Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2007, Az. II ZR 302/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 12. März 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 9 Abs. 1, 36 a Abs. 2, 188 Abs. 2; [X.] § 2 Nr. 1, §§ 67, 69 Abs. 1 Satz 1 Bei einer Verschmelzung von Aktiengesellschaften im Wege der Aufnahme (§ 2 Nr. 1 [X.]) mit Kapitalerhöhung der übernehmenden [X.] (§ 69 [X.]) trifft die Aktionäre der beteiligten Rechtsträger im Fall einer Überbewer-tung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers grundsätzlich keine (verschuldensunabhängige) Differenzhaftung. [X.], Urteil vom 12. März 2007 - [X.] - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 12. März 2007 durch [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 27. Oktober 2005 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.]. AG (nachfolgend Schuldnerin), die im [X.] als sog. "Mantelgesellschaft" mit der Bezeichnung "E.

AG" und einem Grundkapital von 50.000,00 • gegründet worden ist. Nach dem Erwerb ihrer Aktien durch [X.](nachfolgend B.W.) wurden durch Hauptversammlungsbeschluss vom 20. März 2000 ihre bisherige Firma geändert und ihr Sitz verlegt. Aufgrund [X.] vom 8. Juni 2000 übernahm sie - unter Erhöhung ihres Grundkapitals auf 3,25 Mio. • - das Vermögen der [X.] (im folgenden [X.]. AG). Diese [X.] war im Jahr 1997 von B.W. ge-gründet worden, der auch ihr Alleinvorstand war. Ihr Grundkapital betrug zuletzt nach mehreren Kapitalerhöhungen 3,2 Mio. •. Mit der Verschmelzung auf die Schuldnerin beabsichtigte B.W. angeblich, etwaige Mängel der zweiten Kapital-erhöhung der [X.]. AG zu beheben. Vorher veräußerte er durch [X.] Teile seiner [X.]. -Aktien u.a. an die [X.], die damit 476.800 Stammaktien bzw. 14,9 % des Grundkapitals der [X.]. AG zum Preis von ca. 21,5 Mio. DM erwarb. Gemäß dem [X.] vom 8. Juni 2000 sollten die [X.]. -Aktien 1 : 1 in entsprechende Inhaberstückaktien der Schuldnerin im Nennbetrag von je 1,00 • umgetauscht werden. Die Bewertung des zu übertragenden Vermögens der [X.]. AG beruhte auf Testaten der vorangegangenen Jahresabschlüsse durch eine Wirtschaftsprüfungsgesell-schaft, die im Zuge einer gemäß §§ 67 [X.], 52 Abs. 4 [X.] für die Schuld-nerin durchgeführten [X.] feststellte, dass der - auf ca. 120 Mio. DM geschätzte - Wert des von der Schuldnerin zu übernehmenden Unternehmens der [X.]. AG den Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien bei weitem erreiche. Nach Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister (15. November 2000) stellte sich heraus, dass die [X.]. AG schon vor dem Aktienerwerb der [X.]n überschuldet und wertlos war, weil B.W. in großem Umfang Scheinumsätze verbucht und die Bilanzen gefälscht hatte. Am 1. Juni 2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröff-net und der Kläger als Verwalter bestellt. Mit der Klage begehrt der Kläger von der [X.]n Zahlung des [X.] der ihr von der Schuldnerin gewährten Aktien in Höhe von 476.800,00 •. Er hat die Auffassung vertreten, dass die [X.] als ehemalige [X.]erin der [X.]. AG eine Differenzhaftung entsprechend §§ 9, 56 GmbHG treffe, zumal ihr Geschäftsführer - was die [X.] bestreitet - bereits zur [X.] von der Wertlosigkeit der übertragenden Gesell-schaft ([X.]. AG) Kenntnis gehabt habe. Das [X.] hat der Klage ent-sprochen; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision des [X.], mit der er gel-tend macht, die [X.] unterliege jedenfalls als "Gründungsgesellschafterin" 2 - 4 - der im Zuge der Verschmelzung "wirtschaftlich neu gegründeten" Schuldnerin einer Kapitaldeckungshaftung. Entscheidungsgründe: 3 Die Revision bleibt erfolglos. 4 [X.] Zu Recht und insoweit von der Revision im Grundsatz auch nicht [X.] meint das Berufungsgericht (ZIP 2005, 2108 = [X.] 2006, 73; zust. [X.] juris [X.] 17/2006 [X.] 4; [X.], EWiR 2006, 29; krit. [X.], [X.] 2006, 376; Wälzholz, AG 2006, 469), dass die [X.] in ihrer [X.] als ehemalige [X.]erin des übertragenden Rechtsträgers ([X.]. AG) keine Differenzhaftung auf Ausgleich des Unterschieds zwischen dem Wert des übertragenen Vermögens und dem Nennbetrag der ihr gewähr-ten Aktien der Schuldnerin trifft. 1. Einer solchen Differenzhaftung unterliegt gemäß §§ 9, 56 Abs. 2 GmbHG der [X.]er einer GmbH bei deren Gründung oder [X.], wenn der Wert der von ihm versprochenen Sacheinlage den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage nicht erreicht. Im Aktiengesetz fehlt zwar eine entsprechende ausdrückliche Haftungsanordnung; sie wird jedoch im Schrifttum aus § 36 a Abs. 2 Satz 3 [X.] sowie - für die Kapitalerhöhung - aus dem auf diese Vorschrift verweisenden § 188 Abs. 2 Satz 1 [X.] gefolgert (vgl. [X.], [X.] 7. Aufl. § 183 Rdn. 21; MünchKomm[X.]/[X.]. § 183 Rdn. 72 jew. m.w.Nachw.). Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]ates, die bis in die [X.] vor Einfügung der §§ 9 GmbHG, 36 a Abs. 2 [X.] zurückreicht und deren Vorbild war, rechtfertigt sich die Differenzhaftung des Sacheinlegers im Aktienrecht aus seiner mit der Übernahme bzw. mit der Zeichnung von [X.] - 5 - en in einem bestimmten Nennbetrag zwangsläufig verbundenen [X.] in Verbindung mit dem Verbot einer Unterpariemission gemäß § 9 Abs. 1 [X.] ([X.] 64, 52, 62; 68, 191, 195; [X.] [X.]O § 27 Rdn. 28), dessen Inhalt § 36 a Abs. 2 Satz 3 [X.] für die Sacheinlage lediglich konkreti-siert (vgl. [X.] [X.]O § 36 a Rdn. 6). Die Vereinbarung einer Sacheinlage ist ein körperschaftliches Hilfsgeschäft ([X.] 45, 342 ff.), mit dem der [X.] in Höhe des von dem [X.] übernommenen Einlagebetrages zugeführt werden sollen (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG 16. Aufl. § 5 Rdn. 13). 2. Die genannten Grundsätze sind auf die [X.]er des übertra-genden Rechtsträgers (§ 2 Nr. 1 [X.]) im (vorliegenden) Fall einer [X.] von Aktiengesellschaften (§§ 60 ff. [X.]) mit Kapitalerhöhung der übernehmenden [X.] (§ 69 [X.]), wie hier der Schuldnerin, nicht übertragbar. 6 a) Zwar bezeichnet § 69 Abs. 1 [X.] das zu übertragende Vermögen als "Sacheinlage". Jedoch bestimmt § 69 Abs. 1 Satz 1 [X.] ausdrücklich, dass u.a. § 188 Abs. 2 [X.] nicht anzuwenden ist. Damit entfällt auch dessen Verweisung auf § 36 a Abs. 2 Satz 3 [X.] als Grundlage für eine Differenzhaf-tung (vgl. [X.] [X.]O § 183 Rdn. 21). Des weiteren schließt § 69 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Anwendung des § 185 [X.] aus. Diese Vorschrift betrifft den [X.], der Grundlage für eine Einlageverpflichtung des zeichnenden Ak-tionärs ist. Der Ausschluss der beiden Vorschriften trägt dem Umstand Rech-nung, dass die [X.]er des übertragenden Rechtsträgers ihre Mitglied-schaft in der übernehmenden AG - anders als bei einer "normalen" [X.] (vgl. dazu [X.] [X.]O § 189 Rdn. 3) - nicht durch Zeichnung der neuen Aktien, sondern durch den [X.] erlangen (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 [X.]), und dass sie insbesondere auch keine Leistungspflicht hinsichtlich der 7 - 6 - "Sacheinlage" im Sinne von § 36 a Abs. 2 [X.] übernehmen (vgl. [X.]/[X.], [X.] 3. Aufl. § 69 Rdn. 15, 18, 27; [X.]/Winter [X.]O § 55 Rdn. 18; [X.] in [X.]/Hörtnagel/[X.], [X.] 4. Aufl. § 69 Rdn. 9, 11; aber auch Rdn. 29). Sachinferent und Partner des [X.] mit der übernehmenden [X.] ist vielmehr der übertragende Rechtsträ-ger (§ 4 [X.]). Der [X.] wird zwar nur mit Zustimmung der [X.] beider Rechtsträger wirksam (§ 13 [X.]); zudem bedarf die Kapitalerhöhung gemäß §§ 69 Abs. 1 Satz 1 [X.], 182 Abs. 1 [X.] eines Hauptversammlungsbeschlusses der [X.]erversammlung der übernehmenden Aktiengesellschaft. Keiner dieser Zustimmungsbeschlüsse enthält jedoch eine Kapitaldeckungszusage der Aktionäre, die als Grundlage für eine Differenzhaftung erforderlich wäre (vgl. [X.]/[X.] [X.]O § 69 Rdn. 27; [X.] in [X.]/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. [X.]. nach § 77 Rdn. 385 m.w.Nachw.; [X.]/[X.], [X.] 3. Aufl. § 69 Rdn. 18). Insofern unterscheidet sich die Rechtslage von derjenigen in § 9 GmbHG. Ob diese Vorschrift gleichwohl bei der GmbH-Verschmelzung mit [X.] entsprechend anwendbar ist (befürwortend [X.] [X.]O § 55 Rdn. 5; [X.]/Winter, [X.] 3. Aufl. § 55 Rdn. 12; [X.]/[X.], [X.], § 55 [X.] Rdn. 81; [X.]/[X.]/[X.], [X.] § 55 Rdn. 11; a.[X.] [X.]O), weil § 55 [X.] ihre Anwendung nicht aus-drücklich ausschließt, kann hier im Hinblick darauf dahinstehen, dass eine ent-sprechende Gesetzeslage im Rahmen des § 69 Abs. 1 Satz 1 [X.] wegen der Unanwendbarkeit des § 36 a Abs. 2 [X.] nicht besteht (vgl. auch [X.] [X.]O). Auch im Rahmen des früheren § 22 KapErhG wurde eine Kapitalde-ckungsverantwortung der [X.]er der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger nur für die GmbH-Verschmelzung diskutiert (befürwortend z.B. [X.]/[X.], GmbHG 13. Aufl. § 22 KapErhG Rdn. 6; [X.]/Priester, 8 - 7 - GmbHG 7. Aufl. § 22 KapErhG Rdn. 11; a.A. [X.]/Schilling/Zutt, GmbHG 7. Aufl. § 22 Rdn. 11 m.w.Nachw.), für die [X.] aber von niemandem befürwortet (vgl. [X.], GmbHR 1995, 622, 633). [X.] haben Aktionäre, insbesondere die Minderheits- und Kleinaktionäre von [X.] zu verschmelzenden Aktiengesellschaften keinen Einfluss auf die Be-wertung des [X.]svermögens (vgl. [X.]/[X.] [X.]O § 69 Rdn. 27). b) Der Umstand, dass der übertragende Rechtsträger gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 [X.] mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister erlischt und deshalb als Schuldner einer Differenzhaftung ausscheidet, ist kein legitimer Grund, stattdessen seine sämtlichen oder auch nur die dem Verschmelzungs-vertrag zustimmenden [X.]er "konstruktionsbedingt" in die Haftung zu nehmen (so aber z.B. [X.] [X.]O § 55 Rdn. 5; [X.], [X.] 2006, 376), so-weit und solange es dafür an einer klaren gesetzlichen Anordnung fehlt. Auch in dem Parallelfall der Verschmelzung durch Neugründung (§§ 36, 73 ff. [X.]) erlöschen die übertragenden Rechtsträger (§§ 36 Abs. 1, 20 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Dennoch bestimmt § 36 Abs. 2 Satz 2 [X.], dass als Gründer des neuen Rechtsträgers allein die übertragenden Rechtsträger anzusehen sind (vgl. [X.]/[X.]/Bärwaldt, [X.] § 36 Rdn. 18; [X.]/[X.] § 36 Rdn. 14). Nur sie, nicht aber deren [X.]er, treffen die [X.], weshalb ihre [X.]er auch nicht einer Gründerhaftung gemäß § 46 [X.] unterliegen (zutreffend [X.] [X.]O S. 622, 634), obgleich sie es sind, welche - wie sonst die Gründer - die Aktien des neuen Rechtsträgers erwerben (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 [X.]). Sind sie weder Gründer noch [X.], so kann sie aber auch (entgegen der Ansicht von [X.] [X.]O S. 634 f.) keine "Kapitalde-ckungshaftung" bzw. Differenzhaftung treffen, weil diese eine Einlageverpflich-tung des betreffenden Aktionärs voraussetzt und nur aus ihr abgeleitet werden kann. Für eine unterschiedliche Behandlung der Verschmelzung durch [X.] - 8 - gründung und der ihr sowohl wirtschaftlich als auch rechtlich ähnelnden [X.] durch Aufnahme fehlt jeder Sachgrund. Hier wie dort richtet sich der aus dem [X.] resultierende [X.] allein gegen die übertragenden Rechtsträger (vgl. auch [X.] [X.]O S. 642). 10 c) Ebenso wenig lässt sich eine Differenzhaftung der Aktionäre des über-tragenden Rechtsträgers damit begründen, dass sie mit dem Erwerb der Aktien des übernehmenden Rechtsträgers (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) in eine damit verbundene Kapitaldeckungshaftung einträten (so [X.] [X.]O S. 634 f., 642 so-wie zu § 55 [X.] [X.]/Winter [X.]O Rdn. 12 m.w.Nachw.). [X.]) Da die Aktien aufgrund des [X.] (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 [X.]) ohne Zutun der Aktionäre kraft Gesetzes (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) erworben werden, müsste die Haftung danach auch Aktionäre treffen, die an dem Verschmelzungsbeschluss (§ 65 [X.]) überhaupt nicht mitgewirkt oder gegen ihn gestimmt haben ([X.]/[X.] [X.]O § 69 Rdn. 27). Im Er-gebnis würde sonach der zwischen den beteiligten Aktiengesellschaften abge-schlossene [X.] eine - allgemeinen Grundsätzen widerspre-chende - [X.] (der Aktionäre) auslösen. Im Schrifttum wird zwar zum Teil versucht, diese Folgen dadurch abzumildern, dass in (doppelter) [X.] zu §§ 219 Satz 2, 245 Abs. 1 [X.] nur die dem [X.] zustimmenden Aktionäre des übertragenden Rechtsträgers einer Differenzhaf-tung unterliegen sollen (vgl. [X.], [X.] 2006, 376; vgl. auch [X.]/Winter [X.]O § 55 Rdn. 12). Richtigerweise trifft aber auch sie keine Differenzhaftung gegen-über dem übernehmenden Rechtsträger, weil sie, wie schon ausgeführt, bei der [X.] keine Einlagen schulden (vgl. insoweit auch [X.]/Winter [X.]O § 55 Rdn. 18). 11 - 9 - bb) Ein derivativer Aktienerwerb von dem übertragenden Rechtsträger, belastet mit einer Nachzahlungspflicht (so tendenziell [X.] [X.]O S. 634, 642 mit Hinweis auf [X.] [X.]O § 54 Rdn. 4), scheidet aus, weil zum einen der übertra-gende Rechtsträger naturgemäß nicht mehr als die Übertragung seines ganzen Vermögens schuldet (§ 2 Nr. 1 [X.]) und zum anderen seine Aktionäre nicht dessen Rechtsnachfolger sind, sondern die Aktien aufgrund des [X.] i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 3 [X.] unmittelbar von der [X.] erwerben. Dass ein zwingender Zusammenhang zwi-schen originärem Aktienerwerb und Differenzhaftung nicht besteht, zeigt sich am Beispiel der Kapitalerhöhung aus [X.]smitteln im Fall einer Über-bewertung des [X.]svermögens (vgl. dazu [X.] [X.]O § 211 Rdn. 4 f. m.w.Nachw.). Auch dort kann die [X.] nicht Einlagen von den Aktionä-ren nachfordern, weil [X.] nicht durch einen [X.], sondern nur durch Übernahmeerklärung bzw. Zeichnung eines dazu bereiten [X.] begründet werden können (vgl. [X.] Komm[X.]/[X.] 2. Aufl. § 211 Rdn. 8; [X.] [X.]O). Für den Verschmelzungsbeschluss (§§ 13, 65 [X.]) gilt nichts anderes. Gegenteiliges ergibt sich - entgegen der Ansicht von [X.] ([X.]O S. 634 mit [X.]. 58) - auch nicht aus dem [X.]atsurteil vom 5. April 1993 ([X.] 122, 180, 198 ff.) zur Einlageverpflichtung des Aktionärs bei Aus-übung eines mittelbaren Bezugsrechts im Sinne von § 186 Abs. 5 [X.], weil dessen Ausübung einer Zeichnung entspricht, die bei der Verschmelzung auf Seiten der [X.]er des übertragenden Rechtsträgers gerade fehlt. 12 d) Soweit eine Differenzhaftung der [X.]er des übertragenden Rechtsträgers daraus hergeleitet wird, dass sie den aus seiner Überbewertung resultierenden wirtschaftlichen Vorteil in Form der Anteile an dem übernehmen-den Rechtsträger erhalten (so [X.]/Winter [X.]O § 55 Rdn. 12; vgl. auch [X.]/[X.], GmbHG 13. Aufl. § 23 KapErhG Rdn. 5), widerspricht das dem Grundsatz, dass Aktionäre, welche ihre Einlagepflicht (hier gegenüber der 13 - 10 - übertragenden [X.]) erfüllt oder Aktien derivativ gutgläubig lastenfrei erworben haben (vgl. dazu [X.] [X.]O § 54 Rdn. 4), wie hier die [X.] von B.W., "ihrer" [X.] - und damit auch einer etwaigen Gesamtsrechtsnach-folgerin - keine weiteren [X.] schulden, sie insbesondere nicht durch Mehrheitsbeschluss zu solchen Leistungen verpflichtet werden können, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt. Im Übrigen trifft die Erwägung, der Aktionär erhalte mit den Aktien des übernehmenden Rechtsträgers einen seiner Differenzhaftung entsprechenden Wertzuwachs, keineswegs stets zu, wie gerade der vorliegende Fall zeigt. Da die Schuldnerin nur mit dem gesetzlichen Mindestkapital ausgestattet und die [X.]. AG überschuldet war, haben deren Aktionäre wertlose Aktien erhalten. Eine Differenzhaftung ihrer Aktionäre würde hier obendrein bedeuten, dass sie nicht nur den Nennwert der von ihnen schon einmal bezahlten Aktien nochmals zahlen, sondern darüber hinaus auch eine durch die Verschmelzung entstan-dene Überschuldung der Schuldnerin ausgleichen müssten, obwohl jedenfalls die Altgläubiger der übertragenden [X.] (hier [X.]. AG) durch die [X.] keinen Nachteil erlitten haben. 14 e) Zwar können im Allgemeinen die Alt- und die Neugläubiger sowie die Altaktionäre der übernehmenden [X.] durch eine bei ihr negativ zu [X.] schlagende Verschmelzung geschädigt werden. Auch das rechtfertigt aber nicht ohne weiteres eine Haftung der Aktionäre der übertragenden [X.]. Denn auch im Fall einer "normalen" Sachkapitalerhöhung unter Einbringung einer überbewerteten Sacheinlage durch eine Kapitalgesellschaft in eine andere und bei späterer Liquidation oder Insolvenz der [X.] trifft deren Gesell-schafter nicht eine Differenzhaftung, sondern es müssen ggf. Schadensersatz-ansprüche gegen die für die Überbewertung verantwortlichen Personen geltend gemacht werden (vgl. auch [X.] [X.]O S. 624, 634 mit [X.]. 56). Entsprechendes 15 - 11 - gilt für das Umwandlungsrecht im Hinblick auf Schadensersatzansprüche ge-mäß §§ 25 ff. [X.]; 93 Abs. 2, 116, 117 [X.] sowie § 826 BGB (vgl. [X.] [X.]O; [X.], EWiR 2006, 29). 16 Soweit demgegenüber eine Differenzhaftung der Aktionäre der übertra-genden [X.] abzulehnen ist, beruht das - entgegen einer verbreiteten Literaturmeinung (vgl. z.B. [X.]/Winter [X.]O § 55 Rdn. 12; [X.] [X.]O § 69 Rdn. 29 m.Nachw.) - nicht auf einer "formalen" Betrachtungsweise, sondern auf dem Fehlen eines dafür erforderlichen [X.], der allein in der rechtsgeschäftlichen Übernahme bzw. Zeichnung von Aktien gegen [X.] des betreffenden [X.] gesehen werden kann (vgl. auch § 9 GmbHG sowie [X.] 64, 52, 62). 3. Von einem Verschulden der [X.]n abhängige Ansprüche auf Er-satz eines der Schuldnerin entstandenen Schadens macht der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geltend. Die Revision erhebt inso-weit keine Einwände und beruft sich auch nicht darauf, dass die [X.] die Wertlosigkeit der (übertragenden) [X.]. AG vor der Verschmelzung kannte oder kennen musste; vielmehr verfolgt die Revision ausdrücklich nur (verschul-densunabhängige) Ansprüche aus einer Differenz- oder Unterbilanzhaftung der [X.]n. 17 I[X.] Zu Unrecht meint die Revision, die [X.] unterliege einer Diffe-renzhaftung jedenfalls deshalb, weil sie schon vor der Verschmelzung Gesell-schafterin der als Vorratsgesellschaft entstandenen und durch die Verschmel-zung "wirtschaftlich neu gegründeten" Schuldnerin gewesen sei. 18 1. Zwar ist nach der Rechtsprechung des [X.]ats die Aktivierung einer Vorratsgesellschaft als "wirtschaftliche Neugründung" zu qualifizieren, auf [X.] die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvor-19 - 12 - schriften entsprechend anzuwenden sind (vgl. [X.] 117, 323, 331 zur AG; [X.] 153, 158; 155, 318 zur GmbH). Die (beabsichtigte) Aktivierung der [X.] ist entsprechend §§ 36, 37 [X.] zum Handelsregister anzu-melden, um dem Registergericht eine (erneute) Gründungsprüfung entspre-chend § 38 [X.] (vgl. auch § 9 c GmbHG) zu ermöglichen und sicherzustellen, dass die [X.] über die geleisteten Einlagen sowie über ein Vermögen in Höhe ihres verlautbarten Grundkapitals auch tatsächlich noch verfügt. [X.] unrichtige Angaben bei der [X.] können zur Haftung ent-sprechend §§ 46, 48 [X.] führen. Unabhängig davon haften die [X.]er nach dem Modell der Unterbilanzhaftung ([X.] 155, 318, 326 i.V.m. [X.] 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 333; 140, 35), wenn durch eine mit ihrem [X.] aufgenommene Geschäftstätigkeit der [X.] vor (bzw. ohne) deren Anmeldung zum Handelsregister Verluste entstanden sind und deshalb das statutarische Grundkapital nicht mehr gedeckt ist (vgl. auch [X.] in [X.].GmbHG § 11 Rdn. 105). 2. [X.] finden in dem vorliegenden Fall einer Verschmelzung mit Kapitalerhöhung jedoch keine Anwendung. 20 a) Zum einen ist von der Revision nicht dargetan, dass die beabsichtigte Aktivierung der Schuldnerin nach dem Erwerb ihrer Aktien durch B.W. nicht schon im Zusammenhang mit den am 20. März 2000 beschlossenen Satzungs-änderungen (Firma, Sitzverlegung) zum Handelsregister angemeldet worden ist (zur Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Unterbilanzhaf-tung des [X.]ers vgl. [X.].Urt. v. 29. September 1997 - [X.], [X.], 2008). Nach dem notariellen [X.] vom 8. Juni 2000 waren in diesem [X.]punkt jedenfalls die genannten Satzungsänderungen sowie der neue Alleinvorstand P. bereits im Handelsregister eingetragen. Nicht ersichtlich ist auch, dass in diesem [X.]punkt das Grundkapital der 21 - 13 - Schuldnerin von 50.000,00 • nicht (mehr) gedeckt war. Die Verschmelzung mit Kapitalerhöhung wurde erst mit deren Registereintragung wirksam (§§ 20 Abs. 1, 66 [X.]; vgl. [X.]/Winter [X.]O § 53 Rdn. 4). 22 b) Zum anderen geht es hier ohnehin nicht, wie für eine Unterbilanzhaf-tung erforderlich, um Verluste infolge einer vorzeitig aufgenommenen Ge-schäftstätigkeit der Schuldnerin, sondern um die Überbewertung des Vermö-gens der [X.]. AG im Rahmen der Verschmelzung mit Kapitalerhöhung, die nach den dafür maßgeblichen Vorschriften zum Handelsregister anzumelden waren (§§ 16, 69 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 184 Abs. 1 [X.]). Zudem wurde die Werthaltigkeit des auf die Schuldnerin übertragenen Unternehmens der [X.]. AG im Zuge eines [X.] gemäß §§ 67 [X.], 52 Abs. 3, 4, 7 bis 9 [X.] geprüft und damit eine ähnliche registergerichtliche [X.] wie bei einer Sachgründung gewährleistet. Gemäß § 53 Satz 2 [X.] sind die Verwaltungsmitglieder anstelle der Gründer für die Ordnungsmäßigkeit der [X.] verantwortlich, weil hier die AG als juristische Person tätig wird, was auch für eine im Zuge der [X.] aktivierte [X.] gilt. 3. Entgegen der Ansicht der Revision ist auch eine (von der [X.] zu unterscheidende) Differenzhaftung wegen der Überbewertung der "Sacheinlage" in Gestalt des Vermögens der [X.]. AG nicht daraus zu folgern, dass die [X.] Quasi-Gründungsgesellschafterin der im Zusammenhang mit der Verschmelzung wirtschaftlich neu gegründeten Schuldnerin war. Die Revi-sion verkennt, dass selbst bei der rechtlichen Neugründung einer [X.] nur den betreffenden Sacheinleger, nicht aber die übrigen Aktionäre eine (verschuldensunabhängige) Differenzhaftung trifft (vgl. [X.] 64, 52, 62). Das gilt erst recht bei einer Sachkapitalerhöhung (vgl. [X.] [X.]O § 183 Rdn. 21 m.w.Nachw.) und findet seine Entsprechung darin, dass § 69 Abs. 1 Satz 1 [X.] bei der [X.] mit Kapitalerhöhung die Anwendung des 23 - 14 - § 36 a Abs. 2 Satz 3 [X.] ausschließt (vgl. oben I 2 a). Dieser Ausschluss ent-spricht seinerseits den dargelegten Grundsätzen und stellt nicht, wie die [X.] meint, eine nur für die Verschmelzung von zwei operativ tätigen Gesellschaf-ten geltende "Privilegierung" dar. Eine Differenz- oder Vorbelastungshaftung der Aktionäre der übernehmenden [X.] bei Überbewertung des [X.] ist denn auch im Schrifttum, soweit er-sichtlich, nicht erwogen worden. 4. Unergiebig ist schließlich der von der Revision herausgestellte Ge-sichtspunkt, dass der Hauptaktionär B.W. mit der Verschmelzung die "Heilung" etwaiger Mängel einer Kapitalerhöhung der [X.]. AG bezweckt haben soll. [X.] fehlt es schon an konkretem Sachvortrag dazu, dass solche Mängel tat-sächlich vorlagen, welcher Art sie waren und inwiefern sich daraus Konsequen-zen für eine Haftung der [X.]n ergeben sollen. 24 Goette [X.] Strohn [X.] Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.12.2004 - 1 [X.]/04 - [X.], Entscheidung vom 27.10.2005 - 23 U 2826/05 -