Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.07.2008, Az. II ZR 26/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 7. Juli 2008 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 259; ZPO §§ 51, 559 Der Insolvenzverwalter, der infolge der Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach Bestätigung eines Insolvenzplans seine gesetzliche Prozessführungsbefugnis ver-liert, muss es in den Tatsacheninstanzen offen legen, wenn er den Prozess in gewill-kürter Prozessstandschaft fortführt. [X.], [X.]eil vom 7. Juli 2008 - [X.] - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 26. Mai 2008 durch [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 29. November 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Versäumnisurteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 19. Oktober 2005 aufrechterhalten wurde. Auf die Berufung der [X.] wird das [X.]eil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 7. Juli 2006 weiter-gehend abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Das Versäumnisurteil des [X.] vom 19. Oktober 2005 wird aufgehoben. Die Klage wird, soweit die Beklagte zur Zahlung von [X.] • zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozent-punkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. März 2005 verurteilt worden ist, als unzulässig, im übrigen als unbegründet abgewie-sen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der durch die erstinstanzliche Säumnis der [X.] veranlassten Kosten, die der [X.] auferlegt werden. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagte war bis 6. Oktober 2004 Geschäftsführerin der F.

GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), über deren Vermögen auf den am 27. September 2004 gestellten Antrag hin am [X.] 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Kläger wurde zum [X.] bestellt. Gesellschafterin der Schuldnerin war mit einem Anteil von 50 % die [X.], deren alleinvertretungsberechtigter Vorstand die [X.] war und an der sie bis 23. Juni 2004 mit rund 30 %, danach mit 27,3 % der Aktien beteiligt war. Der Kläger hat in den Tatsacheninstanzen als Insolvenzverwalter gegen die Beklagte Zahlungsansprüche über insgesamt 92.741,98 • geltend gemacht. In diesem Rahmen verlangt er die Rückzahlung eines von der Schuldnerin der [X.] gewährten Darlehens, Zahlung aus einem Anerkenntnis, die Erstat-tung rechtsgrundloser Zahlungen, die die Schuldnerin an Dritte für die Beklagte leistete, im Wege der Insolvenzanfechtung Rückzahlung einer Überweisung der [X.] auf ihr eigenes Konto und Zahlung eines weiteren [X.] alter-nativ nach § 64 Abs. 2 GmbHG oder aus Insolvenzanfechtung, weil die [X.] nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Zahlungen an Gläubiger der Schuldne-rin bzw. an sich selbst als Auslagenersatz leistete. Die Beklagte hat die [X.] mit Ansprüchen auf Tantiemen aus den Jahren 2001 bis 2003 gegen die Schuldnerin erklärt und gegen den Ersatzanspruch nach § 64 Abs. 2 GmbHG eingewandt, dass die Zahlungen zur Fortführung des Geschäftsbe-triebs notwendig gewesen seien. Das [X.] hat der Klage durch [X.] eines Versäumnisurteils in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] die Klage in Höhe von 1.227,50 • abgewiesen und im Übrigen das Rechtsmittel zurückgewiesen. [X.] richtet sich die vom [X.]at zugelassene Revision der [X.]. 2 - 4 - Der Kläger hat erstmals in der Revisionsinstanz mitgeteilt, dass noch vor Klageeinreichung ein Insolvenzplan durch Beschluss des [X.] vom 18. Februar 2005 bestätigt und im [X.] daran - nach Rechtshängig-keit der Klage - am 31. Mai 2005 das Insolvenzverfahren aufgehoben worden ist. Wie der Kläger nunmehr geltend macht, hat er die Klage in seiner Eigen-schaft als Insolvenzverwalter aufgrund einer von ihm in Anspruch genommenen Befugnis im Sinn des § 259 Abs. 3 [X.] weitergeführt, die auch Ansprüche [X.], deren Gegenstand nicht die Insolvenzanfechtung sei. Mit Schriftsatz vom 5. Mai 2008 hat der Kläger eine "Abtretungserklärung" der früheren Schuldnerin vom selben Tage vorgelegt, nach der diese die mit der Klage geltend gemach-ten Forderungen, soweit sie aktivlegitimiert sei, an den Kläger abtrete, und die-ser die Abtretung annehme. In der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]at hat die Prozessbevollmächtigte des [X.] erklärt, sie nehme den Rechtsstreit für die bisherige Insolvenzschuldnerin auf und beantrage auch für diese, die Revi-sion zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass an die ehemalige Schuldnerin zu zahlen sei. Anschließend hat sie erklärt, der Vortrag einer Abtretung der streit-gegenständlichen Forderung durch die frühere Schuldnerin an den Kläger [X.] nicht aufrechterhalten. Soweit [X.] betroffen seien, mache sie diese für den Kläger weiterhin hilfsweise geltend. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 4 Die Klage ist unzulässig. Der Kläger ist als Insolvenzverwalter zwar nach wie vor alleinige Prozesspartei, weil die in der Revisionsverhandlung von seiner Prozessbevollmächtigten erklärte Aufnahme des Rechtsstreits durch die ehe-malige Schuldnerin einen in der Revisionsinstanz unzulässigen gewillkürten 5 - 5 - [X.]wechsel darstellt. Der Kläger ist jedoch seit der Aufhebung des [X.] nicht mehr prozessführungsbefugt. [X.] Der Kläger ist als Insolvenzverwalter trotz der Erklärung seiner Pro-zessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]at, sie [X.] den Rechtsstreit für die Insolvenzschuldnerin auf, allein [X.] des [X.] geblieben. Die Erklärung zielt auf einen [X.]wechsel. Ein gewillkürter [X.]wechsel ist in der Revisionsinstanz nicht zulässig ([X.], [X.]. v. 7. Februar 1990 - [X.], [X.], 742; [X.]. v. 24. September 1982 - [X.], [X.], 1170). Nach einem unzulässigen [X.]wechsel ist das Verfahren zwischen den bisherigen [X.]en fortzusetzen (vgl. [X.], [X.]. v. 16. Dezember 1997 - [X.], [X.], 1496). In der Prozesserklärung liegt keine bloße Berichtigung der [X.]be-zeichnung, die bei einem [X.]wechsel kraft Gesetzes auch nach Fortsetzung des Verfahrens unter der Bezeichnung der früheren [X.] noch in der [X.] nachgeholt werden kann (vgl. [X.] 157, 151, 155; [X.].[X.]. v. 7. Januar 2008 - [X.], [X.], 546 [X.]. 11). Eine Berichtigung der [X.]bezeichnung dahin, dass die Schuldnerin Klägerin ist, ist nicht möglich, weil der Kläger nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens durchgängig [X.] und gewollt als klagende [X.] aufgetreten ist. Er hat sich noch im [X.] ausdrücklich darauf berufen, dass die Klage für alle geltend ge-machten Ansprüche aufgrund einer im Insolvenzplan enthaltenen, umfassenden und nicht auf [X.] beschränkten Befugnis im Sinn des § 259 Abs. 3 [X.] nach Aufhebung des Verfahrens fortgeführt werde. Die Ermächti-gung zur Fortführung von Prozessen in § 259 Abs. 3 [X.] ist als gewillkürte Prozessstandschaft anzusehen, soweit der Rechtsstreit eine Insolvenzanfech-tung zum Gegenstand hat ([X.], [X.]. v. 6. Oktober 2005 - [X.], 7 - 6 - [X.], 39). Als Prozessstandschafter handelte der Kläger im eigenen Na-men und war selbst [X.]. 8 II. Der Kläger hat seine Prozessführungsbefugnis als Insolvenzverwalter mit der Rechtskraft des Beschlusses des Insolvenzgerichts vom 31. Mai 2005, in dem das Insolvenzverfahren aufgehoben wurde, verloren. 9 1. Mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach Bestätigung eines Insolvenzplans erlischt das [X.] (§ 259 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Der Schuldner erhält das Verfügungsrecht über die Insolvenzmasse [X.] (§ 259 Abs. 1 Satz 2 [X.]) und wird wieder selbst prozessführungsbefugt. Der Insolvenzverwalter kann einen anhängigen Prozess auch nicht nach § 265 Abs. 2 ZPO weiterführen ([X.].[X.]. v. 7. Januar 2008 - [X.], [X.], 546 [X.]. 9; [X.]. v. 15. Juni 1992 - [X.], [X.], 1152). Die Änderung in der Prozessführungsbefugnis betrifft nicht wie die Abtretung die [X.]. 2. Eine Nachtragsverteilung, während derer das Amt des [X.] fortbesteht, ist nach einer Aufhebung des Insolvenzverfahrens infolge rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans ausgeschlossen. § 259 Abs. 1 Satz 2 [X.] sieht nicht vor, dass der Schuldner seine Verfügungsbefugnis nur teilweise wiedererlangt ([X.].[X.]. v. 7. Januar 2008 aaO). Für die mit einer Nachtragsverteilung verbundene Beschränkung der Verwaltungs- und Verfü-gungsbefugnis fehlt nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens eine gesetzli-che Grundlage ([X.]/[X.], [X.] 12. Aufl. § 259 Rdn. 10). Die [X.] der Forderungen der Insolvenzgläubiger ist - entsprechend den Vorgaben des Plans - eine Pflicht des Schuldners (§§ 254, 257 [X.]), so dass es zu [X.] Nachtragsverteilung durch den früheren Insolvenzverwalter kommen kann. 10 - 7 - 3. Eine im gestaltenden Teil des Insolvenzplans vorgesehene [X.] lässt die Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht weiterbestehen. Soweit die [X.] der §§ 260 ff. [X.] die Aufhebungswirkungen nicht ausdrücklich ein-schränken, treten sie ungeschmälert ein ([X.]/[X.], [X.] 12. Aufl. § 259 Rdn. 14). Das [X.] erlischt, soweit die Vorschriften über die Planüberwachung nichts Abweichendes vorsehen (§ 259 Abs. 2 [X.]). Die Prozessführung ist keine Aufgabe, die im Rahmen der Planüberwachung bestehen bleibt. Eine Einschränkung der Verfügungs- und der Prozessfüh-rungsbefugnis des Schuldners ist nur dahin zulässig, dass die Wirksamkeit [X.] Rechtsgeschäfte von der Zustimmung des [X.] gemacht werden kann (§ 263 Satz 1 [X.]). Aus der Befugnis des [X.]s, die Planerfüllung zu überwachen, bleiben ihm keine über [X.] und Überprüfung hinausgehenden Rechte. Die Aufsicht erstreckt sich nur darauf, ob der Schuldner die Ansprüche erfüllt, die den Gläubigern nach dem gestaltenden Teil des Plans gegen den Schuldner zustehen (§ 260 Abs. 2 [X.]). 11 4. Der [X.]at kann den Verlust der Prozessführungsbefugnis selbst fest-stellen. Sie ist als Prozessvoraussetzung auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ([X.] 28, 13, 14; [X.] 31, 279, 281; [X.] 48, 12, 15; [X.] 100, 217, 219; [X.] 125, 196, 210; [X.], [X.]. v. 10. November 1999 - [X.], [X.], 149). Die Prüfung des [X.] be-schränkt sich dabei nicht auf die Tatsachen und Beweismittel, die dem [X.] vorgelegen haben. Es hat vielmehr gegebenenfalls auch unter Be-rücksichtigung neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz grundsätzlich [X.] festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Prozessführungsbefugnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz [X.] - 8 - gelegen haben (st.Rspr., vgl. [X.] 125, 196, 201; [X.].[X.]. v. 12. Oktober 1987 - [X.], [X.], 571). 13 III. Die vom Kläger behauptete Ermächtigung zur Fortführung des [X.] ist im Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen, weil er sie nicht be-reits in den Tatsacheninstanzen offen gelegt hat. Der Insolvenzverwalter, der infolge der Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach Bestätigung eines Insol-venzplans seine gesetzliche Prozessführungsbefugnis verliert, muss es offenle-gen, wenn er den Prozess in gewillkürter Prozessstandschaft fortführt. 1. Die Prozessführungsermächtigung muss in den Tatsacheninstanzen offengelegt werden, wenn nicht für alle Beteiligten außer Zweifel steht, dass der Rechtsstreit im Wege gewillkürter Prozessstandschaft geführt wird ([X.] 125, 196, 201; [X.] 100, 217, 219; [X.].[X.]. v. 12. Oktober 1987 - [X.], [X.], 571; [X.], [X.]. v. 7. Dezember 1993 - [X.], NJW 1994, 652; [X.]. v. 10. November 1999 - [X.], [X.], 738). Der [X.] muss die Gelegenheit erhalten, sich auf die besondere Art des prozessua-len Vorgehens einzustellen und seine Verteidigung entsprechend einzurichten. Er kann die behauptete Ermächtigung bestreiten oder auch das Rechtsschutz-bedürfnis des [X.] in Frage stellen. Die Offenlegung schützt den [X.] auch, soweit es um die Frage der Rechtskrafterstreckung geht; das auf die Klage des Ermächtigten ergehende [X.]eil bewirkt Rechtskraft auch für und gegen den [X.]. 14 Die Gelegenheit, sich auf Besonderheiten des prozessualen Vorgehens einzurichten, muss der Prozessgegner auch erhalten, wenn - wie im vorliegen-den Fall - der Insolvenzverwalter nach dem Verlust der gesetzlichen Prozess-führungsbefugnis infolge der Beendigung seines Amtes den Prozess aufgrund einer Prozessführungsermächtigung fortsetzt. Zwar macht er - wie zuvor als 15 - 9 - [X.] kraft Amtes - ein fremdes Recht geltend. Der Wechsel hat aber [X.] auf die Verteidigungsmöglichkeiten des Gegners und auf die [X.]. Mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens entfallen Beschrän-kungen in der Rechtsverteidigung. Hat der Insolvenzverwalter einen Anspruch des Schuldners geltend gemacht, kann etwa abweichend von § 96 Abs. 1 Nr. 4 [X.] mit Ansprüchen gegen den Schuldner aufgerechnet werden, die nach [X.] entstanden sind. Verfügungen des Schuldners, die er [X.] des [X.] vorgenommen hat, können mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens wirksam und dem Anspruch entgegengehalten werden. Der Prozessgegner hat auch ein schützenswertes Interesse, die Ermächtigung zu überprüfen und ggf. zu bestreiten. Werden Ansprüche des Schuldners gel-tend gemacht, erstreckt sich die Rechtskraft eines [X.]eils bei der Klage des [X.] ohne weiteres auf den Schuldner ([X.] 88, 331, 334), [X.] bei der Fortführung in gewillkürter Prozessstandschaft die Rechtskraft-erstreckung auf den wieder selbst prozessführungsbefugten Schuldner davon abhängt, dass die Ermächtigung wirksam erteilt ist. Wenn die Ermächtigung für die Fortsetzung eines Rechtsstreits, der eine Insolvenzanfechtung zum [X.] hat (§ 259 Abs. 3 Satz 1 [X.]), nicht besteht oder den [X.] gegen den Prozessgegner nicht umfasst, entfällt das Anfechtungsrecht ([X.] 83, 102, 106). Der [X.] sieht sich statt dessen der [X.] ausgesetzt (§ 18 Abs. 1 [X.]; [X.], [X.]. v. 6. Oktober 2005 - [X.], [X.], 39). Schließlich führt die Fortsetzung des [X.] zu einem Wechsel des [X.], auf den sich der [X.] in seiner Rechtsverteidigung einstellen können muss. Für die Prozess-kosten haftet nicht mehr die Masse, sondern der frühere Insolvenzverwalter als Prozessstandschafter persönlich oder der Schuldner, wenn für [X.] im Insolvenzplan nichts anderes angeordnet ist (§ 259 Abs. 3 Satz 2 [X.]). - 10 - 2. Der Kläger hat erstmals in der Revisionsinstanz offen gelegt, dass er den Prozess seit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens in [X.] führt. Sie war weder offenkundig noch den übrigen [X.] bekannt. Mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens, die zudem in den Tatsacheninstanzen nicht in den Rechtsstreit eingeführt war, ist nicht notwendig eine Ermächtigung zur weiteren Prozessführung verbunden. Auch für [X.] muss eine Fortführungsermächtigung ausdrücklich in den gestaltenden Teil des Insolvenzplans aufgenommen werden (§ 259 Abs. 3 Satz 1 [X.]); die Aufhebung des Insolvenzverfahrens allein genügt dazu nicht. 16 3. Ein Verfahrensfehler des Berufungsgerichts, der die Offenlegung trotz ihrer verspäteten Mitteilung beachtlich machen könnte, liegt nicht vor. Der erst-malige Vortrag zu einer Ermächtigung zur Prozessführung während des [X.] ist zu berücksichtigen, wenn es das Berufungsgericht verfah-rensfehlerhaft unterlassen hat, einer [X.] durch einen entsprechenden Hin-weis (§ 139 Abs. 3 ZPO) diesen Vortrag bereits im Berufungsverfahren zu er-möglichen ([X.].[X.]. v. 12. Oktober 1987 - [X.], [X.], 571). Das Be-rufungsgericht war zu einem Hinweis nicht verpflichtet. Da keine [X.] die [X.] des Insolvenzverfahrens mitgeteilt hatte, hatte das Berufungsgericht keinen Anlass, am Fortbestand der Prozessführungsbefugnis des [X.] als [X.] kraft Amtes zu zweifeln. Zu Überprüfungen ist das Gericht nur verpflich-tet, wenn Anhaltspunkte auf einen Mangel der Prozessvoraussetzungen hin-deuten ([X.] 159, 94, 99; 86, 184, 189). Solche Anhaltspunkte bestanden für das Berufungsgericht nicht schon deshalb, weil aus den Insolvenzakten, die das Berufungsgericht vorsorglich neben anderen Verfahrensakten beigezogen [X.], u.a. die Aufhebung des Insolvenzverfahrens bei gezielter Durchsicht zu ent-nehmen war. Das Berufungsgericht war nicht verpflichtet, die umfangreichen 17 - 11 - Akten nach Anzeichen für einen Wegfall von Prozessvoraussetzungen zu durchsuchen, da zu solchen gezielten Nachforschungen kein Anlass bestand. Kurzwelly [X.] Strohn Reichart Drescher
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.]/05 - [X.], Entscheidung vom 29.11.2006 - 5 U 77/06 ([X.]) -