Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.06.2002, Az. II ZR 300/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:24. Juni [X.] Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: jaGmbHG §§ 13 Abs. 2, 30, 31a) Die Respektierung der Zweckbindung des [X.]svermögens zur vor-rangigen Befriedigung der [X.]sgläubiger während der [X.] ist unabdingbare Voraussetzung für die Inanspruchnahme [X.] des § 13 Abs. 2 GmbHG. Zugriffe der [X.]er aufdas [X.]svermögen, welche die aufgrund dieser Zweckbindung ge-botene angemessene Rücksichtnahme auf die Erhaltung der Fähigkeit [X.] zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten in einem ins Gewicht [X.] Maße vermissen lassen, stellen deshalb einen Mißbrauch [X.] der GmbH dar, der zum Verlust des [X.] führt, so-weit nicht der der GmbH durch den Eingriff insgesamt zugefügte Nachteil be-reits nach §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden kann.b) Bei Vorliegen der unter a genannten Voraussetzungen sind die Gesell-schaftsgläubiger deshalb außerhalb des Insolvenzverfahrens grundsätzlichberechtigt, ihre Forderungen unmittelbar gegen die an den Eingriffen in [X.] mitwirkenden [X.]er geltend zu machen,soweit sie von der [X.] keine Befriedigung erlangen können (Ergän-zung zu [X.], 10 - [X.] - sowie [X.], [X.]. v. 25. [X.], [X.], 848).[X.], [X.]eil vom 24. Juni 2002 - [X.]/00 - [X.] LG [X.] 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 24. Juni 2002 durch [X.] h.c. [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und die [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klgerin wird das [X.]eil des [X.] vom 14. August 2000 aufgeho-ben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucer die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] verlangt von den [X.] zu 2 und 3 die Bezahlung einerForderung von 82.175,92 DM aus einem mit der [X.] ([X.]) im Oktober 1994geschlossenen Werkvertrag, dessen Leistungen sie am 5. August 1995 inRechnung gestellt hat. Die Vollstreckung der Forderung aus einem gegen die [X.]erwirkten [X.] war erfolglos; die von dem [X.] zu 3 am- [X.] 1996 beantragte [X.] des Konkursverfahrens er deren [X.] am 12. April 1996 mangels Masse abgelehnt worden.Die [X.]er der mit einem Stammkapital von 100.000,00 DM aus-gestatteten [X.], der Beklagte zu 2 (40 %) und der zum Gescftsfrer bestellteBeklagte zu 3 (60 %) beschlossen am 27. Dezember 1995, den [X.] einzustellen, den mit dem [X.] zu [X.] die Anmietung der [X.] und Gescftsrme geschlossenen Vertrag per 31. Dezember 1995 zukigen und das vorhandene Personal von der [X.] zu 1 ernehmen zulassen. Am 17. Januar 1996 schlossen die [X.], vertreten durch den [X.]zu 3, und die Beklagte zu 1, vertreten durch den [X.] zu 2 als deren Ge-scftsfrer, einen Vertrag, mit dem die [X.] alle ihr am 26. Januar 1996 zuste-henden Forderungen an die Beklagte zu 1 abtrat und ihr ihren gesamten, zum31. Dezember 1995 inventarisierten, mit 150.000,00 DM bewerteten Warenbe-stertrug. Im Gegenzernahm die Beklagte zu 1 Verbindlichkeiten der[X.] in Hhe von 822.273,87 DM. Darunter befand sich die Forderung der Kle-rin nicht. Die [X.] des Konkursverfahrens er das Vermdieser [X.] ist am 5. Juni 1998 mangels Masse abgelehnt worden.Nach einem von dem [X.] zu 3 in Auftrag gegebenen Verms-status der [X.] standen per 31. Dezember 1995 Aktiva in [X.] Mio. DM Passiva in Hhe von ca. 5,477 Mio. DM gegenr. Daraus [X.] sich bei einem Stammkapital von 100.000,00 DM ein nicht durchEigenkapital gedeckter Fehlbetrag von ca. 3,839 Mio. DM. Darin sind [X.] [X.] von ca. 2,928 Mio. DM (davon des [X.] zu 3 in[X.] ca. 462.000,00 DM) [X.] -Die [X.] hlt die [X.] fr verpflichtet, ihre Forderung gegen die[X.] unter Durchgriffsgesichtspunkten zu erfllen bzw. ihr gemû § 826 [X.] zu leisten. Sie weist darauf hin, [X.] der Beklagte zu 2 im [X.] mit dem [X.] zu 3 die Anlagegter der [X.] erworben und [X.] mit angeblichen Zahlungsrcksten der [X.] verrechnet habe, dieaus dem Mietvertrr die Geschfts- und Fabrikationsrme sowie [X.] seit April 1995 aufgelaufen seien, weil die[X.] ihren Zahlungsverpflichtungen gegenber dem [X.] zu 2 nicht mehrhabe nachkommen k. Dieses Anlagevermr Beklagte zu 2am 1. August 1998 versteigern lassen und den [X.].Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit [X.] verfolgt die Klrin ihren Zahlungsanspruch gegenr den [X.] zu 2 und 3 weiter.[X.]:Die Revision der [X.] fhrt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eilsund zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die von [X.] getroffenen Feststellungen tragen die Ablehnung eines Scha-densersatzanspruchs aus § 826 BGB nicht. Ferner wird es zu prfen haben, obder von der [X.] geltend gemachte Anspruch - was es nach seinem [X.] die Rechtsprechung des [X.] bisher noch nicht bercksichti-gen konnte - unter dem Gesichtspunkt der Durchgriffshaftung [X.] -1. Nach dem gegenwrtigen Verfahrensstand kann ein Schadensersatz-anspruch der [X.] aus § 826 BGB gegen beide Beklagte revisionsrechtlichnicht ausgeschlossen werden.Unstreitig steht fest, [X.] die [X.] zu 2 und 3 aufgrund der [X.] vom 17. Januar 1996 smtliche Forderungen der [X.] sowie deren ge-samten Warenbestand auf die Beklagte zu bertragen haben. Legt man [X.] [X.] zu 3 in Auftrag gegebenen, von dem [X.] per31. Dezember 1995 gefertigten Vermsstatus der [X.] zugrunde, hat der [X.] ca. 215.000,00 DM betragen. An Forderungen verfte die [X.] r ca.990.000,00 DM, da von den Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in[X.] ca. 1.303.000,00 DM ein Betrag von ca. 313.000,00 DM aufgrundSicherheitsabtretung der V.bank [X.] zustanden, mit dem das bei dieser gefrteGescftskonto sowie der von dieser gewrte Kredit noch valutierten. [X.] von 990.000,00 DM stand eine Übernahme von Verbindlichkeiten der [X.]durch die Beklagte zu 1 in [X.] rund 823.000,00 DM geber. [X.], [X.] die [X.] unter Zugrundelegung des Vermsstatus der [X.] einVermvon mehr als 380.000,00 DM (Warenwert: ca. 215.000,00 DM; [X.] abzlich Verbindlichkeiten: 167.000,00 DM) entzogen haben. [X.] den [X.]n der [X.], zu denen die [X.] gehrt, im [X.] nicht zur Verfgung.Nach dem Vortrag der [X.] hat die [X.], vertreten durch den [X.]zu 3 als ihren Gescftsfrer, ihre [X.] im Jahre 1995 an den [X.] zu 2 veruûert, nachdem sich etwa ab April 1995 herausgestellt hatte, [X.]die [X.] dessen Forderungen aus Miet- und Leasingvertrin [X.] 100.000,00 DM monatlich nicht mehr erfllen konnte. Der Kaufpreis sollgegen die aufgelaufenen Forderungen verrechnet worden sein. Auch durch [X.] 6 -se Transaktion ist den [X.]n der [X.] Zugriffsvermtzogen worden.War die [X.] nicht mehr in der Lage, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen,tten ihr die [X.] zu 2 und 3 als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zu-fren mssen, statt ihre Liquiditt durch Darlehen aufrechtzuerhalten (vgl.§ 32 a Abs. 1 GmbHG), wie das nach dem Vortrag der Klgerin vom [X.]zu 2 in [X.] 1,2 Mio. DM getan worden ist. Befand sich die [X.], wie die Kl-gerin behauptet hat, in der Krise, kann nicht ausgeschlossen werden, [X.] dieMietpreis- und [X.], die der Beklagte zu 2 gegen den [X.] der Übernahme der [X.] verrechnete, als Eigenkapitalersatz ver-haftet waren. Unter einer solchen Voraussetzung war die Verrechnung unzuls-sig.Da, wie die Klrin behauptet hat, der Niedergang der [X.] ab April 1995einsetzte, stellen sich die von den [X.] zu 2 und 3 einverstdlich durch-gefrten Vermstransaktionen als Maûnahmen dar, mit denen der [X.] zu 2 als [X.]sglbiger zu Lasten der brigen [X.] der [X.] bevorzugt befriedigt wurde, obwohl ihm ein durchsetzbarer Anspruchnicht zustand. In gleicher Weise ist die Übertragung des [X.]sverm-gens auf die Beklagte zu 1 zu beurteilen, soweit sie nicht durch Übernahme [X.] gedeckt war. Im Zweifel kam auch diese Vermsverlage-rung dem [X.] zu 2 oder beiden [X.] als [X.]er der [X.]n zu 1 zugute; entsprechende Feststellungen des Berufungsgerichtessind dazu bislang nicht getroffen worden.Legt man diesen Sachverhalt zugrunde, ist das Vorliegen der Tatbe-standsvoraussetzungen des § 826 BGB zu bejahen. Die Glbiger der [X.] ein-schlieûlich der Klgerin sind durch die Verringerung der Zugriffsmasse gesch-digt worden. Den [X.] haben beide Beklagte planmûig zu [X.] -sten der Glbiger und zum Vorteil des [X.] zu 2 - mlicherweise auchzum Vorteil des [X.] zu 3, soweit er Mitgesellschafter der [X.] zu 1ist - durchgefrt. Ein solches Verhalten erfllt die Voraussetzungen der Sitten-widrigkeit und eines rechtswidrig vorstzlichen Handelns.Es mag sein, [X.] der Beklagte zu 2, wie der Beklagte zu 3 in seinem andie Staatsanwaltschaft M. gerichteten Schreiben vom 14. Oktober 1996 zumAusdruck bringt, [X.] gewesen ist. Dem [X.] zu 3 ist jedochder Vorwurf zu machen, [X.] er sich diesem Verhalten nicht widersetzt, sonderneinverstndlich mit dem [X.] zu 2 gehandelt hat. Als Gescftsfhrer, derzugleich Mehrheitsgesellschafter war, hatte er die Pflicht, derart grob rechtswid-rige Verhaltensweisen des [X.] zu 2 im Interesse der [X.] undihrer [X.] zu unterbinden. Der Umstand, [X.] er sich zu seinem Mitwirkenvon dem [X.] zu 2 hat bestimmen lassen, beseitigt weder die Sittenwid-rigkeit noch die [X.] seines Handelns.2. Daneben kte der Klgerin auch ein Anspruch aus dem Gesichts-punkt des sog. existenzvernichtenden Eingriffs zustehen.Wie der Senat bereits mehrfach ausgesprochen hat, mssen der [X.] oder einverstdlich handelnde [X.]er fr Nachteile ein-stehen, die den [X.]sglubigern dadurch entstehen, [X.] sie der [X.] Vermtziehen, das sie zur Erfllung ihrer [X.] ([X.], [X.]eil v. 17. September 2001 - [X.], [X.], 1874;[X.]eil v. 25. Februar 2002 - [X.], [X.], 848).Das System der auf das [X.]svermschrkten Haftungberuht auf der unausgesprochenen, fr das Recht der Kapitalgesellschaften- 8 -jedoch grundlegenden Voraussetzung, [X.] das [X.]sverm, [X.] der im Namen der [X.] eingegangenen [X.] wird, in der [X.] zum Zwecke der Befriedigung ihrer [X.] [X.] und damit der - im Recht der GmbH im rigen sehr [X.] - Dispositionsbefugnis der [X.]er entzogen ist. Die GmbH [X.] keinen Anspruch gegen ihre [X.]er auf Gewrleistung ihres Be-standes. Sie knnen die Existenz der [X.] im Grundsatz jederzeit - [X.] im Rahmen einer freiwilligen Liquidation, sei es im Rahmen eines [X.] - beenden ([X.]Z 76, 352, 353; 103, 184, 192; 129, 136, 151). Injedem Fall hat ihre Beendigung jedoch in einem geordneten Verfahren zu erfol-gen, in dem die Vermswerte der [X.] zchst zur Befriedigungihrer [X.] zu verwenden sind. Auf keinen Fall kann es ihnen erlaubt sein,der [X.] ihr [X.] auf ihre gesetzlicheFunktion, anstelle ihrer [X.]er als Haftungstrr zu dienen, zu entzie-hen und ihr dadurch die Mlichkeit zu nehmen, ihre Verbindlichkeiten - ganzoder wenigstens teilweise - zu erfllen. Den [X.]ern steht innerhalb wieauûerhalb der Liquidation nur der Zugriff auf den zur Erfllung der Gesell-schaftsverbindlichkeiten nicht bentigten berschuû zu. Die Notwendigkeit derTrennung des Verms der [X.] von dem rigen Vermr[X.]er und die strikte Bindung des ersteren zur - vorrangigen - [X.] der [X.]sglbiger besteht wrend der gesamten [X.]. Beide - Absonderung und Zweckbindung - sind unabdingbare [X.], [X.] die [X.]er die Beschrkung ihrer Haftung aufdas [X.]svermin Anspruch nehmen k. Allein dieses Zu-sammenspiel von Vermstrennung und Vermsbindung einerseits sowiedie Haftungsbeschrnkung andererseits vermag das Haftungsprivileg des § 13Abs. 2 GmbHG zu rechtfertigen. Entziehen die [X.]er unter Auûer-achtlassung der gebotenen Rcksichtnahme auf diese Zweckbindung des Ge-- 9 -sellschaftsverms der [X.] durch offene oder verdeckte [X.] und beeintrchtigen sie dadurch in einem ins Gewicht fallen-den Ausmaû die Fhigkeit der [X.] zur Erfllung ihrer Verbindlichkei-ten, so liegt darin, wie der Senat schon frher ausgesprochen hat (vgl. [X.]Z122, 123 - [X.]), ein Miûbrauch der Rechtsform der GmbH, der zum Verlust [X.] fhren [X.], soweit nicht der der GmbH durch den Eingriffinsgesamt zugefte Nachteil schon nach §§ 30, 31 GmbHG vollstndig aus-geglichen werden kann oder kein ausreichender Ausgleich in das Gesell-schaftsvermrfolgt (vgl. Rhricht, FS 50 Jahre [X.], 2000, [X.], S. 83,93 ff., 105 ff.). Das gilt auch und erst recht bei Vorliegen einer Unterbilanz.Auûerhalb des Insolvenzverfahrens mssen die [X.], soweit sie von [X.] keine Befriedigung erlangen ken, deshalb grundstzlich [X.] sein, ihre Forderungen unmittelbar gegen die [X.]er geltend zumachen (zu den im Schrifttum entwickelten unterschiedlichen Haftungsmodel-len vgl. [X.], [X.], 2021, 2026; [X.], FS 50 Jahre [X.], [X.]I,2000, S. 353; [X.], NJW 2001, 3577, 3580; Bitter, [X.], 2133,2139; derselbe, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei [X.], 2000, [X.] ff., insbesondere 99 f.; [X.], [X.], 1837,1843 f.; derselbe [X.], 961, 966 f.).Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten und im [X.] zu unterstellenden Sachverhalt haben die [X.] zu 2 und 3 diese Vor-aussetzungen erfllt. Durch die von ihnen einverstndlich vorgenommenen [X.] auf das Vermr [X.], durch die die [X.] zu 2 und 3 der Gesell-schaft die von ihr zur Befriedigung ihrer Gliger bentigten Vermswerteentzogen haben, haben sie die Abwicklung der [X.] in einem geordne-ten, der Verwertung ihres Verms zur Befriedigung ihrer Glbiger dienen-den Verfahren verhindert und die [X.] in einen masselosen Konkurs- 10 -gefrt. Sie haben damit selber die Voraussetzungen beseitigt, auf denen [X.] zur Inanspruchnahme einer auf das [X.]svermschrk-ten Haftung beruhte und haften deshalb den [X.]sglbigern fr denAusfall unmittelbar und persnlich. Dabei kann es im vorliegenden Fall dahin-gestellt bleiben, ob der Beklagte zu 3 von dem der [X.] entzogenen Verm,soweit es der [X.] zu ertragen worden ist, als mlicher Gesell-schafter mittelbar etwas erlangt hat. Wie der Senat in dem zitierten [X.]eil vom25. Februar 2002 ausgesprochen hat, haftet auch der [X.]er den [X.] Ausflle unter dem Gesichtspunkt des sog. existenzvernichtendenEingriffs, der selbst nichts empfangen hat, jedoch durch sein Einverstdnis mitdem Vermsabzug an der Existenzvernichtung der [X.] mitgewirkthat. Diese Voraussetzungen treffen auf den [X.] zu 3 unstreitig zu.3. Damit die erforderlichen Feststellungen, insbesondere auch zur Fllig-keit der Forderung des [X.] - ggf. nach erzendem Sachvortrag durch die- 11 -Parteien - getroffen werden knen, ist der Rechtsstreit an das Berufungsge-richt zurckzuverweisen.Rricht[X.]sselberger[X.][X.]Mke