Bundesgerichtshof, Teilurteil vom 06.11.2018, Az. II ZR 199/17

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] (im Folgenden: Schuldnerin), über deren Vermögen am 10. April 2012 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Beklagte zu 1 hielt von dem Stammkapital in Höhe von 25.000 € mehrere Geschäftsanteile von insgesamt 17.000 €, der Beklagte zu 2 einen von 8.000 €.

Am 17. August 2011 schlossen die Schuldnerin als übernehmende und die [X.], deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte zu 1 war, als übertragende Gesellschaft einen [X.]. Der Kläger nimmt die Beklagten als Gesellschafter der Schuldnerin auf Ersatz eines Schadens in Höhe von 666.206,72 € in Anspruch und behauptet, die [X.] sei seit dem 17. August 2011 zahlungsunfähig und sowohl am [X.] (30. Dezember 2010) als auch bei Abschluss des [X.]s überschuldet gewesen. Ihm stünden Ansprüche, vornehmlich unter dem Gesichtspunkt der Existenzvernichtungshaftung, zu, weil die Beklagten vorsätzlich eine zahlungsunfähige Gesellschaft auf eine zahlungsfähige Gesellschaft verschmolzen hätten.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.], mit der er seinen Klageantrag weiterverfolgt.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Gegenüber dem [X.] zu 2, der trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (vgl. [X.], Urteil vom 4. April 1962 - [X.], [X.]Z 37, 79, 81 f.).

I. Das Berufungsgericht ([X.], [X.] 2018, 350) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die [X.] hafteten nicht nach § 826 BGB wegen eines existenz-vernichtenden Eingriffs. Es fehle an einem Eingriff in Form des Entzugs von [X.]svermögen. Dass infolge der Verschmelzung die Verbindlichkeiten der Schuldnerin ohne einen ausgleichenden Wertzuwachs angewachsen seien, genüge für die Annahme eines existenzvernichtenden Eingriffs nicht. Von der Haftung würden nur Fälle erfasst, in denen die [X.]er Vermögen tatsächlich entnommen hätten. Der Eingriff müsse sich auf das vorhandene [X.]svermögen beziehen und dieses beeinträchtigen. Die bloße Verschlechterung des vorhandenen [X.]svermögens erfülle dieses Kriterium nicht, solange dieses unangetastet bleibe. Zudem fehle es an einer "Selbstbedienung" des [X.]ers, die regelmäßig Voraussetzung für eine Existenzvernichtungshaftung sei. Zwar müsse der [X.]er nicht ausnahmslos zu seinem oder eines [X.] Vorteil handeln. Eine Schädigung des [X.]svermögens stelle sich in einem Fall, in dem weder der [X.]er noch ein Dritter materiellen Nutzen aus dieser ziehe, aber nur dann als sittenwidrig und daher haftungsbegründend dar, wenn besondere Umstände vorlägen. Die Verschmelzung habe weder bei den [X.]ern der Schuldnerin noch bei einem [X.] zu einer Vermögensmehrung geführt. Die Gewährung der Geschäftsanteile habe lediglich das Verhältnis der Beteiligung der beiden [X.]er verschoben. Die übertragende [X.] könne nicht als begünstigt angesehen werden, weil diese nicht mehr existiere. [X.]altspunkte dafür, dass deren Gläubiger Vorteile hätten, lägen nicht vor.

Eine Ersatzpflicht des [X.] zu 1 ergebe sich auch nicht aus einer Differenzhaftung im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung nach § 55 [X.] i.V.m. § 56 Abs. 2, § 9 Abs. 1 [X.]. Eine Differenzhaftung der [X.]er der übertragenden [X.] sei zu verneinen. Die Verschmelzung verpflichte nur die übertragende [X.] zur Erbringung einer Sacheinlage. Daran ändere auch das Erfordernis eines zustimmenden [X.]erbeschlusses der beteiligten Rechtsträger nichts, zumal der einzelne [X.]er nicht einmal zugestimmt haben müsse.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Beklagte zu 1 als Alleingesellschafter des übertragenden Rechtsträgers, der [X.], nicht nach den Grundsätzen der Differenzhaftung des Sacheinlegers haftet.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.]s sind die Grundsätze über die Differenzhaftung des Sacheinlegers im Fall einer Verschmelzung von Aktiengesellschaften mit Kapitalerhöhung der übernehmenden [X.] (§ 69 [X.]) nicht anwendbar. Dies beruht im Wesentlichen darauf, dass die Vorschriften des Aktiengesetzes, aus denen die Differenzhaftung des Sacheinlegers abgeleitet wird, nach § 69 Abs. 1 Satz 1 [X.] keine Anwendung finden, Sachinferent der übertragende Rechtsträger ist, dessen [X.]er mit der Zustimmung zum [X.] nach § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] keine Kapitaldeckungszusage abgeben und deren Kapitaldeckungshaftung sich auch nicht mit dem Erwerb der Aktien des übernehmenden Rechtsträgers (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) begründen lässt ([X.], Urteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.]Z 171, 293 Rn. 6 ff.). Hieran hält der [X.] fest.

b) Ob eine Differenzhaftung bei der Verschmelzung unter Beteiligung von [X.]en mit beschränkter Haftung gegen Kapitalerhöhung (§ 55 [X.]) in Betracht kommt, hat der [X.] ausdrücklich offen gelassen ([X.], Urteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.]Z 171, 293 Rn. 8). Diese im Schrifttum unterschiedlich beantwortete Frage ist zu verneinen.

aa) Eine Differenzhaftung wird ausgehend von den Erwägungen des [X.]s zur Rechtslage bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften im [X.] mit der Begründung verneint, dass die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers keine Verpflichtung zur Leistung einer werthaltigen Sacheinlage übernehmen würden und auch der [X.] des übertragenden Rechtsträgers als Legitimationsgrundlage nicht ausreiche ([X.]diek in NK-UmwR, § 55 [X.] Rn. 16; [X.] in Maulbetsch/Klumpp/[X.], [X.], 2. Aufl., § 55 Rn. 13; [X.] in KK-[X.], § 55 Rn. 23 ff.; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 15 Rn. 254; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 21. Aufl., § 9 Rn. 1; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 9 Rn. 4; Schnorbus in [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., [X.]. § 77 Rn. 154).

bb) Soweit im Schrifttum eine Differenzhaftung angenommen wird, werden verschiedene Begründungsansätze vertreten. Teilweise wird eine Differenzhaftung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers bejaht, weil [X.]. § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht der übertragende Rechtsträger, sondern dessen Anteilsinhaber seien ([X.], GmbHR 2007, 1121, 1123). Teilweise wird zwar eine Sacheinlagepflicht des übertragenden Rechtsträgers angenommen, die Kapitaldeckungshaftung der Anteilsinhaber aber mit dem Erwerb der Anteile am übernehmenden Rechtsträger begründet ([X.], GmbHR 1995, 622, 635, 642; [X.], Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, [X.]). Anderen erscheint die Argumentation einer fehlenden Sacheinlageverpflichtung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zu formal, weil diese bei wirtschaftlicher Betrachtung die Sacheinlage erbringen würden ([X.] in [X.], [X.], 6. Aufl., § 55 Rn. 13; [X.] in Widmann/[X.], Umwandlungsrecht, Stand: [X.], § 55 [X.] Rn. 80; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 55 Rn. 11; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], [X.], 7. Aufl., § 55 Rn. 5; M. Winter/[X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 55 Rn. 35 ff., 42; [X.], [X.] 2006, 376, 377; Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1408 f., 1414; ohne weitere Begründung [X.] in [X.]/[X.], [X.], 19. Aufl., § 9 Rn. 2; [X.] in Henssler/[X.], [X.], 3. Aufl., § 55 [X.] Rn. 8; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 9 Rn. 4a; [X.]/Tebben, [X.], 3. Aufl., § 9 Rn. 3). Teilweise wird eine Haftung auf die dem [X.] zustimmenden Anteilsinhaber ([X.], [X.] 2006, 376, 377 f.) bzw. auf Anteilsinhaber personalistisch strukturierter Rechtsträger begrenzt ([X.] in Widmann/[X.], Umwandlungsrecht, Stand: [X.], § 55 [X.] Rn. 80).

cc) Der [X.] schließt sich der zuerst genannten Auffassung an und verneint anknüpfend an seine Rechtsprechung zur Verschmelzung von Aktiengesellschaften mit Kapitalerhöhung die Anwendbarkeit der Grundsätze der Differenzhaftung auf die [X.]er des übertragenden Rechtsträgers.

(1) Der [X.]er einer GmbH unterliegt gemäß §§ 9, 56 Abs. 2 [X.] einer Differenzhaftung, wenn der Wert der von ihm versprochenen Sacheinlage den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage nicht erreicht. Die Differenzhaftung rechtfertigt sich aus der mit der Übernahme des Geschäftsanteils zwangsläufig verbundenen Kapitaldeckungszusage ([X.], Urteil vom 14. März 1977 - [X.], [X.]Z 68, 191, 195; Urteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.]Z 171, 293 Rn. 5). Die Differenzhaftung fällt daher nicht nur im Regelfall mit der Gründer- bzw. Übernehmerhaftung zusammen (so [X.], Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, [X.]), sondern ist mit ihr unmittelbar verknüpft ([X.], Urteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.]Z 171, 293 Rn. 9).

(2) Richtig ist, dass § 55 Abs. 1 [X.] die Anwendung von § 56 Abs. 2, § 9 [X.] bei der Kapitalerhöhung zur Durchführung einer Verschmelzung nicht ausdrücklich ausschließt ([X.], Urteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.]Z 171, 293 Rn. 8; [X.] in Widmann/[X.], Umwandlungsrecht, Stand: [X.], § 55 [X.] Rn. 80; M. Winter/[X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 55 Rn. 42). Aus § 55 Abs. 1 [X.] kann aber schon deswegen nicht zuverlässig etwas für den Umfang der Geltung der für die Kapitalerhöhung maßgeblichen Vorschriften des [X.] abgeleitet werden, weil die Vorschrift nur die nicht anzuwendenden Vorschriften benennt und damit zumindest nicht zwingend etwas über den Umfang des anzuwenden Rechts gesagt ist (Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1404; aA [X.] in [X.], [X.], 6. Aufl., § 55 Rn. 13). Der Gesetzgeber bedient sich in § 55 Abs. 1 [X.] einer anderen [X.] als bei den für die Verschmelzung durch Neugründung geltenden Regelungen. Dort sind nach § 36 Abs. 2 Satz 1 [X.] für die Gründung des neuen Rechtsträgers die für dessen Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden, soweit sich aus den für die Verschmelzung nach dem [X.] geltenden Vorschriften nichts anderes ergibt (vgl. Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1413). Ungeachtet dessen sind bei der Anwendung der nicht von der Anwendung ausdrücklich ausgeschlossenen Vorschriften über die Kapitalerhöhung des [X.] die aus der Verschmelzung folgenden Besonderheiten zu berücksichtigen ([X.] in KK-[X.], § 55 Rn. 5). Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Anwendung der Grundsätze über die Differenzhaftung bei der GmbH durch § 55 Abs. 1 [X.] ausdrücklich vorgesehen ist ([X.] in KK-[X.], § 55 Rn. 24; [X.], Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1414 f.).

(3) Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers kommen als Adressaten einer Differenzhaftung nur in Betracht, wenn diese auf Grund einer Kapitaldeckungszusage für den Wert des übertragenden Rechtsträgers einzustehen haben (vgl. [X.], Urteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.]Z 171, 293 Rn. 16). Soweit dies in Abrede gestellt wird, weil es keinen im Verhältnis zum [X.] geltenden höherrangigen Grundsatz gebe, nach dem die Differenzhaftung stets eine Kapitaldeckungszusage des Inferenten voraussetze([X.], GmbHR 2007, 1121, 1123), wird verkannt, dass es um die Anwendung eines im Recht der GmbH verankerten [X.] geht, dessen maßgeblicher Verpflichtungsgrund in der rechtsgeschäftlichen Übernahme eines Geschäftsanteils zu sehen ist ([X.], Urteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.]Z 171, 293 Rn. 16). Der Verzicht auf eine Kapitaldeckungszusage als Anknüpfungspunkt für eine Haftung kann auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass § 24 [X.] die Haftung für fremde Einlageverpflichtungen ohne eigene Mitwirkung an der Begründung der Einlagepflicht kennt ([X.], [X.] 2006, 376, 377; Wälzholz, AG 2006, 469, 471; M. Winter/[X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 55 Rn. 42; [X.], Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, [X.] f.). Die Vorschrift des § 24 [X.] spricht gerade dafür, dass eine solche (abgeleitete) Haftung einer gesetzlichen Grundlage bedarf.

(4) Die [X.]er des übertragenden Rechtsträgers geben auch im Fall der GmbH-Verschmelzung keine Kapitaldeckungszusage. Diese lässt sich weder aus dem [X.] (§ 4 Abs. 1 Satz 1 [X.]) noch aus dem [X.] gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] ableiten. Die Lage stellt sich für die GmbH nicht anders als für die Aktiengesellschaft dar (vgl. insoweit [X.], Urteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.]Z 171, 293 Rn. 7 ff.). Inferent und [X.] fallen in der Regelungstechnik des [X.] auseinander (Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1413). Besonders deutlich wird dies im Falle der Verschmelzung durch Neugründung, bei der § 36 Abs. 2 Satz 2 [X.] bestimmt, dass die übertragenden Rechtsträger den Gründern gleichstehen ([X.] in KK-[X.], § 55 Rn. 25; [X.]/[X.], [X.] § 2 [X.] 1.08). Für eine unterschiedliche Behandlung der Verschmelzung durch Neugründung und derjenigen durch Aufnahme besteht kein sachlicher Grund ([X.], Urteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.]Z 171, 293 Rn. 9). Das [X.] hat diesbezüglich auch nicht nur eine formale Zuordnung vorgenommen ([X.], GmbHR 1995, 633, 634; aA [X.], Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, [X.]). Die abweichende Sicht verkennt, dass sich durch den [X.] der übertragende Rechtsträger zur Übertragung seines Vermögens verpflichtet, § 4 Abs. 1 Satz 1, § 5 Abs. 1 Nr. 2 [X.], und damit gerade ein materieller Bezug für die [X.] des übertragenden Rechtsträgers vorhanden ist.

§ 55 Abs. 1 [X.] schließt im Übrigen explizit die Anwendung von § 55 Abs. 1 [X.] aus, der bei einer Kapitalerhöhung eine Übernahmeerklärung des neuen [X.]ers fordert ([X.] in KK-[X.], § 55 Rn. 24; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 9 Rn. 4; [X.] in Maulbetsch/Klumpp/[X.], [X.], 2. Aufl., § 55 Rn. 13). An die Stelle der Übernahmeerklärung tritt daher die Verpflichtung des übertragenden Rechtsträgers aus dem [X.]. Damit fehlt aber der maßgebliche Anknüpfungspunkt für eine Kapitaldeckungszusage des bezugsberechtigten [X.]ers (so auch M. Winter/[X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 55 Rn. 41).

(5) Für eine Erstreckung der Differenzhaftung auf die [X.]er des übertragenden Rechtsträgers ist weder im Hinblick auf deren Anteilserwerb noch deswegen Raum, weil der übertragende Rechtsträger mit der Eintragung im Handelsregister erlischt (vgl. [X.], Urteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.]Z 171, 293 Rn. 9 ff.). Auch für die GmbH-Verschmelzung gilt, dass der übertragende Rechtsträger nach dem [X.] nur die Übertragung seines ganzen Vermögens schuldet und dessen [X.]er gem. § 20 Abs. 1 Nr. 3 [X.] originär Anteile am übernehmenden Rechtsträger erwerben ([X.], Urteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.]Z 171, 293 Rn. 12). Das GmbH-Recht kennt wie das Recht der AG keinen zwingenden Zusammenhang zwischen originärem Anteilserwerb und Differenzhaftung, weil auch im Falle einer Kapitalerhöhung aus [X.]smitteln (§ 57c [X.]) keine haftungsbegründende Übernahmeverpflichtung besteht ([X.][X.], [X.], 2. Aufl., § 57i Rn. 30; Schnorbus in [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 57i Rn. 12; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 21. Aufl., § 57d Rn. 9; [X.]/[X.]diek in [X.]/[X.], [X.], 19. Aufl., § 57i Rn. 15; Gummert in Henssler/[X.], [X.], 3. Aufl., § 57i Rn. 12; [X.], [X.], 3. Aufl., § 57i Rn. 3; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 57i Rn. 13; aA Priester, [X.] 1980, 236, 238 f.; [X.], GmbHR 2016, 292, 293; [X.]/Priester, [X.], 12. Aufl., § 57i Rn. 21; MünchKomm[X.]/Lieder, § 57i Rn. 31 f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 57i Rn. 22; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 57i Rn. 21). Der [X.] vermag sich der Gegenansicht nicht anzuschließen, weil diese, anders als oben unter (3) ausgeführt, den maßgeblichen [X.] nicht in der rechtsgeschäftlichen Übernahme eines Geschäftsanteils, sondern allein in dem Gebot realer Kapitalaufbringung sieht.

Es ist ferner zu berücksichtigen, dass die [X.]er des übertragenden Rechtsträgers nur im Rahmen der diesem gegenüber abgegebenen Kapitaldeckungszusage einzustehen haben und nicht durch Mehrheitsbeschluss (§ 50 Abs. 1 Satz 1 [X.]) zu weiteren Leistungen verpflichtet werden können ([X.], Urteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.]Z 171, 293 Rn. 11). Das [X.] differenziert zwischen dem Vermögen der übertragenden [X.] und dem ihrer Anteilseigner, die die neuen Anteile nach dem [X.] (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) zwar als Ausgleich für die Vermögensübertragung erhalten ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 5 Rn. 25), diese aber vom übertragenden Rechtsträger geschuldet ist und die Anteile am übernehmenden Rechtsträger an die Stelle der Anteile am übertragenden Rechtsträger treten (Weiß, GmbHR 2017, 1017, 1022).

(6) Eine Differenzhaftung der [X.]er des übertragenden Rechtsträgers kann auch nicht damit begründet werden, dass die [X.]er des übernehmenden Rechtsträgers im Falle der Überbewertung des übertragenden Rechtsträgers nicht ausreichend geschützt seien (so [X.] in Widmann/[X.], Umwandlungsrecht, Stand: [X.], § 55 [X.] Rn. 80; M. Winter/[X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 55 Rn. 42; [X.] in [X.], [X.], 6. Aufl., § 55 Rn. 13; [X.], [X.] 2006, 376, 378; [X.], GmbHR 2007, 1121, 1123).

(a) Die Differenzhaftung nach § 56 Abs. 2, § 9 Abs. 1 [X.] sichert das Gebot der realen Kapitalaufbringung in erster Linie im Interesse der [X.]sgläubiger und des Rechtsverkehrs (MünchKomm[X.]/Lieder, 2. Aufl., § 56 Rn. 1). Der [X.] hat zudem bereits ausgesprochen, dass die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers keineswegs stets einen ihrer Differenzhaftung entsprechenden Wertzuwachs erhalten ([X.], Urteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.]Z 171, 293 Rn. 14). Entsprechend ist der [X.] nur bedingt geeignet, das Äquivalenzinteresse der Anteilseigner der beteiligten Rechtsträger zu schützen.

(b) Die Anteilseigner des übernehmenden Rechtsträgers können sich vor einer Überbewertung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers zunächst präventiv dadurch schützen, dass sie gemäß §§ 48, 9 ff. [X.] die Durchführung einer Verschmelzungsprüfung verlangen. Daneben können sie innerhalb der Frist nach § 14 Abs. 1 [X.] den [X.] auch mit der Begründung anfechten, dass der Verschmelzung infolge einer Unterbewertung des übertragenden Rechtsträgers ein fehlerhaftes Umtauschverhältnis zu Grunde liegt ([X.], Beschluss vom 21. Mai 2007 - [X.], [X.], 1524 Rn. 5). Zwar stehen ihnen gegenüber den Organen des übernehmenden Rechtsträgers keine Ansprüche nach § 43 Abs. 2 [X.] zu ([X.]/[X.], [X.] 2003, 1503, 1508; Schnorbus, [X.] 167 [2003], 666, 675 f.). Den Anteilsinhabern des übernehmenden Rechtsträgers sind bei einer fehlerhaften Bewertung des Vermögens der übertragenden Rechtsträger aber die [X.] nach § 11 Abs. 2 [X.], § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB verantwortlich. Darüber hinaus werden die Anteilseigner bei Pflichtverletzungen der Organe im Zusammenhang mit der Bewertung des übernehmenden Rechtsträgers durch den der [X.] nach § 43 Abs. 2 [X.] zustehenden Anspruch mittelbar geschützt ([X.] in [X.]/Hörtnagel/[X.], [X.], [X.], 7. Aufl., § 27 [X.] Rn. 5 f.). Die unterschiedliche Ausgestaltung des Rechtschutzes der Anteilseigner der an einer Verschmelzung beteiligten Rechtsträger beruht - wie § 25 [X.] zeigt - zudem auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers (Schnorbus, [X.] 167 [2003], 666, 675 f.).

2. Einer rechtlichen Prüfung nicht stand hält dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass eine Haftung der [X.] gemäß § 826 BGB unter dem Gesichtspunkt der Existenzvernichtungshaftung nicht in Betracht komme, weil kein Eingriff in das Vermögen der Schuldnerin vorliege. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dies nicht verneint werden.

a) Nach der [X.]srechtsprechung liegt ein zum Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtender existenzvernichtender Eingriff dann vor, wenn der [X.] von ihren [X.]ern in sittenwidriger Weise das zur Tilgung ihrer Schulden erforderliche Vermögen entzogen und damit eine Insolvenz verursacht oder vertieft wird. Dabei müssen die [X.]er mit zumindest bedingtem Vorsatz handeln. Die Darlegungs- und Beweislast trägt die [X.] bzw. der Insolvenzverwalter ([X.], Urteil vom 16. Juli 2007 - [X.], [X.]Z 173, 246 Rn. 41 - [X.]; Urteil vom 23. April 2012 - [X.], [X.]Z 193, 96 Rn. 13). Ob im Einzelfall diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat der Tatrichter festzustellen. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob der Tatrichter von unzutreffenden Rechtsbegriffen ausgegangen ist, ob er den Sachvortrag der Parteien nicht umfassend berücksichtigt hat oder ob seine Wertung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt ([X.], Urteil vom 23. April 2012 - [X.], [X.]Z 193, 96 Rn. 13).

b) Das Berufungsgericht hat den Rechtsbegriff des [X.] verkannt, weil dieser keinen Abfluss von Vermögenswerten aus dem [X.]svermögen voraussetzt. Der Entzug des [X.]svermögens kann auch durch die Erhöhung der Verbindlichkeiten bewirkt werden, wenn hierdurch zielgerichtet und betriebsfremden Zwecken dienend die den [X.] zur Verfügung stehende Haftungsmasse verkürzt wird.

aa) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist für das Revisionsverfahren zu Gunsten des [X.] zu unterstellen, dass die [X.] zum Zeitpunkt der Verschmelzung auf die Schuldnerin entsprechend dem Vortrag des [X.] zahlungsunfähig und überschuldet war und es von Anfang an feststand, dass die Schuldnerin nicht in der Lage sein würde, die durch die Verschmelzung anwachsenden Verbindlichkeiten auch nur ansatzweise zu erfüllen.

bb) Ob ein existenzvernichtender Eingriff auch darin liegen kann, dass der betreffenden [X.] [X.] nicht durch einen Zugriff auf ihr Aktivvermögen, sondern durch die Vermehrung von Schulden mittelbar entzogen wird, hat der [X.] nach der Änderung des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 16. Juli 2007 - [X.], [X.]Z 173, 246 - [X.]) bislang nicht entschieden. Anders als das Berufungsgericht meint, ist diese Frage zu bejahen.

(1) Der [X.] hat in seiner früheren Rechtsprechung die Übernahme von Verbindlichkeiten im Rahmen einer Haftungsübernahme als möglichen Anknüpfungspunkt für eine Haftung wegen eines objektiven Missbrauchs einer beherrschenden [X.]erstellung angesehen ([X.], Urteil vom 29. März 1992 - [X.], [X.]Z 122, 123, 128 ff.). Als der [X.] eine Haftung der [X.] wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs noch unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Rechtsform angenommen hat, hat er ausgesprochen, dass ein bloßes Anwachsenlassen von Forderungen gegen ein verbundenes Unternehmen auch dann, wenn es nicht mehr als "kaufmännisch vernünftiges Wirtschaften" anzusehen sei, nicht als Eingriff in diesem Sinne anzusehen sei. Der [X.] des existenzvernichtenden Eingriffs beziehe sich nicht auf Managementfehler im Rahmen des Betriebs des Unternehmens im weitesten Sinne, sondern setze den gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraus, welche die [X.] ([X.], Urteil vom 13. Dezember 2004 - [X.], [X.], 250, 252). Mit der Veränderung des [X.] hat der [X.] am Entwicklungsstand der Rechtsprechung betreffend den [X.] und den diesen näher eingrenzenden Merkmalen festgehalten ([X.], Urteil vom 16. Juli 2007 - [X.], [X.]Z 173, 246 Rn. 16 - [X.]). Die Mehrung von Schulden stellt nach dieser Rechtsprechung einen Entzug von [X.]svermögen dar. Der Tatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs wird in Fällen dieser Art durch die Merkmale der Finalität und der Betriebsfremdheit des [X.] eingegrenzt und auf diese Weise von unternehmerischen Fehlleistungen, die den [X.] nicht erfüllen, abgegrenzt (Lieder, [X.] 2005, 309, 311 f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 19. Aufl., § 13 Rn. 35).

(2) [X.] bzw. der Einbringung eines nicht überlebensfähigen Unternehmens mit einem Entzug von Aktivvermögen wird auch im Schrifttum und in der obergerichtlichen Rechtsprechung befürwortet ([X.], [X.], 631, 633; MünchKomm [X.]/[X.], 3. Aufl., [X.]. § 13 Rn. 537, 557; [X.]/Lieder, [X.], 3. Aufl., § 13 Rn. 443; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 19. Aufl., § 13 Rn. 35; [X.]Raiser, [X.], 2. Aufl., § 13 Rn. 164; Verse in Henssler/[X.], [X.], 3. Aufl., § 13 [X.] Rn. 53; [X.], Festschrift [X.], 2011, [X.], 503; Wahl, GmbHR 2004, 994, 996; MünchHdB[X.] VIII/[X.], 5. Aufl., § 45 Rn. 29). Es wird zutreffend darauf hingewiesen, dass die Mehrung von Schulden sich aus der Sicht der betroffenen Gläubiger nicht anders darstellt als der Entzug von Aktivvermögen ([X.]/Lieder, [X.], 3. Aufl., § 13 Rn. 443; Wahl, GmbHR 2004, 994, 996) und es gerade bei Unternehmenstransaktionen eine Frage der Gestaltung ist, ob ein rentabler Geschäftsbereich entzogen oder ein unrentabler Geschäftsbereich ausgelagert wird (vgl. [X.], Festschrift [X.], 2011, [X.], 503; [X.], DStR 2007, 1170, 1173). Auch sonst wird jedenfalls nicht allgemein der Schluss gezogen, dass ein Entzug von Vermögen nicht (mittelbar) durch die Mehrung von Schulden erfolgen könne ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 21. Aufl., § 13 Rn. 64; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 13 Rn. 82 ff.; [X.] in [X.]/[X.], 6. Aufl., § 13 Rn. 114; [X.][X.], [X.], 2. Aufl., [X.]. § 77 Rn. 133, § 64 Rn. 90; [X.], DStR 2007, 1593, 1594; [X.], BB 2007, 1965, 1970; [X.], [X.], 706, 708; Weller, [X.], 1681, 1684; [X.], [X.], 761, 762 f.).

(3) Das Erfordernis eines „realen [X.]“ kann auch nicht aus dem Verhältnis des [X.]s zum Zahlungsbegriff der §§ 30 f. [X.] abgeleitet werden. Ob, wie das Berufungsgericht meint, existenzvernichtende Eingriffe nur solche Vorgänge sein können, die bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eine Auszahlung im Sinne von § 30 Abs. 1 [X.] darstellen, hat der [X.] bislang nicht allgemein beantwortet (vgl. [X.], Urteil vom 31. Januar 2000 - [X.], [X.], 493, 494). Einer allgemeinen Antwort bedarf es auch im Streitfall nicht, weil Auszahlung gemäß § 30 Abs. 1 [X.] auch die Begründung oder Übernahme einer Verbindlichkeit sein kann.

(a) Das Auszahlungsverbot gemäß § 30 Abs. 1 [X.] betrifft nicht nur Geldleistungen an [X.]er, sondern Leistungen aller Art ([X.], Urteil vom 14. Dezember 1959 - [X.], [X.]Z 31, 258, 276; Urteil vom 1. Dezember 1986 - [X.], [X.], 575, 576; Urteil vom 21. März 2017 - [X.], [X.], 971 Rn. 14 z.[X.]. in [X.]Z 214, 258). Soweit der [X.] entschieden hat, dass die bloße Belastung des [X.]svermögens mit Ansprüchen Dritter keine Auszahlung an den [X.]er ist ([X.], Urteil vom 31. Januar 2000 - [X.], [X.], 493, 494), steht nicht die Einordnung dieses Vorgangs als Leistung, sondern der Zufluss an den [X.]er in Frage (vgl. [X.], GmbHR 1998, 329, 330; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 21. Aufl., § 30 Rn. 25; MünchKomm[X.]/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 132; [X.][X.], [X.], 2. Aufl., § 30 Rn. 52).

(b) Für die Verschmelzung einer Muttergesellschaft auf deren Tochtergesellschaft (sog. "down-stream-merger") wird hieran anknüpfend angenommen, dass bei einem Schuldenüberhang der Muttergesellschaft die verschmelzungsbedingte Vereinigung der Vermögensmassen zu einer Auszahlung an die [X.]er der Muttergesellschaft führe ([X.] in Widmann/[X.], Umwandlungsrecht, Stand: 01.04.2013, § 5 Rn. 40.1; Priester in [X.], [X.], 5. Aufl., § 24 Rn. 62; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 24 Rn. 48; MünchKomm[X.]/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 193; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 30 Rn. 107; [X.]/Stephanblome, [X.] 2007, 351, 376 f.; ausdrücklich für einen sog. "[X.]": MünchHb[X.] VIII/[X.], 5. Aufl., § 45 Rn. 28; [X.]/Klett, [X.] 2010, 1220, 1222; Schwetlik, GmbHR 2011, 130, 133; auch bei [X.] der [X.]er: [X.]/[X.], [X.] 2012, 719 f.), weil die [X.] den Anteilserwerb des hinzutretenden [X.]ers letztlich mit Mitteln aus ihrem gebundenen Vermögen finanziere (MünchKomm[X.]/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 193; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 30 Rn. 52, 82; [X.]/Stephanblome, [X.] 2007, 351, 383 f.). Dem wird entgegengehalten, dass die übernehmende [X.] nichts an den hinzuzutretenden [X.]er leiste (Bock, GmbHR 2005, 1023, 1028; Enneking/Heckschen, [X.] 2006, 1099, 1100; Heckschen, GmbHR 2008, 802, 803 f.) bzw. die [X.]er der Muttergesellschaft nicht mehr erhielten, als sie vorher bereits gehabt hätten (Widmann in Widmann/[X.], Umwandlungsrecht, Stand: 01.01.1997, § 24 Rn. 388 [X.]. 4). Ob dem zuzustimmen ist, bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, weil letztlich nur der Vermögenstransfer an den [X.]er bezweifelt wird, nicht aber die durch die Übernahme von Schulden bewirkte Vermögensminderung bei der übernehmenden [X.].

c) Das Berufungsurteil hält auch mit der weiteren Begründung, dass es im vorliegenden Fall an der Sittenwidrigkeit des [X.] fehle, weil die Maßnahme weder für die [X.]er der Schuldnerin noch für Dritte vorteilhaft gewesen sei, einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

aa) Mit Recht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, dass der Tatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs als typisierter Fall einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gemäß § 826 BGB durch eine bloße Schädigung des [X.]svermögens nicht verwirklicht werden kann.

(1) Der [X.] hat zur Charakterisierung eines existenzvernichtenden Eingriffs in seinen bisherigen Entscheidungen von der [X.] oder -vertiefenden "Selbstbedienung" des [X.]ers gesprochen ([X.], Urteil vom 16. Juli 2007 - [X.], [X.]Z 173, 246 Rn. 28 - [X.]; Urteil vom 28. April 2008 - [X.], [X.]Z 176, 204 Rn. 13 - Gamma; Beschluss vom 2. Juni 2008 - [X.], [X.], 1329 Rn. 10; Urteil vom 9. Februar 2009 - [X.], [X.]Z 179, 344 Rn. 21 - [X.]; Urteil vom 23. April 2012 - [X.], [X.]Z 193, 96 Rn. 18). Damit wurde der Vorwurf der Sittenwidrigkeit eines planmäßigen Entzugs von [X.]svermögen angesprochen, der daraus abgeleitet werden kann, dass dieser zum eigenen Vorteil des [X.]ers erfolgt (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juni 2002 - [X.]/00, [X.]Z 151, 181, 185; Urteil vom 13. Dezember 2004 - [X.], [X.], 117, 118 f.; Urteil vom 16. Juli 2007 - [X.], [X.]Z 173, 246 Rn. 22 - [X.]; Beschluss vom 2. Juni 2008 - [X.], [X.], 1329 Rn. 10; Urteil vom 9. Februar 2009 - [X.], [X.]Z 179, 344 Rn. 21 - [X.]). Daneben hat der [X.] auch die Entziehung des haftenden Vermögens unmittelbar oder mittelbar zu Gunsten eines [X.] als mögliche Fallgruppe der Existenzvernichtungshaftung angesehen ([X.], Urteil vom 16. Juli 2007 - [X.], [X.]Z 173, 246 Rn. 30 - [X.]). Im damaligen Streitfall wurde durch den möglichen Eingriff eine vom [X.] zunächst faktisch und später als Alleingesellschafter beherrschte [X.] begünstigt ([X.], Urteil vom 16. Juli 2007 - [X.], [X.]Z 173, 246 Rn. 45 - [X.]). Von der Begünstigung eines [X.]ers oder eines [X.] zu trennen ist die Haftung als Beteiligter gemäß § 830 BGB, die zwar nicht zwingend dessen eigene Begünstigung voraussetzt, aber vom Vorliegen eines als sittenwidrig zu kennzeichnenden [X.] abhängt ([X.], Urteil vom 24. Juni 2002 - [X.]/00, [X.]Z 151, 181, 185, 188; [X.], Urteil vom 16. Juli 2007 - [X.], [X.]Z 173, 246 Rn. 46 - [X.]).

(2) Ob von der Sittenwidrigkeit des [X.] auch dann die Rede sein kann, wenn die Begünstigung eines [X.]ers oder eines [X.] nicht vorliegt, sondern vielmehr eine bloße Schädigung des zweckgebundenen Vermögens im Raum steht, wird unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird eine Verringerung der Zugriffsmasse zum Vorteil des [X.]ers bzw. ein Vermögenstransfer in seine Sphäre für erforderlich erachtet (Röhricht, Festschrift aus Anlaß des fünfzigjährigen Bestehens von [X.], [X.] und Rechtsanwaltschaft beim [X.], 2000, [X.], 103, 106 f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 13 Rn. 116; Weller, [X.], 1681, 1685; Dauner-Lieb, [X.], 2034, 2037). Demgegenüber wird vertreten, es komme lediglich auf den Vermögensentzug und nicht auf eine Verlagerung von Vermögen bzw. eine (mittelbare) Begünstigung des [X.]ers an ([X.]/Lieder, [X.], 3. Aufl., § 13 Rn. 443; [X.][X.], [X.], 2. Aufl., [X.]. § 77 Rn. 130, 132; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., [X.]. zu § 13 Rn. 545 f., 567 f.; [X.], [X.], 706, 708 f.; [X.], [X.] 2003, 283, 294; [X.], GmbHR 2002, 945, 950; Osterloh-Konrad, [X.] 172 [2008], 274, 283; [X.], Der existenzvernichtende Eingriff, 2013, 68). Der [X.] geht mit der zuerst genannten Auffassung davon aus, dass jedenfalls durch eine bloße Schädigung des [X.]svermögens das den spezifischen [X.] kennzeichnende Merkmal der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt ist.

Der Hinweis, die deliktische Haftung des [X.]ers setze nicht dessen Bereicherung (bzw. die Bereicherung eines [X.]) voraus (MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., [X.]. zu § 13 Rn. 545 f.; [X.][X.], [X.], 2. Aufl., [X.]. § 77 Rn. 132), trifft vom Tatbestand des § 826 BGB aus betrachtet zu. Um diesen Gesichtspunkt geht es aber vorliegend nicht, weil der [X.] aus dem Vermögenstransfer ein die Sittenwidrigkeit des Zugriffs auf das [X.]svermögen kennzeichnendes Merkmal ableitet (vgl. vorstehend [1]). Diese Eingrenzung beruht auf dem Gedanken, dass die Existenzvernichtungshaftung sich aus der Missachtung des Prinzips der Trennung des [X.]svermögens vom [X.]ervermögen und der strikten Bindung des ersteren zur - vorrangigen - Befriedigung der [X.]sgläubiger erklärt, wie dies auch den §§ 30, 31 [X.] zu Grunde liegt ([X.], Urteil vom 24. Juni 2002 - [X.]/00, [X.]Z 151, 181, 186 f.). Die Existenzvernichtungshaftung stellt daher eine das Kapitalschutzsystem der GmbH ergänzende Fallgruppe des § 826 BGB dar ([X.], Urteil vom 10. Dezember 2007 - [X.], [X.]Z 175, 12 Rn. 27- [X.]). Entsprechend lässt sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit des [X.] nur aus solchen Umständen ableiten, die Ausdruck einer Missachtung des Prinzips der Vermögenstrennung und der Kapitalbindung sind (weitergehend: [X.], [X.], 706, 708 f.; [X.], [X.] 2003, 283, 294; [X.], Der existenzvernichtende Eingriff, 2013, 68). Diese Voraussetzungen liegen bei einer bloßen Schädigung des [X.]svermögens nicht vor. In solchen Fällen ist allenfalls der allgemeine Tatbestand des § 826 BGB in Betracht zu ziehen, dessen Voraussetzungen unabhängig vom Vorliegen eines existenzvernichtenden Eingriffs erfüllt sein können ([X.], Urteil vom 10. Dezember 2007 - [X.], [X.]Z 175, 12 Rn. 28 - [X.]).

bb) Einer rechtlichen Prüfung nicht stand hält aber die Erwägung des Berufungsgerichts, dass von der Sittenwidrigkeit des Eingriffs deswegen nicht ausgegangen werden könne, weil die Verschmelzung weder bei den [X.]ern der Schuldnerin noch bei einem [X.] zu einer Vermögensmehrung geführt habe.

(1) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein durch den Erwerb eines Geschäftsanteils [X.] Vermögensvorteil des [X.] zu 1 zu Lasten der Schuldnerin nicht verneint werden. Das Berufungsgericht lehnt die Annahme einer Vermögensverschiebung von der [X.] auf den [X.]er durch den Erwerb von [X.]santeilen mit der Begründung ab, dass es für das Vermögen der [X.], die keine eigenen Geschäftsanteile halte, keine Rolle spiele, mit welchem Anteil welcher [X.]er beteiligt sei, sich durch die Verschmelzung aber nur das Verhältnis der Beteiligung auf [X.]erebene verschoben habe. Diese Begründung erfasst die verschmelzungsbedingten Vermögensverlagerungen indes nicht vollständig. Richtig an der Argumentation ist, dass die Anteilsgewährung an die [X.]er des übertragenden Rechtsträgers in dem Fall, in dem der Wert der gewährten Anteile nicht dem Wert der untergegangenen Anteile am übertragenden Rechtsträger entspricht, im Ergebnis zu einer Vermögensverlagerung auf [X.] der [X.]er führt. Dies rechtfertigt aber nicht die Schlussfolgerung, dass etwaige Vermögensvorteile der [X.]er nicht auf einer durch die Gesamtrechtsnachfolge bewirkten Vermögensminderung des übernehmenden Rechtsträgers beruhen. Die Anteilsgewährung an die [X.]er des übertragenden Rechtsträgers erfolgt nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 [X.] als Ausgleich für die Übertragung seines Vermögens (vgl. bereits oben 1. b] cc] [5]). Eine etwaige Vermögensverschiebung auf [X.]erebene wird daher aus dem Vermögen der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger finanziert (vgl. auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], [X.], 7. Aufl., § 24 [X.] Rn. 52; MünchKomm[X.]/Ekkenga, 3. Aufl., § 30 Rn. 193; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., Rn. 82; [X.]/Stephanblome, [X.] 2007, 351, 384 f.). Entspricht das auf den übernehmenden Rechtsträger übergehende Vermögen daher nicht dem Wert der hierfür gewährten Anteile, stammt ein daraus resultierender Vermögensvorteil aus dem Vermögen der übernehmenden [X.].

(2) Nach dem Vortrag des [X.], von dem mangels gegenteiliger Feststellungen für das Revisionsverfahren auszugehen ist, liegt ein die Sittenwidrigkeit des Eingriffs kennzeichnendes Element zudem darin, dass die [X.] unter Missachtung des Prinzips der Vermögenstrennung die Verbindlichkeiten der [X.] außerhalb eines geordneten Liquidationsverfahrens auf die Schuldnerin verlagert und hierdurch deren Insolvenz herbeigeführt haben. Der Kläger behauptet, die [X.] hätten mit der Verschmelzung einzig das Ziel verfolgt, dass der Beklagte zu 1 sich der Anteile an der [X.] entledigt, weil deren Geschäftszweck endgültig gescheitert gewesen und hierdurch die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Schuldnerin herbeigeführt worden sei. Dies zu Grunde gelegt ist das Prinzip der Vermögenstrennung und die Bindung des Vermögens der Schuldnerin zur vorrangigen Befriedung ihrer Gläubiger dadurch missachtet worden, dass die [X.] die Verschmelzung als Gestaltungsmittel eingesetzt haben, um die Verbindlichkeiten der [X.] als übertragenden Rechtsträger auf die Schuldnerin zu verlagern (vgl. [X.] in Widmann/[X.], Umwandlungsrecht, Stand: 01.04.2013, § 5 Rn. 41.1; M. Winter/[X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 54 Rn. 83; Enneking/Heckschen, [X.] 2006, 1099, 1100 ff.; Priester, Festschrift Spiegelberger, 2009, [X.], 896; Schwetlik, GmbHR 2011, 130, 134).

Für die Liquidation der zahlungsunfähigen und/oder überschuldeten juristischen Person sieht das Gesetz das Insolvenzverfahren vor (§ 15a Abs. 1 Satz 1 [X.]). Dies hindert zwar die Durchführung einer (sanierenden) Verschmelzung nicht, wenn der Fortbestand des übernehmenden Rechtsträgers hierdurch nicht in Frage gestellt wird (vgl. [X.], [X.], 2066, 2067; [X.]/Klett, [X.] 2010, 1220, 1223). Ebenso wie die [X.]er den Fortbestand der [X.] dadurch sicherstellen können, dass sie ihr in der Krise neues Kapital zuführen, kann auch die Verschmelzung eines in die Krise geratenen Rechtsträgers dazu dienen, einen zur Befriedigung der Gläubiger ausreichenden [X.] bereitzustellen. Dabei muss im vorliegenden Fall durch den [X.] nicht beantwortet werden, ob allein der Umstand, dass die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers gezwungen sind, einen gegen diesen erstrittenen Titel umschreiben zu lassen, eine Erschwerung des Vermögenszugriffs darstellt, der - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - eine Strafbarkeit gemäß § 283 Abs. 2 StGB begründen kann (so Heckschen, [X.] 2018, 352, 353).

Führt aber die verschmelzungsbedingte Vereinigung der Vermögensmassen praktisch unausweichlich zur Insolvenz des übernehmenden Rechtsträgers, ist die Verschmelzung nicht nur aus der Perspektive des übertragenden Rechtsträgers eine Umgehung des vom Gesetz vorgesehen Liquidationsverfahrens. Eine solche Umgehung liegt vor, wenn der [X.]er und Geschäftsführer einer GmbH seine beherrschende Stellung im übernehmenden Rechtsträger für eine liquidationslose Abwicklung des insolventen Rechtsträgers ausnutzt. Daneben wird das Prinzip der Vermögenstrennung beim übernehmenden Rechtsträger verletzt, wenn dessen [X.]er ihr Interesse an der [X.] Abwicklung des übertragenden Rechtsträgers zu Lasten des zweckgebundenen Vermögens des übernehmenden Rechtsträgers durchsetzen.

cc) Die Entscheidung erweist sich in diesem Punkt auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

(1) Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, dass die Anteile des [X.] zu 1 am übertragenden Rechtsträger schon vor der Verschmelzung ihren wesentlichen Wert verloren und die neu entstandenen Anteile im Hinblick auf die Insolvenz der Schuldnerin keinen oder nur einen geringen Wert gehabt haben dürften. Damit ist aber nicht festgestellt, dass der Beklagte zu 1 keinen wirtschaftlichen Vorteil durch die Gewährung von Anteilen an der Schuldnerin erlangt hat. Solche Vorteile müssten den Nachteilen der [X.] im Übrigen auch weder ihrer Art noch der Höhe nach entsprechen (vgl. zu § 30 [X.]: [X.][X.], [X.], 2. Aufl., § 30 Rn. 57; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 30 Rn. 82; enger MünchKomm[X.]/Ekkenga, 3. Aufl., § 30 Rn. 194). Unabhängig davon liegen nach dem Vorbringen des [X.] im vorliegenden Fall auch weitere die Sittenwidrigkeit des Eingriffs kennzeichnende Merkmale vor (vgl. vorstehend b] [2]).

(2) Entgegen der Meinung der Revisionserwiderung kann ein existenzvernichtender Eingriff auch nicht mit der Begründung verneint werden, dass mit der Eintragung der Verschmelzung nur ein Rechtsträger vorhanden ist, dessen [X.] den Gläubigern beider vormaligen Rechtsträger gleichermaßen diene und dieser (gemeinsame) [X.] nicht beeinträchtigt sei. Diese Sicht blendet aus, dass der Eingriff durch die Wirkungen der Verschmelzung beim übernehmenden Rechtsträger, namentlich der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.], begründet ist.

(3) Eine Haftung gemäß § 826 BGB ist entgegen der Revisionserwiderung nicht wegen eines Verstoßes gegen das im Schadensrecht herrschende Bereicherungsverbot abzulehnen, weil eine Schadensersatzleistung der [X.] nicht nur den Gläubigern des übernehmenden Rechtsträgers zu Gute käme. Ein Verstoß gegen das schadensrechtliche Bereicherungsverbot liegt schon deswegen nicht vor, weil über die Existenzvernichtungshaftung der Schaden der [X.] liquidiert wird ([X.], Urteil vom 16. Juli 2007 - [X.], [X.]Z 173, 246 Rn. 33 - [X.]).

III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob der Beklagte zu 1 durch die Gewährung von Anteilen an der Schuldnerin einen Vermögensvorteil erlangt hat oder ob ein existenzvernichtender Eingriff im vorliegenden Fall deswegen zu bejahen ist, weil der Beklagte zu 1 unter Beteiligung des [X.] zu 2 sein Interesse an der [X.] Abwicklung der [X.] zu Lasten des zweckgebundenen Vermögens der Schuldnerin durchgesetzt und hierdurch deren Insolvenz herbeigeführt hat.

Für das weitere Verfahren weist der [X.] darauf hin, dass entgegen der Sicht der Revision eine Haftung des [X.] zu 1 gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht in Betracht kommt, so dass offen bleiben kann, ob ein solcher Anspruch vom Kläger in den Vorinstanzen überhaupt verfolgt wurde. Die Vorschrift eröffnet nach ihrem Wortlaut nur den Ersatz von Schäden, die dem übertragenden Rechtsträger, seinen Anteilsinhabern oder seinen Gläubigern durch die Verschmelzung zugefügt werden. Der übernehmende Rechtsträger, dessen Anteilsinhaber und Gläubiger werden von der Vorschrift nicht erfasst ([X.], [X.], 4. Aufl., § 25 Rn. 12; [X.], Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, S. 66).

IV. Gegen das Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt, schriftlich Einspruch durch eine von einer beim [X.] zugelassenen Rechtsanwältin oder einem beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnete Einspruchsschrift beim [X.], [X.]. 45a, 76133 [X.] (Postanschrift: 76125 [X.]) einlegen.