Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.12.2012, Az. II ZR 17/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 17/12
Verkündet am:
4. Dezember 2012
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 5 Abs. 1, § 12 Abs. 2 Satz 1; [X.] § 311 Abs. 1 Satz 2, § 317 Abs. 2
Die Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers können vom übernehmenden Rechtsträger einen dem Umtauschverhältnis entsprechenden Teil der vom [X.] Rechtsträger an seine Aktionäre ausgeschütteten Dividende für ein Ge-schäftsjahr nicht verlangen, für das sie aufgrund der Vereinbarung eines variablen Zeitpunkts der [X.] im [X.] nicht gewinnbezugs-berechtigt sind, weil sich die Eintragung der Verschmelzung verzögert hat.

[X.], Urteil vom 4. Dezember 2012 -
II ZR 17/12 -
OLG Köln

[X.]

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Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 4.
Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Bergmann und die Richterin Dr.
Reichart sowie
die [X.]
Drescher,
[X.] und
Sunder

für Recht erkannt:
Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 8. Dezember 2011 werden
zu-rückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger zu 1) 2/3, die
Klägerin
zu 2)
1/3.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger waren Aktionäre der T.

O.

[X.]

AG (im Folgenden: [X.]). Die Hauptversammlung der [X.] beschloss am 29. April 2005
die Zustimmung zu einer
Verschmelzung auf die beklagte
Aktiengesellschaft, die damals
mehr als 75% der Aktien der [X.]
hielt. In § 2 Abs. 2 des [X.] war vorgesehen, dass die von der [X.] als Ausgleich zu gewährenden neuen Aktien ab 1. Januar 2005 gewinnbezugsberechtigt sein sollten. Abweichend von § 2 Abs. 2 des [X.]s sollten nach §
10 Abs. 3 des [X.]s die neuen Aktien der [X.] erst ab dem 1. Januar 2006 gewinnberechtigt sein, falls die Verschmelzung erst 1
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nach der ordentlichen Hauptversammlung der [X.] im Jahre 2006, die über die Gewinnverwendung für das Geschäftsjahr 2005 beschließt, in das Handelsre-gister der [X.] eingetragen wird. Bei einer weiteren Verzögerung der Ein-tragung über die ordentliche Hauptversammlung der [X.] eines Folgejahres hin-aus sollte sich der Beginn der [X.] jeweils entsprechend der vorstehenden Regelung um ein Jahr verschieben.
[X.] war der 1. Januar 2005. In § 10 Abs. 1 des [X.] war der [X.] auf
den 1. Januar 2006 bestimmt, falls die Verschmelzung nicht bis zum Ablauf des 31. Januar 2006 in das Handelsregister der [X.] eingetragen worden ist. Bei
einer weiteren Verzögerung über den 31. Januar eines Folgejahres hinaus sollte sich der [X.] entsprechend dieser Regelung um ein Jahr verschieben.
Nach dem im [X.] festgelegten Umtauschverhältnis sollten die Aktionäre der [X.] für jeweils 25 Aktien der [X.] 13 Aktien der [X.] erhalten. Das diesem Umtauschverhältnis zugrunde gelegte Wertverhältnis der Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger (Verschmelzungswertrela-tion) beruhte auf Wertgutachten, die die Werte der beiden Gesellschaften
nach der Ertragswertmethode
ermittelt hatten.
Die Verschmelzung wurde am 6. Juni 2006 in das Handelsregister der [X.] eingetragen, nachdem eine Rechtsbeschwerde gegen den [X.] des [X.] vom 8. Februar 2006 als [X.] zurückgewiesen worden war
([X.], Beschluss vom 29.
Mai 2006

II
ZB
5/06, [X.]Z 168, 48).
Vor der Eintragung war für das
[X.] eine Dividende in Höhe von
r-fahren machten die Aktionäre unter anderem geltend, dass wegen dieser un-2
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gleichen Dividendenausschüttung eine Korrektur der Unternehmenswerte zu ihren Gunsten hätte erfolgen müssen. Dies lehnte das [X.] in seiner Entscheidung vom 3. September
2010 (AG 2010, 751) ab. Da für die Bewertung der beiden Gesellschaften statt der nach der [X.] ermittelten Werte die Börsenwerte zugrunde gelegt wurden
und sich dadurch eine andere [X.] ergab, wurde eine Zu-zahlung von [X.].
Mit der Klage verlangen die Kläger, so behandelt zu werden, als wenn sie im Zeitpunkt der
Ausschüttung der Dividende für 2005 schon Aktionäre der [X.] gewesen wären. Sie nehmen dazu entsprechend dem im [X.] vorgesehenen Umtauschverhältnis

Das Landgericht hat die auf Zahlung des [X.] gerichtete Klage abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufungen
der Kläger zurückge-wiesen. Dagegen richten
sich die vom Berufungsgericht zugelassenen
Revisio-nen
der Kläger, mit der sie ihre Zahlungsansprüche weiter verfolgen.

Entscheidungsgründe:
Die Revisionen haben
keinen Erfolg.
[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der von den Klägern geltend ge-machte Anspruch ergebe sich nicht aus dem [X.] und lasse sich auch nicht aus § 317 Abs. 1 Satz 2 [X.] ableiten. Dass der [X.] keine Regelung enthalte, der eine Wertverschiebung der beiden Gesellschaften zu Lasten der Aktionäre durch unterschiedliche Ausschüttungen 6
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verhindere, sei keine Nachteilszufügung im Sinn des § 317 [X.]. Eine prakti-sche Möglichkeit, Wertverschiebungen im Zeitraum von Bewertungsstichtag und Eintragung der Verschmelzung auszuschließen, bestehe nicht.
I[X.] Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
Den [X.] steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung eines Teils der Divi-dende für das [X.] zu. Die Anteilsinhaber eines übertragenden [X.] können vom
übernehmenden Rechtsträger
einen
dem Umtauschverhältnis entsprechenden Teil
der Dividende
für ein Geschäftsjahr
nicht verlangen, für das sie
aufgrund der Vereinbarung eines variablen Zeitpunkts
der Gewinnbe-rechtigung im [X.]
nicht gewinnbezugsberechtigt sind, weil

sich die Eintragung der Verschmelzung
verzögert
hat.

1. Die Kläger haben keinen
Anspruch auf Zahlung einer anteiligen Divi-dende der [X.] für das Geschäftsjahr 2005 aufgrund des [X.].
a) Die Kläger haben keinen Anspruch auf Zahlung der Dividende der [X.] als deren Aktionäre. Der Anspruch der Aktionäre der [X.] auf Zahlung einer Dividende für das Geschäftsjahr 2005 entstand mit dem
Wirk-samwerden des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung der [X.]
im Jahr 2006
(vgl. [X.], Urteil vom 19. April 2011

II
ZR
237/09, [X.]Z 189, 261 Rn.
13; Urteil vom 12. Januar 1998

II
ZR
82/93, [X.]Z 137, 378, 381). Zu diesem Zeitpunkt waren die Kläger aber noch nicht Aktionäre der [X.].
b) Die Kläger müssen auch nicht aufgrund des [X.]s so gestellt werden, als hätten
sie für das Geschäftsjahr 2005 einen Anspruch auf die Dividende gehabt. Der [X.] gibt ihnen

unabhängig davon, ob es sich um einen Vertrag auch zugunsten der Anteilsinhaber han-delt

keinen Anspruch auf eine Beteiligung am Gewinn der [X.] für das 10
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Geschäftsjahr 2005. In § 2 Abs. 2 des [X.]s war zwar vor-gesehen, dass die von der [X.] den Aktionären der [X.] als Ausgleich zu gewährenden neuen Aktien ab 1. Januar 2005 gewinnbezugsberechtigt sein sollten. Abweichend von § 2 Abs. 2 des [X.]s sollten nach §
10 Abs. 3 des [X.]s aber die neuen Aktien der [X.] erst ab dem 1. Januar 2006 gewinnberechtigt sein, falls die Verschmelzung erst nach der ordentlichen Hauptversammlung der [X.] im Jahre 2006, die über die Gewinnverwendung für das Geschäftsjahr 2005 beschließt, in das Handelsre-gister der [X.] eingetragen wird. Da die Verschmelzung infolge der [X.] durch die [X.] gegen den Verschmelzungsbeschluss bei der [X.]
und das Freigabeverfahren erst
nach der Hauptversammlung der [X.] im Jahr 2006, die über die Gewinnverwendung für das Geschäftsjahr 2005
beschloss, eingetragen wurde, waren die neuen Aktien, die die Kläger erhielten, für 2005 nicht mehr gewinnbezugsberechtigt.
c) Die Kläger können einen Anspruch auch nicht aus § 2 Abs. 2 des [X.] wegen einer Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der variablen Gewinnbezugsregelung in § 10 Abs. 3 des [X.]s herleiten.
aa) Eine variable
Gewinnbezugsregelung verstößt nicht gegen ein [X.] Verbot. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 [X.] ist der Zeitpunkt, von dem an die neuen Anteile am übernehmenden Rechtsträger einen Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren, frei wählbar. Das schließt auch die Wahl eines von der Eintragung der Verschmelzung abhängigen Zeitpunkts ein.
bb) Die Vereinbarung eines
variablen Beginns der Gewinnbezugsberech-tigung im [X.] ist bei abzusehenden Verzögerungen der Eintragung und damit der Wirksamkeit der Verschmelzung keine Regelung, die die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers unangemessen benachtei-ligt und aus diesem Grund bedenklich ist.
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Die Vereinbarung eines fixen Termins für die Gewinnbezugsberechtigung benachteiligt die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers, wenn sie die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers am Gewinn ihrer Gesell-schaft beteiligen müssen, ohne dass ihnen der Wert und der Bilanzgewinn des übertragenden Rechtsträgers zugutekommen. Sie benachteiligt sie darüber hinaus, wenn die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers
ihrerseits noch eine Gewinnausschüttung beschließen.
Die Benachteiligung der Anteilsinhaber des übernehmenden [X.] kann zwar dadurch vermieden werden, dass auch der [X.] fest und nicht variabel bestimmt wird, weil
von diesem Zeitpunkt an die Handlungen des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung des [X.] Rechtsträgers vorgenommen gelten (§ 5 Abs. 1 Nr. 6 [X.]). Damit würden aber wiederum die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers benachteiligt. Sie können keine Ausschüttung mehr beim übertragenden Rechtsträger
erhalten,
aber auch nicht mehr an einem Bilanzgewinn des über-nehmenden Rechtsträgers, der dann auch auf einem Gewinn des übertragen-den Rechtsträgers beruht, beteiligt werden, wenn dort ein Gewinnverwen-dungsbeschluss über eine Ausschüttung gefasst wird, bevor die Verschmelzung eingetragen wird
und die neuen Aktien, die die Anteilsinhaber des übertragen-den Rechtsträgers erhalten, entstehen. Nach einem Gewinnverwendungsbe-schluss
entstehende
neue Aktien sind nicht mehr gewinnberechtigt (vgl. [X.], §
5 Rn.
66; [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 5 Rn.
28; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 5 Rn. 45). Die [X.], die über die Gewinnverwendung für das Jahr beschließen muss, in dem dem [X.] zugestimmt wird, kann nicht aufgeschoben werden, bis die Verschmelzung eingetragen ist. Sie
hat in den ersten acht [X.] des folgenden Geschäftsjahrs stattzufinden (§ 175 Abs. 1 Satz 2 [X.]).
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Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht [X.]/Fett, DB
2002, 2696, 2698) kann dieser drohenden Benachteiligung der Anteilsinha-ber des übertragenden Rechtsträgers
jedenfalls bei einer Aktiengesellschaft als übernehmendem Rechtsträger nicht mit der Verpflichtung beider Rechtsträger zu einem Ausschüttungsverbot und einem Schadensersatzanspruch bei Verlet-zung dieser Pflicht begegnet werden. Ein solches Ausschüttungsverbot kann im [X.] nicht rechtlich bindend vereinbart werden. Eine Vertei-lung des Bilanzgewinns an die Aktionäre kann allenfalls auf der Grundlage einer entsprechenden Satzungsbestimmung vollständig ausgeschlossen werden (§
58 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4, § 254 Abs. 1 [X.]). Durch die Zustimmung zum [X.] kann keine Ermessensbindung der Hauptversammlung
eintreten, bis zur Eintragung der Verschmelzung keine Gewinne unter die Akti-onäre zu verteilen, weil neu hinzukommende Aktionäre ohne Regelung in der Satzung nicht gebunden sind. Abgesehen davon käme es durch ein Ausschüt-tungsverbot zu
einer
Vorwirkung der Verschmelzung, obwohl die Wirksamkeit des
[X.]s
und seine
Vollziehung
wegen der gegen den [X.]sbeschluss erhobenen [X.] noch ungewiss sind.
Aus diesen Gründen wird empfohlen, bereits im [X.]

wie hier geschehen

den Beginn der Gewinnbezugsberechtigung variabel auf die entsprechenden Zeitpunkte der Folgejahre festzulegen, um eine andernfalls notwendige Anpassung des [X.]s zu vermeiden ([X.]/
[X.], [X.], 4. Aufl., § 5 Rn. 44; [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 5 Rn. 29 mwN).
d) Entgegen der Ansicht der Revisionen musste nicht sichergestellt wer-den, dass ein Gewinnbezugsrecht in dem Jahr des Bewertungsstichtags [X.], um die [X.] zu wahren. Auch die verfassungs-rechtlich gebotene wirtschaftlich volle Entschädigung für den Verlust des Anteils an dem übertragenden Rechtsträger (vgl. [X.], [X.], 1656, 1657 mwN) 20
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verlangt nicht, dessen Anteilsinhaber so zu stellen, als seien sie bereits ab dem Bewertungsstichtag beim übernehmenden Rechtsträger gewinnbezugsberech-tigt. Erst recht müssen sie an einer Dividende
vor Eintragung der Verschmel-zung
nicht beteiligt werden.

aa) Dass durch die Ausschüttungen bei den beiden an der Verschmel-zung beteiligten Rechtsträgern die [X.] nach dem [X.]sbeschluss und dem Bewertungsstichtag verändert wurde, steht nicht fest. Das Berufungsgericht konnte eine Änderung der Verschmelzungs-wertrelation nicht feststellen, aber auch nicht ausschließen. Aus den von den Klägern vorgetragenen Tatsachen folgt sie nicht.
Allerdings kann sich infolge der Verzögerung der Eintragung der [X.] in das Handelsregister durch [X.] das einem [X.] Umtauschverhältnis (§ 12 Abs. 2 Satz 1, § 5 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) zugrunde gelegte Wertverhältnis der Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger ändern. Entgegen der Auffassung der Revisionen führt es aber nicht in jedem Fall zu einer Veränderung der [X.], wenn eine Dividendenzahlung bei den an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern nicht dem Umtauschverhältnis oder der Verschmelzungswertre-lation entspricht. Die [X.] berücksichtigt die künftig zu erwartenden Ausschüttungen, wenn die Unternehmenswerte
bei beiden Rechtsträgern nach der Ertragswertmethode ermittelt werden, beruht aber nicht ausschließlich auf dem Verhältnis der erwarteten Dividenden.
Der mit der Ausschüttung verbundene Mittelabfluss muss weder den [X.] noch die [X.] verändern. Soweit sich die Ausschüttungen im Rahmen dessen halten, was der [X.] als ausschüttungsfähiger Gewinn zugrunde gelegt ist, führt der mit der [X.] einhergehende Mittelabfluss nicht zu einer Verminderung des 22
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Unternehmenswerts. Der Mittelabfluss durch eine Ausschüttung ist regelmäßig bei der Bestimmung des Unternehmenswertes und damit der Verschmelzungs-wertrelation durch die Ertragswertmethode berücksichtigt. Auch bei einer ge-genüber der Prognose höheren Ausschüttung kann der Mittelabfluss durch ei-nen höher als erwartet ausgefallenen Gewinn und seine Thesaurierung ausge-glichen sein. Erst recht kann damit einer bei beiden Rechtsträgern unterschied-lichen Dividendenzahlung keine Veränderung der [X.] entnommen werden.
Hier kommt hinzu, dass das Umtauschverhältnis im Spruchverfahren nicht nach der Ertragswertmethode, sondern nach dem Börsenwert bestimmt worden ist, für den zwar ebenfalls künftig erwartete Ausschüttungen eine Rolle spielen, aber nicht allein ausschlaggebend sind. Im Verhältnis der Börsenwerte zueinander müssen sich die erwarteten Ausschüttungen ebenfalls nicht [X.] genau abbilden.
bb) Eine Veränderung der rechnerisch der [X.] zugrundeliegenden Hilfsgrößen der Unternehmensbewertung zwischen dem Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung und der Eintragung der [X.] bedeutet auch nicht, dass das vereinbarte Umtauschverhältnis [X.] volle
wirtschaftliche Entschädigung für den Verlust des Anteils
mehr
ist.
Der Wertermittlung für beide beteiligten Rechtsträger muss ein [X.] zugrunde gelegt werden. Da die Verschmelzung nach dem ge-setzlichen Normalfall
jedenfalls nach Ablauf der Anfechtungsfrist für den Zu-stimmungsbeschluss der Hauptversammlung eingetragen werden kann, bietet es sich an, wie hier als
Bewertungsstichtag den [X.] über die Zustimmung zur Verschmelzung zu bestimmen und die Wertermittlung nicht mit der Prognose über den Eintragungszeitpunkt zu belasten. Ein variabler Bewertungsstichtag für den Fall einer Verzögerung der Eintragung der Ver-25
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schmelzung kann nicht vereinbart werden, weil das Umtauschverhältnis im [X.] bestimmt sein muss (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 [X.]).
Wenn einzelne, bei der Unternehmensbewertung nach der Ertragswert-methode zugrunde gelegte Hilfsgrößen nicht wie prognostiziert eintreten, macht das die Unternehmensbewertung nicht unrichtig und stellt das angemessene Umtauschverhältnis, mit dem die volle wirtschaftliche Entschädigung gewähr-leistet werden soll, nicht in Frage. Der Bestimmung des angemessenen Um-tauschverhältnisses
nach dem Wert der beteiligten Rechtsträger durch eine
[X.]bewertung nach der Ertragswertmethode liegen Prognosen
zugrun-de. Jede in die Zukunft gerichtete Prognose, insbesondere die der [X.] eigene Beurteilung künftiger Erträge, ist ihrer Natur nach mit Un-sicherheiten behaftet. Zumindest auf Grundlage der Ertragswertmethode ist es nicht möglich, stichtagsbezogen einen exakten, einzig richtigen Wert eines [X.] zu bestimmen
([X.], [X.], 1656, 1658).
Durch eine abwei-chende tatsächliche Entwicklung der zugrunde gelegten Erträge wird die [X.] nicht nachträglich als falsch
entlarvt
und unrichtig. Der Aktionär hat keinen
Anspruch darauf, dass die prognostizierte Entwicklung eintritt. Dass der
Wert des Anteils am übertragenden oder übernehmenden Rechtsträger
bzw. Unternehmensteil
stets, auch nach der Eintragung der Verschmelzung
unver-ändert bleibt, kann er ohnehin
nicht verlangen.
Dass sich die [X.] in einem
solchen
Ausmaß verändert hat, dass das
Umtauschverhältnis nicht mehr angemessen ist
und die Anteile an der [X.] zuzüglich der
Zuzahlung keine volle Entschädigung mehr darstellen, ist nicht festgestellt
und ergibt sich aus der Dividendenzahlung bei der [X.] für das Geschäftsjahr 2005 nicht, die von den Klägern dafür herangezogen wird.

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cc) Die von den Revisionen begehrte Festlegung des Zeitpunktes für das Gewinnbezugsrecht auf den Bewertungsstichtag auch für den Fall einer [X.] der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister könnte auch nicht zu einem Anspruch auf eine Dividende unabhängig vom Zeitpunkt der Wirksamkeit der Verschmelzung führen und brächte Nachteile für die [X.] (oben [X.]). Zudem müsste in einer angemessenen vertraglichen Regelung auch berücksichtigt werden, wenn sich die [X.] zugunsten der Anteilsinhaber des [X.] ihrer Dividende beim übertragenden Rechtsträger kann aber nicht ver-einbart werden. Ob eine nachträgliche Veränderung der Verschmelzungs-wertrelation vor Eintragung der Verschmelzung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zur Kündigung des Verschmelzungsver-trags führen kann ([X.], §
5 Rn.
45; [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., § 4 Rn. 31 mwN), kann hier dahinstehen, weil das die Bindung an den [X.] zwischen den Rechtsträgern betrifft und sich daraus kein Zahlungsanspruch der Anteilsinhaber ergibt.
2. Die Kläger haben auch keinen Schadensersatzanspruch
nach
§ 317 Abs. 1 Satz 2 [X.]
auf eine anteilige Dividende. Nach § 317 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist ein herrschendes Unternehmen den Aktionären der
abhängigen Gesellschaft
zum Ersatz des ihnen durch eine nachteilige Maßnahme für die
abhängige [X.]
entstandenen Schadens
verpflichtet, soweit sie abgesehen von dem Schaden, der ihnen durch die Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, selbst geschädigt worden sind. Entgegen der Auffassung der Revisionen
ist der Abschluss des [X.]s weder eine für die [X.] als abhängiges Unternehmen nachteilige Maßnahme noch ist den Klägern
als deren Anteilsin-habern
dadurch ein Schaden entstanden. Die
[X.] handelte beim Abschluss des 30
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[X.]s nicht außerhalb ihres unternehmerischen Ermessens (§ 317 Abs. 2 [X.]).
a) Eine nachteilige Maßnahme ist die Vereinbarung der Verschiebung des Gewinnanspruchs in § 10 Abs. 3 des [X.]s nicht. Nach-teil im Sinn von §
317 Abs. 1 Satz 2, §
311 [X.] ist jede Minderung oder [X.] Gefährdung der Vermögens-
und Ertragslage der abhängigen Gesell-schaft, soweit sie als Abhängigkeitsfolge eintritt ([X.], Urteil vom 31. Mai 2011

[X.], [X.]Z 190, 7 Rn.
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Dritter Börsengang; Urteil vom [X.]

II ZR 102/07, [X.]Z 179, 71 Rn. 8

MPS; Urteil vom 1. März 1999

[X.], [X.]Z 141, 79, 84). Die Regelung über die Verschiebung des Gewinnbezugsrechts der Aktionäre der [X.] bei der [X.] mindert die Ver-mögens-
oder Ertragslage der [X.] nicht und gefährdet sie auch nicht. Auch das Unterlassen vertraglicher
Vereinbarungen, wonach Ausschüttungen abgestimmt werden oder nur entsprechend der Umtauschrelation vorgenommen werden

die rechtlich nicht bindend sind

,
ist kein Nachteil der Gesellschaft.
b) Den Klägern
ist als Aktionären der [X.] auch kein Schaden entstan-den. Als Schädigung
der Aktionäre kommt zwar in Betracht, dass aufgrund [X.] nachteiligen Veranlassung des herrschenden Unternehmens auf die ab-hängige Gesellschaft die Dividende der Aktionäre der abhängigen [X.] verkürzt wird ([X.], Urteil vom 22. Juni 1992

[X.], [X.], 1464, 1471). Dass die
Dividende der Kläger bei [X.] verkürzt wurde, behaupten sie aber nicht. Dass sie nicht an der Dividende der [X.] beteiligt waren, ist keine Verkürzung ihrer Dividende bei der [X.].
c) Eine Ersatzpflicht wegen der in § 10 Abs. 3 des Verschmelzungsver-trags getroffenen Regelung wäre außerdem nach § 317 Abs. 2 [X.] ausge-schlossen. Danach tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das 32
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Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte. Die Verschiebung des Gewinnbezugsrechts bei einer Verzögerung der Eintragung der Verschmelzung hätten auch Organe einer nicht abhängigen [X.] vereinbart, weil sie allgemein empfohlen wird und ein fester Zeitpunkt für das Gewinnbezugsrecht
zu einem Nachteil der Aktionäre des übertragenden Rechtsträgers führen kann, wenn sich die Eintragung der Verschmelzung bis nach dem
Beschluss über die Gewinnverwendung beim übernehmenden Rechtsträger verzögert. Dass eine Vereinbarung über eine abgestimmte Aus-schüttungspolitik zur Wahrung des Umtauschverhältnisses nicht getroffen [X.], wie sie teilweise vorgeschlagen wird ([X.]/[X.], [X.],
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Aufl., § 5 Rn. 30; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 5
Rn. 48), kann den Organen der [X.] schon deshalb nicht zur Last gelegt werden, weil sie keinerlei Bindungswirkung hätte und den vermeintlichen Nachteil auch nicht beseitigt hätte.

Bergmann

Reichart

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.06.2011 -
11 O 136/10 -

OLG Köln, Entscheidung vom 08.12.2011 -
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