Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2009, Az. V ZR 72/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 10. Juli 2009 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 3 Abs. 8; [X.] § 4 Abs. 5 a) Ein Erwerbsinteressent kann nach § 3 Abs. 8 Satz 1 [X.] [X.]. § 4 Abs. 5 [X.] den Verkauf ausgeschriebener Waldflächen zu den gesetzlichen [X.] an sich verlangen, wenn das [X.] seine Zurückweisung nicht zulässt. b) Im Fall des § 4 Abs. 5 Satz 4 [X.] kommt die Verurteilung der [X.] zur Vornahme der ihrerseits für einen Verkauf erforderlichen Handlungen (Abgabe oder Annahme eines Angebots) gegenüber einem bestimmten Erwerber nur in [X.], wenn sich ihr Ermessen auf diesen Bewerber beschränkt. c) [X.] nach § 3 Abs. 5 [X.] genießen beim Verkauf von [X.]n nach § 3 Abs. 8 [X.] auch dann den Vorrang, wenn sie nicht die ge-samte ausgeschriebene Waldfläche, wohl aber nicht nur geringfügige Teile davon mit Entschädigungsansprüchen belegen können. d) Der [X.] bestimmt sich nicht nach dem Zeitpunkt, zu dem der Kaufvertrag geschlossen wird, sondern nach dem Zeitpunkt, zu dem das Angebot abzugeben war. [X.], [X.]eil vom 10. Juli 2009 - [X.] - KG [X.]

LG [X.] - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 2009 durch [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], [X.] und [X.] und die Richterin Dr. Strese-mann für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]n wird das [X.]eil des 22. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 28. Februar 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kläger sind die Erben (Ehefrau und Kinder) des im Verlaufe des Rechtsstreits verstorbenen [X.](fortan Erblasser). Dieser kaufte 1999 von der [X.]n ohne Inanspruchnahme einer Vergünstigung nach dem [X.] ([X.]) [X.] im [X.]

zurück, das seinem Großvater [X.]

gehört hatte, der im Zuge der Bodenreform entschädigungslos enteignet worden war. Der Erblasser war und in seiner Nachfolge die heutigen Kläger sind auf [X.] ansässig und betreiben dort Landwirtschaft. 1 - 3 - [X.] schrieb die [X.] den an [X.] angrenzenden etwa 295 ha großen Forst [X.] für 311.432 • zum Verkauf aus. Er hatte früher zu mindestens einem Viertel zu [X.] des Großvaters des Erblassers ge-hört. Der Erblasser bewarb sich unter Vorlage eines Betriebskonzepts um den Erwerb des Forstes. Mit Schreiben vom 14. März 2002 teilte die [X.] ihm mit, sie beabsichtige, den Forst einem Mitbewerber zu verkaufen. Der gegen diese Entscheidung angerufene Beirat der [X.]n teilte dem Erblasser unter dem 16. Mai 2002 mit, er habe keine Einwände gegen den Verkauf an den [X.]; dessen Konzept sei überlegen. Die Kläger halten demgegenüber ihr Konzept für überlegen. Mit Bescheid vom 29. Mai 2002 sprach das [X.] zur Regelung offener Vermögensfragen [X.] den Erben des Großvaters des Erblassers, zu denen dessen Vater gehört, für diesen [X.] eine Entschädigung nach dem [X.] zu. 2 Das [X.] hat die [X.] verurteilt, den Klägern den Ankauf des Forstes zum ausgeschriebenen Preis von 311.432 • und zu den Bedingungen der Ausschreibung und unter Beachtung der [X.] anzu-bieten. Die Berufung der [X.]n hat das [X.] zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem [X.] zugelassene Revision der [X.]n, die den Forst weiterhin an den Mitbewerber verkaufen will. Die Kläger beantra-gen die Zurückweisung des Rechtsmittels. 3 Entscheidungsgründe [X.] Nach Auffassung des Berufungsgerichts können die Kläger nach § 3 Abs. 8 Satz 1 [X.] a.F., § 4 Abs. 5 [X.] a.F. [X.]. Art. 3 GG von der [X.]n den Verkauf des Forstes zu dem [X.] verlangen. Bei der Veräußerung der [X.] könne sich die [X.] nicht frei für den ei-4 - 4 - nen und gegen den anderen Kaufinteressenten entscheiden. Vielmehr sei sie von der [X.] ([X.]) [X.], § 3 [X.] umzusetzen. Sie müsse ihre Kaufentscheidung deshalb an den Vorgaben dieser Norm ausrichten. Danach sei der Kaufinteressent mit dem besseren Betriebskonzept vorzuziehen. Lägen mehrere Bewerbungen mit gleichwertigen Betriebskonzepten vor, sei analog § 315 Abs. 3 BGB nach billi-gem Ermessen zu entscheiden. Dabei habe das Gericht eine eigene Entschei-dung zu treffen. Es sei nicht auf eine Kontrolle von [X.] begrenzt. Es müsse auch nicht der [X.]n Gelegenheit gegeben werden, ihr Ermes-sen auszuüben. Zu seiner Überzeugung stehe fest, dass das Betriebskonzept der Kläger dem Konzept der Mitbewerber überlegen sei. Das ergebe sich aus [X.]achten des Sachverständigen [X.]. Dieses werde durch das in der Berufungsinstanz eingeholte Gutachten [X.]nicht in Frage gestellt, welches im entscheidenden Punkt widersprüchlich sei. Eine Wiederholung der Beweis-aufnahme sei nicht erforderlich. Die Heranziehung eines Obergutachters [X.] mangels geeigneter Sachverständiger nicht in Betracht. Jedenfalls [X.] das Konzept der Kläger den Wald mehr als das des Mitbewerbers; es komme daher den Vorgaben von § 3 Abs. 8 Satz 4 [X.] a.F. näher. Zumindest seien die beiden Konzepte gleichwertig. Bei der dann nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung sei dem Konzept der Kläger der Vorzug zu geben, weil der Forst neben deren landwirtschaftlichem Betrieb liege und [X.] verspreche. I[X.] Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Das Ur-teil erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als richtig. 5 - 5 - 1. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kläger von der [X.]n nach den hier gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 [X.] noch maßgeblichen § 3 Abs. 8 Satz 1 [X.] a.F. i. V. m. § 4 Abs. 5 [X.] a.F. den Verkauf des Forstes zu den Bedingungen der Ausschreibung und der [X.] verlangen können, wenn ihre Zurückweisung den Vorgaben dieser Vorschriften für die Auswahl des Erwerbers widerspricht. 6 a) § 3 Abs. 8 Satz 1 [X.] a.F. räumt dem Berechtigten allerdings nach seinem Wortlaut keinen Erwerbsanspruch ein ([X.] in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], § 3 [X.] [X.]. 34). Danach "können" Berechtigte Waldflächen nach näherer Maßgabe dieser Vorschrift erwerben. Zweck der Vorschrift ist aber, das Ermessen der mit der Privatisierung [X.]en Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Aufgaben ([X.]) und der von der [X.] mit dieser Aufgabe betrauten [X.]n, durch die detaillierten Vorga-ben des § 3 [X.] (und der auf Grund von § 4 Abs. 3 [X.] erlas-senen [X.]) einzuschränken ([X.]ussempfehlung zum [X.] in BT-Drucks. 12/7588 [X.]). 7 b) An diese Vorgaben ist die [X.] auch bei der privatrechtlichen Durchführung des [X.] gebunden. Entschieden ist das für die An-wendung und Auslegung der Bedingungen des [X.] ([X.], [X.]. v. 4. Mai 2007, [X.], [X.] 2007, 30). Für die hier interessierende Frage der Auswahl des Erwerbers gilt nichts anderes ([X.] [X.] 2008, 42; LG [X.] VIZ 1996, 534; [X.] 2002, 361; im Ergebnis auch [X.] 2003, 593 und [X.], 279). Die [X.] kann deshalb den Verkauf eines ausge-schriebenen Forstes an einen Bewerber nur ablehnen, wenn das Ausgleichs-leistungsgesetz das zulässt ([X.] aaO). 8 - 6 - 2. Richtig ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass die Kläger von der [X.]n auf Grund von § 3 Abs. 8 Satz 1 [X.] a.F. [X.]. § 4 Abs. 5 [X.] a.F. nicht nur die Annahme eines notariell beurkunde-ten Angebots, sondern stattdessen auch verlangen können, ihnen ein den ge-setzlichen Vorgaben entsprechendes Angebot zu den Bedingungen der [X.] zu unterbreiten. In § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. ist vorgesehen, dass nicht der Erwerber der [X.], sondern umgekehrt diese dem Erwerber ein Angebot macht. 9 3. Aus § 3 Abs. 8 Satz 1 [X.] a.F. [X.]. § 4 Abs. 5 Satz 1 [X.] a.F. lässt sich ein Verkaufsanspruch der Kläger aber nicht ableiten. 10 a) Zwar hat, wenn sich, wie hier, mehrere Berechtigte für dieselbe [X.] bewerben, derjenige den Vorrang, der das bessere Konzept vorgelegt hat. Das Berufungsgericht ist auch zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klä-ger das bessere Konzept vorgelegt haben. Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich zwar nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. [X.], [X.]. v. 9. Juli 1999, [X.], NJW 1999, 3481, 3482; [X.], [X.]. v. 14. Oktober 2003, [X.], NJW-RR 2004, 425, 426; [X.], [X.]. v. 7. November 2008, [X.], juris), in diesem Rahmen aber zu beanstanden. 11 b) Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerhaft von einer mündlichen Befragung des gerichtlichen Sachverständigen abgesehen. 12 aa) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] hat die [X.] zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs nach §§ 397, 402 ZPO einen Anspruch darauf, dass sie dem Sachverständigen die Fragen, die sie zur Auf-klärung der Sache für erforderlich hält, zur mündlichen Beantwortung vorlegen kann ([X.], [X.]. v. 17. Dezember 1996, [X.], NJW 1997, 802, 803; [X.]. v. 22. Mai 2001, [X.]/00, NJW-RR 2001, 1431, 1432; [X.]. v. 8. [X.] - 7 - vember 2005, [X.], NJW-RR 2006, 1503, 1504; [X.], [X.]. v. 25. Oktober 2005, [X.] 241/04, NJW-RR 2006, 428). Dieses Antragsrecht be-steht unabhängig von § 411 Abs. 3 ZPO ([X.] 6, 398, 400 f.; 24, 9, 14; [X.]. v. 8. November 2005, [X.], NJW-RR 2006, 1503, 1504). [X.]) Danach hätte das Berufungsgericht den gerichtlichen Sachverständi-ge [X.] vernehmen müssen. Die [X.] hatte rechtzeitig Fragen formuliert, die sie an den Sachverständigen richten wollte. Dieser war zudem zur mündli-chen Verhandlung geladen und erschienen. Ein Grund, die Fragen zurückzu-weisen, bestand nicht. Zum einen kommt es weder für die Ladung noch für die Vernehmung des Sachverständigen darauf an, ob das Gericht selbst noch [X.] sieht ([X.], [X.]. v. 8. November 2005, [X.], NJW-RR 2006, 1503, 1504). Zum anderen lagen die von der [X.]n vorge-legten Fragen entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht außerhalb des [X.]. Sie stellten auch keine unzulässige Ausforschung dar. Der von dem Berufungsgericht beauftragte Sachverständige war zu anderen [X.]sen gelangt als der von dem [X.] beauftragte. Nach dem Hinweis des Berufungsgerichts ergab sich aus der Sicht der [X.]n die [X.] Frage, ob diese Divergenz nur ein Schulenstreit war oder ob [X.]achten des ersten Gutachters sachlich falsch war. Mit dieser zentralen Frage der an-geordneten Beweisaufnahme sollte sich der zweite Gutachter bei seiner münd-lichen Befragung befassen. Dazu durfte ihm auch die Frage vorgelegt werden, ob er auf der Grundlage der Grundsätze des Erstgutachters zum selben [X.] gekommen wäre. Damit sollte nämlich keine unzulässige Ausforschung be-trieben, sondern geklärt werden, ob die Ergebnisse des Erstgutachters bei Zugrundelegung von dessen Annahmen zutrafen oder ob [X.]achten in sich nicht schlüssig und daher falsch war. 14 - 8 - c) Ohne ergänzende Beweisaufnahme konnte das Berufungsgericht deshalb das Konzept der Kläger nicht als das bessere ansehen. 15 4. Ein Anspruch der Kläger lässt sich auch nicht mit der von dem [X.] angestellten Hilfserwägung aus § 4 Abs. 5 Satz 4 [X.] a.F. be-gründen. 16 a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind nicht ordnungsgemäß festgestellt. 17 aa) § 4 Abs. 5 Satz 4 [X.] a.F. regelt den Fall eines Zusammentref-fens von Berechtigten mit im Wesentlichen gleichwertigen Konzepten ([X.] [X.] 2008, 42, 43). Die vorausgesetzte Gleichwertigkeit der Konzepte nimmt das Berufungsgericht zwar an. Diese Feststellung ist aber ebenfalls ver-fahrensfehlerhaft. Denn auch sie durfte das Berufungsgericht nicht ohne ergän-zende Vernehmung des gerichtlichen Sachverständigen treffen. 18 [X.]) Zwar kann für die Gleichwertigkeit der Konzepte sprechen, dass der erste Gutachter das Konzept der Kläger für überlegen hält, der zweite dagegen das der Mitbewerber der Kläger. Diese Überlegung enthob das Berufungsge-richt aber nicht der Notwendigkeit, den Sachverständigen [X.] zu den Fragen der [X.]n zu vernehmen. Der Sachverständige sollte nämlich bei der Be-antwortung der Fragen der [X.]n auch feststellen, ob der erste Gutachter zu Ergebnissen gelangt ist, zu denen er bei seinen Grundannahmen nicht hätte kommen können. Wäre das der Fall, fiele das Erstgutachten zumindest qualita-tiv hinter [X.]achten B. zurück. Deshalb konnte ohne die Vernehmung des gerichtlichen Sachverständigen die Gleichwertigkeit der Konzepte nicht [X.] werden. 19 - 9 - b) Hinzu kommt, dass sich der Anspruch eines Bewerbers bei gleichwer-tigen Konzepten aus § 4 Abs. 5 Satz 4 [X.] a.F. nur ableiten lässt, wenn auf Grund von Umständen, die ihre Grundlage nicht in den Konzepten haben, nur die Auswahl dieses Bewerbers in Betracht kommt. 20 aa) Nach § 4 Abs. 5 Satz 4 [X.] a.F. soll die [X.] bei Gleichwer-tigkeit der Konzepte der Bewerber nach billigem Ermessen entscheiden. Dabei hat sie zwar die Bindungen des öffentlichen Rechts, hier also insbesondere die Bindungen auf Grund von § 3 [X.] und § 4 Abs. 5 [X.], sowie den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber zu berücksichtigen ([X.], [X.]. v. 4. Mai 2007, [X.], [X.] 2007, 30). Diese Bindungen können aber nicht weiter gehen als die Bindungen der [X.]n bei einem Handeln in den Formen des öffentlichen Rechts. Die der Auswahl des Bewerbers nach § 4 Abs. 5 Satz 4 [X.] a.F. vergleichbare [X.] ist der Erlass einer Ermessensentscheidung. Eine Ermessensentscheidung könnte nach § 114 VwGO nur daraufhin überprüft werden, ob die Behörde die Grenzen ihres Er-messens überschritten hat. Ist das der Fall, könnte ihr nur die Neubescheidung aufgegeben werden. Der Erlass eines Bescheids mit einem bestimmten Inhalt kommt dagegen nur in Betracht, wenn sich das Ermessen der Behörde auf Null reduziert hat, also nur eine einzige Entscheidung ermessensgerecht wäre (BVerwGE 79, 208, 214 f.). Nichts anderes kann bei einem Handeln in Privat-rechtsform gelten. 21 [X.]) Auch die von dem Berufungsgericht angeführte Parallele zu dem Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 3 BGB führt zu keiner engeren Bindung. Der Inhaber eines solchen Bestimmungsrechts hat zwar die für die zu treffende Bestimmung maßgeblichen Gesichtspunkte umfassend zu würdigen ([X.] 41, 271, 279; 174, 48, 56; [X.], [X.]eil vom 2. Oktober 1991, [X.], NJW-RR 1992, 183, 184). Für die rechtsgestaltende Leistungsbestim-22 - 10 - mung steht ihm aber in dem hierdurch gesteckten Rahmen ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum zu, der zudem Voraussetzung der richterli-chen Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB ist ([X.] 115, 311, 319; 174, 48, 55 f.). Innerhalb des Spielraums stehen dem [X.] mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung. Etwas anderes gilt auch bei Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB nur in einer der so genannten [X.] auf Null im öffentlichen Recht vergleichbaren Fallgestaltung. Die Frage, ob die Vorschrift auf die Bestimmung des Erwerbers nach § 3 Abs. 8 [X.] a.F. analog angewendet werden kann, braucht hier deshalb nicht entschieden zu werden. [X.]) Der Entscheidungsspielraum der [X.]n bei der Auswahl des [X.] nach § 4 Abs. 5 Satz 4 [X.] a.F. muss auch nicht zu einer von dem Gesetzgeber mit der zivilrechtlichen Ausgestaltung nicht gewollten [X.] des Auswahlverfahrens führen. Der [X.]n müsste entgegen der Ansicht der Kläger bei [X.] auch nicht die im Zivilprozess anders als im [X.] (vgl. § 114 VwGO) nicht vorgesehene Wie-derholung der Auswahlentscheidung aufgegeben werden (so aber [X.] 2003, 593). Zu prüfen ist vielmehr, ob die getroffene Auswahl auf der Grundlage der einzubeziehenden Gesichtspunkte sachlich vertretbar ist. Ist das der Fall, bleibt es bei dem Ermessen der [X.]n ([X.] [X.] 2008, 42, 43). Eine Verurteilung zum Verkauf eines ausgeschriebenen Forstes an einen der Bewerber kommt dann nicht in Betracht. Anders liegt es, wie ausgeführt, nur, wenn sich das Ermessen der [X.]n bei dem Verkauf eines Forstes auf ei-nen bestimmten Bewerber reduziert. 23 c) Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. 24 - 11 - aa) Die von ihm angeführten Gesichtspunkte sind dazu schon im Ansatz nicht geeignet. Sie sollen nämlich die eigene, ihm verwehrte [X.] begründen. Sie dienen aber nicht als Beleg dafür, dass die [X.] ermessensgerecht nur dem Konzept der Kläger den Vorzug geben konnte. 25 [X.]) Hinzu kommt, dass das Berufungsgericht dem Konzept der Kläger wegen bestimmter konzeptioneller Aspekte (Arrondierung, Synergieeffekt usw.) den Vorzug gibt. Mit solchen Aspekten kann zwar die [X.] ihre Auswahl begründen. Eine Beschränkung ihres Ermessens lässt sich daraus aber nicht ableiten, weil Grundlage der Ermessensentscheidung die Gleichwertigkeit der Konzepte ist. Eine Ermessensbeschränkung kann deshalb nur mit Gesichts-punkten außerhalb der vorgelegten Konzepte begründet werden. 26 [X.]) Es bedarf deshalb keiner Entscheidung darüber, ob § 12 LWaldG MV eine [X.]nde Waldnutzung vorschreibt. 27 5. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als richtig. In Betracht kommt zwar, dass die Kläger als Altberechtigte nach § 3 Abs. 5 [X.] Vorrang genießen. Die Übertragung einer Erwerbsberechtigung durch die Erben des Großvaters auf die Kläger nach § 3 Abs. 5 Sätze 8 und 9 [X.] a.F. ist aber bislang nicht festgestellt. 28 a) Ob es einen Vorrang von [X.] bei dem Verkauf von [X.]n nach § 3 Abs. 8 [X.] a.F. gibt, ist allerdings umstritten. [X.] wird er im Hinblick auf § 4 Abs. 5 Satz 3 [X.] a.F. bejaht ([X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], Stand Januar 2004, § 4 [X.] [X.]. 14; [X.] in [X.], Offene Vermögensfragen, Stand März 2006, § 3 [X.] [X.]. 192 bis 192b; [X.], [X.], Stand September 2001, § 4 [X.] [X.] 17; trotz Zweifeln auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Vermögen in der ehemaligen [X.], Stand August 2003, 29 - 12 - § 3 [X.] [X.]. [X.]). Teilweise wird er, wie auch von dem [X.], verneint ([X.] 2003, 593, 594). Zwar sei es nicht zu [X.], wenn die [X.] Altberechtigte bevorzuge, wenn, wie es die [X.] in einem Schreiben vom 20. September 2002 (wiedergegeben bei [X.] 2003, 593, 594) formuliert hat, "die Höhe der gekürzten Bemessungsgrundlage [X.] 30% des [X.]-Kaufpreises" beträgt. Ein Zwang zu einer Bevorzugung bestehe aber nicht, weil § 3 Abs. 8 [X.] a.F. allein der Privatisierung, nicht der Wiedergutmachung diene. b) Der [X.] entscheidet die Frage im zuerst genannten Sinne. 30 aa) Es trifft zwar zu, dass das [X.] selbst die Mög-lichkeit des Walderwerbs nach § 3 Abs. 8 [X.] a.F. als Privatisierungs-maßnahme ausgestaltet hat. Das ergibt sich im Wesentlichen aus folgenden zwei Gesichtspunkten: Erstens werden die [X.] in § 3 Abs. 8 Satz 1 [X.] a.F. nur als eine von drei Berechtigtengruppen genannt. Zweitens müssen altberechtigte Kaufinteressenten wie Kaufinteressenten aus den beiden anderen Berechtigtengruppen ein Betriebskonzept vorlegen und einen geeigne-ten Betriebsleiter bestellen (§ 3 Abs. 8 Sätze 4 und 5 [X.]). 31 [X.]) Dabei darf die Beurteilung aber nicht stehen bleiben. Der [X.] insgesamt, ebenso wie die Berücksichtigung der [X.] beim Walderwerb nach § 3 Abs. 8 [X.] a.F. dienen auch der [X.]. Deshalb ist in § 4 Abs. 5 Satz 3 [X.] a.F. ein Vorrang der [X.] nach § 3 Abs. 5 [X.] vorgesehen. Diese Regelung ist ausdrück-lich mit dem Wiedergutmachungsgedanken begründet worden (Entwurfsbe-gründung in BR-Drucks 741/95 S. 35 f.). Für diesen Vorrang sprechen gute Gründe. Bei [X.] kann nämlich eine forstwirtschaftlich sachgerechte Privatisierung, die durch Vorlage eines geeigneten Bewirtschaftungskonzepts 32 - 13 - und durch Bestellung eines qualifizierten Betriebsleiters sicherzustellen ist (§ 3 Abs. 8 Sätze 4 und 5 [X.] a.F.), mit einer Wiedergutmachung verbun-den werden. Bei ihnen ist deshalb die Subventionierung des [X.] auch EG-rechtlich unbedenklich ([X.], Entscheidung vom 20. Ja-nuar 1999, [X.]. EG Nr. L 107 S. 21, 36 f.). Nicht zuletzt deshalb ist die Möglich-keit des Ankaufs von Wald durch das Flächenerwerbänderungsgesetz vom 3. Juli 2009 ([X.] I S. 1688) auf diesen [X.] beschränkt worden. [X.]) Dieser Vorrang ist nicht nur sachgerecht, wenn die gesamte zum Verkauf ausgeschriebene Fläche nach § 3 Abs. 5 [X.] erworben wer-den könnte, sondern auch dann, wenn der Entschädigungsanspruch, wie hier, nur den Ankauf eines Teiles der ausgeschriebenen Fläche erlaubt. Auch in [X.] kann, von dem hier nicht gegebenen Sonderfall einer Belegung nur unwesentlicher Teile des ausgeschriebenen Waldes mit Entschädigungsan-sprüchen abgesehen, ein Wiedergutmachungseffekt erzielt werden, dem der Verordnungsgeber grundsätzlich den Vorrang einräumt. Vor allem kann nur so verhindert werden, dass das Erwerbsvorrecht von [X.] an einem aus ihrer Sicht ungünstigen Zuschnitt der Ausschreibungsflächen scheitert. Sie müssen nämlich wie alle anderen Bewerber den von der [X.]n gewählten Zuschnitt hinnehmen und können nach § 4 Abs. 6 [X.] a.F. weder die Bil-dung bestimmter Verkaufseinheiten noch die Zerteilung forstbetrieblich zusam-mengehörender Flächen verlangen. Diese Einschränkung muss zur Erhaltung des von dem Verordnungsgeber angestrebten Wiedergutmachungseffekts mit einem Vorrang des [X.] auch bei nur teilweiser Belegung der An-kaufsfläche mit Entschädigungsansprüchen kompensiert werden. Deshalb spielt es auch keine Rolle, ob ein Teil des ausgeschriebenen Forstes dem Vorfahren der Kläger gehört hat und wie groß dieser Teil war. 33 - 14 - [X.]) Der Vorrang bestünde auch dann, wenn das Konzept eines [X.] schlechter ist als das eines Mitbewerbers. Entgegen der Meinung der [X.]n braucht das Konzept nicht besser zu sein als das des Mitbewerbers. Dann nämlich wäre es ohnehin nach § 4 Abs. 5 Satz 1 [X.] a.F. vorzuzie-hen, ein Vorrang bliebe ohne Wirkung. Der Vorrang eines schlechteren Kon-zepts führte auch nicht zu einem forstwirtschaftlich zu missbilligenden Ergebnis. Denn auch der Altberechtigte muss nach § 3 Abs. 8 Satz 4 [X.] a.F. ein forstwirtschaftliches Betriebskonzept vorlegen, das die Gewähr für eine ord-nungsgemäße forstwirtschaftliche Bewirtschaftung des ausgeschriebenen Fors-tes bietet. Ist dieses Niveau erreicht, was hier nicht streitig ist, braucht es nicht besser zu sein. 34 c) Danach kann den Klägern der Vorrang gebühren. Teile des hier aus-geschriebenen Forstes gehörten einem Vorfahren der Kläger, der im Zuge der Bodenreform entschädigungslos enteignet worden ist. Mit dem den Erben die-ses Vorfahren zugesprochenen Entschädigungsanspruch kann zwar nicht der gesamte ausgeschriebene Forst, wohl aber ein mehr als nur geringfügiger Teil seiner Fläche belegt werden. 35 d) Nachgewiesen ist bisher aber nur, dass die [X.] den [X.] mit der Wahrnehmung ihrer Interessen bei dem Verkauf des Forstes durch die [X.] beauftragt haben. Erforderlich wäre indessen eine Übertra-gung der Erwerbsberechtigung nach § 3 Abs. 5 Sätze 8 und 9 [X.] a.F. auf den Erblasser oder die Kläger. Diese ist nicht festgestellt, aber auch nicht auszuschließen. In der neuen Verhandlung besteht Gelegenheit, dieser Frage nachzugehen. 36 - 15 - II[X.] Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Sie ist deshalb zur neuen [X.] und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. [X.] weist der [X.] auf Folgendes hin: 37 1. Zunächst wird festzustellen sein, ob eines der beiden Konzepte dem anderen überlegen ist. Hierbei wird davon auszugehen sein, dass beide [X.] nach § 3 Abs. 8 Satz 4 [X.] a.F. nur berücksichtigungsfähig sind, wenn sie Gewähr für die ordnungsgemäße forstwirtschaftliche Bewirtschaftung des ausgeschriebenen Forstes bieten. Ein Konzept kann einem anderen Kon-zept im Sinne von § 4 Abs. 5 Satz 1 [X.] a.F. deshalb nur dann überlegen sein, wenn es über eine ordnungsgemäße forstwirtschaftliche Bewirtschaftung hinaus Vorzüge hat, die das Vergleichskonzept nicht bietet. Dazu hat der ge-richtliche Sachverständige eine umfassende Würdigung beider Konzepte vor-zunehmen, bei der neben den in den Fragen der Parteien angesprochenen auch die von dem Berufungsgericht zu Begründung seiner eigenen Auswahl-entscheidung angeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. Dabei wird zu prüfen sein, ob die besondere Situation zweier einander widersprechender Gutachten von im selben Verfahren bestellten gerichtlichen Gutachtern eine ergänzende Befragung auch des erstinstanzlichen Gutachters gebietet. 38 2. Ergibt die Beweisaufnahme, dass die Konzepte der Kläger einerseits und des Mitbewerbers andererseits auch bei der gebotenen umfassenden [X.] gleichwertig sind, wird festzustellen sein, ob es Gesichtspunkte gibt, die eine Auswahl der Kläger zwingend gebieten. Sollten sich solche Gesichtspunkte feststellen lassen, wäre die [X.] verpflichtet, den Klägern den Forst anzu-bieten. Andernfalls scheidet eine solche Verpflichtung unter dem Gesichtspunkt eines Konzeptvergleichs aus. 39 - 16 - 3. In dem zuletzt genannten Fall wäre noch zu prüfen, ob ein Anspruch der Kläger auf den Gesichtspunkt eines Vorrangs von [X.] gestützt werden kann. 40 4. Die [X.] kann in allen Konstellationen verpflichtet sein, den [X.] den Kauf zu dem seinerzeit ausgeschriebenen Kaufpreis von 311.432 • anbieten. 41 a) Beruht die Ankaufsberechtigung der Kläger auf einem Konzeptver-gleich, muss die [X.] ihnen den Kauf zu dem Angebotspreis anbieten. Die Verkaufsverpflichtung der [X.]n wäre in dieser Konstellation nicht erst mit ihrer rechtskräftigen Verurteilung dazu, sondern schon durch die Teilnahme der Kläger an der damaligen Ausschreibung und die Einreichung eines ordnungs-gemäßen Kaufantrags bei der [X.]n entstanden. Dann kann es nicht auf den heute maßgeblichen Preis, sondern nur auf den [X.] an-kommen. 42 b) Genauso kann es liegen, wenn die Ankaufsberechtigung der Kläger auf einem Vorrang als Altberechtigte beruhen sollte. In dieser Konstellation [X.] allerdings zu berücksichtigen, dass der Erblasser bei der Teilnahme an der Ausschreibung selbst nicht [X.] war und die [X.] ihm ihre Erwerbsberechtigung seinerzeit auch nicht übertragen hatten. Formal wäre die Ankaufsberechtigung der Kläger in dieser Konstellation erst später entstanden. Das muss aber nicht dazu führen, dass die [X.] den heute zugrunde zu legenden Preis verlangen darf. Die [X.] könnte nämlich unter dem Ge-sichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens nach Treu und Glauben gehindert sein, sich auf diesen Umstand zu berufen. Das widersprüchliche Verhalten der [X.]n kann nach dem Vortrag der Kläger darin liegen, dass die [X.] dem Erblasser ihre [X.] schon damals nach § 3 43 - 17 - Abs. 5 Sätze 8 und 9 [X.] a.F. übertragen hätten und dieser nur [X.] davon Abstand genommen hat, sich darum zu bemühen, weil es der [X.]n im seinerzeitigen Stand des Verfahrens auf den Nachweis nicht an-kam und nicht erkennbar war, dass sie darauf später zurückkommen würde. c) In beiden Fällen stellte der Verkauf zu dem damaligen Preis keine EG-widrige Subvention dar. Maßgeblich wäre der Zeitpunkt, in dem der Erblasser, sei es wegen Vorlage eines besseren Konzepts, sei es wegen der bei [X.] Verhalten der [X.]n rechtzeitigen Übertragung der Erwerbs-berechtigung, den Verkauf hätte verlangen können. Das wäre der Zeitpunkt der Ausschreibung, zu dem der Preis § 6 [X.] a.F. entsprach. 44 [X.] [X.] Lemke
[X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom [X.] - 3 O 303/02 - KG [X.], Entscheidung vom 28.02.2008 - 22 U 210/05 -