffen habe. Der [X.] hat, wenn auch nach Erlass des Berufungsurteils, entschieden, dass die allgemeinen Bin-dungen der Beklagten bei der Privatisierung von Flächen auf der Grundlage des [X.] nicht weiter reichen können als bei einem Handeln in den Formen des öffentlichen Rechts. Da die der Auswahl des Bewerbers nach § 4 Abs. 5 Satz 4 [X.] aF vergleichbare öffentlich-rechtliche Hand-lungsform der Erlass einer Ermessensentscheidung ist und eine solche von den Gerichten nur darauf überprüft wird, ob die Behörde die Grenzen ihres [X.]s überschritten hat (§ 114 VwGO), nicht aber durch eigene Ermessenser-11 - 6 - wägungen seitens des Gerichts ersetzt werden kann, gilt bei einer auf der Grundlage des [X.] zu treffenden Privatisierungsent-scheidung nichts Anderes. Erweist sich die Ermessensausübung der Beklagten, auch unter Berücksichtigung etwaiger nachträglicher Ermessenserwägungen, als fehlerhaft, kann ihr, weil dem Gericht eine eigene Ermessensentscheidung verwehrt ist, nur die Neubescheidung aufgegeben werden (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juli 2009 - [X.], NJW-RR 2010, 10, 12 Rn. 21 u. 23). Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 315 Abs. 3 BGB. Der [X.] hat zwar offen gelassen, ob diese Vorschrift auf die Bestimmung des Erwerbers nach § 3 Abs. 8 [X.] aF analog anzuwenden ist. Eine entsprechende Anwendung würde aber nicht so weit gehen, dass das der Beklagten nach dem [X.] und der [X.] eingeräumte Bestimmungsrecht auf das Gericht übergeht, wenn sich die zunächst getroffene Ermessensentscheidung als fehlerhaft erweist. Vielmehr hat die in dem [X.] vorgesehene Kompetenzzuweisung zur Folge, dass eine erforderliche Ermessensausübung stets der hierzu berufenen Beklagten [X.] ist. 12 b) Diese Kompetenzzuweisung führt dazu, dass der Beklagten bei [X.] nur die Neubescheidung aufgegeben wer-den kann. Damit einher geht zwar die Möglichkeit, dass auch die erneute [X.] von einem unterlegenen Bewerber angegriffen wird und es so zu langwierigen Rechtsstreitigkeiten kommt. Anders verhält es sich aber, wenn alle Bewerber, an die der Verkauf der ausgeschriebenen Fläche ernsthaft in Betracht kommt, an dem Klageverfahren beteiligt sind. Die Beklagte kann dann nämlich während des Rechtsstreits eine neue Ermessensentscheidung treffen und muss dies auf Aufforderung des Gerichts auch tun. Diese [X.]sausübung ist in das laufende Verfahren einzubeziehen und, soweit sie frei 13 - 7 - von [X.] ist, der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legen. Hierdurch entfallen die Notwendigkeit, die Beklagte zu einer Neubescheidung zu verpflichten, und die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers, sich in einem weiteren Verfahren gegen die daraufhin ergangene Entschließung der [X.] zu wenden. Sind hingegen nicht alle Bewerber, deren Berücksichtigung bei einer Vergabe nach [X.] ernsthaft in Betracht kommt, an dem Rechtsstreit beteiligt, kann die Beklagte, wie in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren, nur zu einer Neubescheidung verurteilt werden. Angesichts der Übergangsregelung in § 7 Abs. 1 [X.], wonach die Erwerbsmöglichkeit für Waldflächen nach § 3 Abs. 4 und § 3 Abs. 8 [X.] in der bis zum 11. Juli 2009 geltenden Fassung mit Ablauf des 31. Dezember 2007 endete, sofern zu diesem Zeitpunkt nicht ein Beiratsverfahren oder ein Klageverfahren über den begünstigten Erwerb anhängig war, kann dies heute allerdings nur an dem Klageverfahren nicht beteiligte Bewerber mit einer Altberechtigung [X.]. 14 Revision der [X.] Die Revision der Hauptintervenienten ist ebenfalls begründet. 16 1. Allerdings haben die Hauptintervenienten keinen Anspruch darauf, dass der ausgeschriebene Wald an sie verkauft wird. Ein solcher bestünde nur, wenn die Zurückweisung ihres Kaufangebots den Vorschriften des [X.] und der [X.] widerspräche, wenn also ein Verkauf der ausgeschriebenen Flächen nur an sie, nicht aber auch an die Klägerin mit diesen Vorschriften vereinbar wäre (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juli 2009 - [X.], NJW-RR 2010, 10 f. Rn. 6). So verhält es sich jedoch nicht. 17 - 8 - Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beklagte nicht verpflichtet, zwischen zwei [X.]n mit im Wesentlichen gleichwertigen Betriebskon-zepten stets demjenigen den Vorrang einzuräumen, der die höhere Entschädi-gungs- bzw. Ausgleichsleistung zu beanspruchen hat. Die Beklagte muss bei einer Entscheidung zwischen mehreren [X.]n zwar berücksichtigen, welcher Wiedergutmachungseffekt bei den jeweiligen Bewerbern erzielt werden würde. Eine Ermessensreduzierung auf Null kommt unter diesem Aspekt aber nur ausnahmsweise in Betracht und setzt voraus, dass einem der Bewerber deutlich umfangreichere Entschädigungs- bzw. Ausgleichsansprüche als den übrigen zustehen und diese einen so großen Teil der ausgeschriebenen Fläche erfassen, dass die Subventionierung des Kaufpreises ganz überwiegend durch [X.] gerechtfertigt ist. So liegt es nicht, wenn - wie im Fall der Hauptintervenienten - lediglich ein Kaufpreisanteil von 35,4 % (mög-licherweise) durch Ausgleichsleistungsansprüche abgedeckt wird. Diese über-steigen zwar den durch Ausgleichsleistungsansprüche belegten Kaufpreisanteil der Klägerin (11,7 %), sind aber andererseits nicht so hoch, dass dem [X.] unter allen Umständen Vorrang vor anderen [X.] einzuräumen ist. 18 Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin bereits eine begünstigte Waldfläche erworben hat, folgt keine Ermessensreduzierung zugunsten der Hauptintervenienten; vielmehr kann die Beklagte beispielsweise zugunsten der Klägerin berücksichtigen, dass der Wald (möglicherweise) gerade eine sinnvolle Ergänzung zu den von ihr bisher erworbenen Flächen und zu ihrem wiederein-gerichteten Betrieb darstellt. Anders als die Hauptintervenienten offenbar mei-nen, ist die Beklagte bei der Auswahl zwischen zwei Bewerbern mit Altberechti-gung im Allgemeinen nämlich nicht darauf beschränkt, die mit einem Verkauf verbundenen Wiedergutmachungseffekte zu vergleichen und gegeneinander 19 - 9 - abzuwägen; vielmehr ist sie berechtigt, auch andere Umstände in ihre [X.]sentscheidung einzubeziehen. 2. a) Ein Erwerbsanspruch kann sich aber daraus ergeben, dass die [X.] das ihr nach § 4 Abs. 5 Satz 4 [X.] aF zustehende Ermessen bei der Auswahl zwischen der Klägerin und den Hauptintervenienten in einem in erster Instanz in das Verfahren eingeführten Vermerk vom 7. September 2006 zu Gunsten der Hauptintervenienten ausgeübt hat. 20 b) Diese Entscheidung wäre allerdings dann unbeachtlich, wenn die [X.] für eine Ermessensentscheidung der Beklagten nicht vorliegen. So verhielte es sich, wenn die Betriebskonzepte nicht gleichwertig wären, son-dern das Konzept der Klägerin dem der Hauptintervenienten überlegen sein sollte. Denn in diesem Fall müsste der Klägerin nach § 4 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF der Vorzug vor den Hauptintervenienten gegeben werden. Zwar nimmt das Berufungsgericht an, dass keines der drei Betriebskonzepte als das bessere angesehen werden könne. Die Klägerin beanstandet mittels einer Ge-genrüge aber zu Recht, dass diese Würdigung an einem revisionsrechtlich [X.] Fehler leidet. 21 Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhand-lung und Entscheidung die von dem Gericht des ersten [X.] festge-stellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Sol-che Zweifel können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht, wie hier, das Er-gebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz. Wenn sich das Berufungsgericht von der Richtigkeit der [X.] - 10 - stanzlichen Beweiswürdigung nicht zu überzeugen vermag, ist es zu einer er-neuten Tatsachenfeststellung verpflichtet. Hierzu bedarf es bei einem Sachver-ständigenbeweis einer erneuten Anhörung des Sachverständigen durch das Berufungsgericht immer dann, wenn es dessen Ausführungen abweichend von der Vorinstanz würdigen will, insbesondere ein anderes Verständnis der Aus-führungen des Sachverständigen zugrunde legen und damit andere Schlüsse aus diesen ziehen will als der [X.] ([X.], Beschluss vom 24. März 2010 - [X.], [X.], 1095, 1096; Urteil vom 12. Oktober 1993 - [X.], NJW 1994, 803, 804; Urteil vom 8. Juni 1993 - [X.], NJW 1993, 2380 f.). Eine solche abweichende Würdigung hat das Berufungsgericht hier vor-genommen, ohne den Sachverständigen erneut anzuhören. Das [X.] ist auf der Grundlage eines schriftlichen Gutachtens nebst Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. K. und dessen insgesamt 16 Stunden dau-ernder Anhörung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Hauptintervenienten ein wesentlich weniger gutes Betriebskonzept abgegeben haben als die Klägerin. Demgegenüber würdigt das Berufungsgericht die Feststellungen und Ausfüh-rungen des Sachverständigen dahin, dass die drei Betriebskonzepte, also auch das der Klägerin und der Hauptintervenienten, als im Wesentlichen gleichwertig im Sinne des § 4 Abs. 5 Satz 3 [X.] aF anzusehen seien. Die abweichende Würdigung beruht dabei nicht auf einem unterschiedlichen Verständnis der maßgeblichen Rechtsbegriffe, sondern darauf, dass das Berufungsgericht meint, bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung der Betriebskonzepte sei der qualitative Unterschied zwischen dem Konzept der Klägerin und demjenigen der Hauptintervenienten nicht in einem so deutlichen Maße vorhanden, wie dies der Sachverständige und das [X.] angenommen hätten. Eine solche Würdi-gung konnte das Berufungsgericht ohne erneute Anhörung des [X.] nicht vornehmen. 23 - 11 - II[X.] Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird nach Anhörung des Sachverständigen erneut zu würdigen haben, ob die Betriebskonzepte der Klä-gerin und der Hauptintervenienten als gleichwertig anzusehen sind. Ist dies der Fall, kommt nach § 4 Abs. 5 Satz 3 [X.] aF eine Entscheidung auf der Grundlage der aus dem Vermerk vom 1. September 2006 ersichtlichen [X.]sentscheidung der Beklagten zugunsten der Hauptintervenienten in [X.]. Voraussetzung hierfür ist, dass sich diese Entscheidung - wozu den [X.] Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist - als ermessensfehlerfrei erweist und dass ein Verkauf an einen anderen, an dem Rechtsstreit nicht be-teiligten Bewerber mit Altberechtigung nicht ernsthaft in Betracht kommt (siehe oben I[X.] 2. b zur Revision der Nebenintervenientin). Gelangt das Berufungsge-richt dagegen zu dem Ergebnis, das Betriebskonzept der Klägerin sei das bes- 24 - 12 - sere, kann diese nach § 4 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF den Verkauf des Waldes an sich verlangen. [X.] Schmidt-Räntsch

Stresemann Czub
Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 20.02.2008 - 3 O 173/04 - KG [X.], Entscheidung vom [X.] - 22 U 53/08 -