Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.11.2004, Az. XI ZR 285/03

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 30. November 2004 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: ja

[X.]R: ja _____________________

BGB §§ 249 Hd, 252, 607; ZPO § 287

Für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung ist die [X.] der [X.], nicht dem [X.] des [X.] und des [X.] zu entnehmen.

[X.], Urteil vom 30. November 2004 - [X.]/03 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 30. November 2004 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die Rich-terin [X.]

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 30. Juli 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Höhe einer Vorfälligkeitsentschädi-gung wegen vorzeitiger Ablösung eines [X.]. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Mit [X.] gewährte die beklagte Hypotheken-bank der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein grundpfandrechtlich gesi-chertes Annuitätendarlehen über 8,3 Millionen DM zu 7,35% Zinsen bei 2% Tilgung ab 1. Juli 1994 fest bis zum 31. Mai 1999 zur Finanzierung einer gewerblichen Immobilie. Nachdem die Darlehensnehmerin das be-liehene Objekt in den Jahren 1993/1994 verkauft hatte, und der im Zuge des Verkaufs mit der Ablösung und Löschung der Grundpfandrechte be-- 3 - auftragte Notar um Angabe des [X.] gebeten hatte, [X.] die Beklagte in die vorzeitige Ablösung des [X.] ge-gen Zahlung einer von ihr auf 770.000 DM festgesetzten Vorfälligkeits-entschädigung ein. Am 4. Februar 1994 wurde das Darlehen einschließ-lich der Vorfälligkeitsentschädigung vereinbarungsgemäß zurückgeführt.

Im Jahre 1999 verlangte die Klägerin aus abgetretenem Recht die teilweise Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung. Daraufhin zahlte die Beklagte im März 2000 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht einen Betrag von 34.330,90 DM zurück.

Die Klägerin begehrt die Zahlung weiterer 42.275,34 •, die [X.] im Wege der Widerklage die Rückzahlung von [X.] •. Während die Klägerin die für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung be-deutsame Wiederanlagerendite der Kapitalmarktstatistik der [X.] entnimmt, hält die Beklagte eine Berechnung anhand des Pfandbriefindex PEX des [X.] und des [X.], aber auch der [X.] der [X.] Deutsche Kommunalbank für zuläs-sig. Ferner beruft sie sich erstmals im Revisionsverfahren darauf, daß die streitige Vorfälligkeitsentschädigung mangels eines in den [X.] festgestellten Anspruchs der Darlehensnehmerin auf Einwilligung in die vorzeitige Kreditablösung nicht der gerichtlichen [X.] unterliege.

Das [X.] hat der Klage nach Einholung eines Sachverstän-digengutachtens bis auf einen Teil der beantragten Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen - 4 - und die im zweiten Rechtszug erhobene Widerklage abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt sie ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

[X.]

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe aus abgetretenem Recht einen bereicherungs-rechtlichen Anspruch auf Rückzahlung der zuviel geleisteten Vorfällig-keitsentschädigung im geltend gemachten Umfang. Als ihre Rechtsvor-gängerin die beliehene Immobilie habe verkaufen wollen, sei die [X.] nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet gewesen, in eine vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrages gegen Zahlung einer angemessenen, ihre finanziellen Nachteile ausgleichenden Vorfälligkeitsentschädigung einzuwilligen. Sofern die Bank unter solchen Umständen eine darüber hinausgehende Entschädigung durchsetze, sei sie um den Differenzbetrag ungerechtfertigt bereichert. So liege es hier.

Mit der Vorfälligkeitsentschädigung solle die Bank im wirtschaftli-chen Ergebnis so gestellt werden, wie sie stünde, wenn das Darlehen für - 5 - den vereinbarten Festschreibungszeitraum fortgeführt und mit Zinsen bedient worden wäre. Dies werde bei Zugrundelegung der [X.]-werte nicht erreicht. Die börsentägliche PEX-Berechnung basiere auf Renditewerten, zu denen die meldenden Institute ihre jeweiligen Pfand-briefemissionen verkaufen würden, also nicht notwendigerweise auf tat-sächlich durchgeführten Wertpapiergeschäften. Zudem bestehe das [X.] nicht aus tatsächlich gehandelten Pfandbriefen, sondern aus 30 synthetischen Pfandbriefen mit Laufzeiten von ein bis zehn Jahren und drei Kuponklassen von 6%, 7,5% und 9%.

Im Gegensatz dazu beruhten die Renditen der Pfandbriefe, die in der Kapitalmarktstatistik der [X.] genannt würden, auf Berechnungen echt börsennotierter Pfandbriefe. Zwar würden in der Statistik zumindest für den hier maßgeblichen Ablösezeitpunkt im [X.] 1994 lediglich Monatswerte ausgewiesen, während der [X.] taggenaue Werte nenne. Ein durchschnittlicher Monatswert reiche aber als Berechnungsfaktor aus, da er auf taggenauen Eingaben beruhe. [X.] sei zu bedenken, daß es bei der Berechnung einer fiktiven [X.] letztendlich um eine mit einer gewissen Ungenauigkeit behaftete abstrakte Schadensermittlung nach § 287 ZPO gehe. Nach dem über-zeugenden Sachverständigengutachten sei eine etwaige Ungenauigkeit jedenfalls unbedeutend und stehe in keinem Verhältnis zu den finanziel-len Nachteilen, die sich für den betroffenen Darlehensnehmer aus einer Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung anhand der [X.]werte ergebe.

Da dem [X.] nicht immer tatsächliche Wertpapiergeschäfte zugrunde lägen, ergebe sich außerdem das Problem, daß nicht nur - 6 - Marktkräfte, sondern auch subjektive Einschätzungen der meldenden Institute auf ihn einwirkten. Hinzu komme, daß auch die bei der [X.] der Vorfälligkeitsentschädigung erforderliche Transparenz beim [X.] nicht gewährleistet sei.

I[X.]

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.

1. [X.], das Berufungsgericht sei [X.] zu der Auffassung gelangt, die Beklagte sei zur Einwilligung in die vorzeitige Ablösung des [X.] gegen eine angemessene Vorfällig-keitsentschädigung verpflichtet gewesen, ist unbegründet. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats hat der Kreditnehmer grund-sätzlich einen Anspruch auf vorzeitige Ablösung eines [X.], wenn diese für eine (beabsichtigte) Grundstücksveräußerung erforderlich ist ([X.]Z 136, 161, 166 f.). Besondere Ausführungen zur Erforderlichkeit der Ablösung sind jedenfalls im Normalfall nicht notwendig, da es [X.] üblich ist, daß in einem Immobilienkaufvertrag die Verschaffung [X.] Eigentums vereinbart wird (Senatsurteil vom 3. Februar 2004 - [X.] ZR 398/02, [X.], 780, 781, zur Veröffentlichung in [X.]Z 158, 11 ff. vorgesehen).

Da die Rechtsvorgängerin der Klägerin das belastete Grundstück unstreitig verkauft hat und da nach dem eigenen Vorbringen der [X.]n in der Berufungsbegründung (S. 3) und dem von ihr selbst vorgeleg-ten Schreiben des Notars vom 25. Januar 1994 ([X.]) über die von der - 7 - Verkäuferin im Zuge des Verkaufs gewünschte Ablösung der [X.] mit Hilfe des Kaufpreises davon auszugehen ist, daß der [X.] lastenfrei erfolgt ist, liegt ein Anspruch der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf vorzeitige Ablösung des [X.] auf der Hand. [X.] sind in den Vorinstanzen beide Parteien übereinstimmend zu Recht ohne weiteres davon ausgegangen, daß die Rechtsvorgängerin einen solchen Anspruch hatte und die von der Beklagten festgelegte [X.] daraufhin zu überprüfen ist, ob sie die mit der vorzeitigen Kreditablösung verbundenen finanziellen Nachteile der [X.] übersteigt. Erstmals in der Revision zieht die Beklagte einen sol-chen Anspruch grundlos und ohne Berücksichtigung auch ihres eigenen Vorbringens in Zweifel.

2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die Kontrolle der Vorfälligkeitsentschädigung durchgeführt.

a) Die Rendite für die Wiederanlage der vorzeitig zurückgewährten Darlehensvaluta hat es zu Recht nicht dem [X.], sondern der Ka-pitalmarktstatistik der [X.] entnommen und auf dieser Grundlage einen Bereicherungsanspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bejaht.

[X.]) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats unterliegt die Festsetzung der Vorfälligkeitsentschädigung durch die kreditgebende Bank einer gerichtlichen Nachprüfung daraufhin, ob die Entschädigung die mit der vorzeitigen Kreditablösung verbundenen finanziellen [X.] der Bank übersteigt, sofern ihrem Vertragspartner nach dem allgemei-nen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Anspruch auf [X.] 8 - zeitige Ablösung des Darlehens gegen eine angemessene Vorfälligkeits-entschädigung zustand (Senat [X.]Z 136, 161, 166 ff.; Senatsurteile vom 1. Juli 1997 - [X.] ZR 197/96, [X.], 1799, 1800, vom 6. Mai 2003 - [X.] ZR 226/02, [X.], 1261, 1262 und vom 3. Februar 2004 - [X.] ZR 398/02, [X.], 780, 781). Zeigt sich dabei, daß die von der Bank in Rechnung gestellte Entschädigungssumme den durch die vorzeitige Ab-lösung des Darlehens entstandenen Schaden übersteigt, so ist der [X.]betrag nach Bereicherungsrecht zurückzuzahlen (siehe Senat [X.]Z [X.]O S. 167 und Senatsurteil vom 1. Juli 1997 - [X.] ZR 197/96, [X.]O).

[X.]) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ([X.]Z 136, 161, 168 ff.; 146, 5, 10; [X.], Urteil vom 1. Juli 1997 - [X.] ZR 197/96, [X.], 1799, 1800) kann eine Bank den Schaden, der ihr durch die Nichtabnahme oder durch die vorzeitige Ablösung des Darlehens entsteht, sowohl nach der [X.] als auch nach der Aktiv-Passiv-Methode berechnen. Bei der von der Beklagten gewählten Aktiv-Passiv-Methode stellt sich der finanzielle Nachteil des Darlehensgebers als [X.] zwischen den Zinsen, die der Darlehensnehmer bei Abnahme des [X.] und vereinbarungsgemäßer Durchführung des Vertrages tatsächlich gezahlt hätte, und der Rendite dar, die sich aus einer laufzeitkongruenten Wiederanlage der freigewordenen Beträge in sicheren Kapitalmarkttiteln ergibt. Der Differenzbetrag ist um ersparte Risiko- und Verwaltungskosten zu vermindern und auf den Zeitpunkt der Leistung der [X.] (Senat [X.]Z 136, 161, 171; 146, 5, 10 f.). Für die vergleichbare Berechnung einer Nichtabnahmeentschädigung nach der [X.] hat der erkennende Senat ferner ausgesprochen, daß die Schadensberechnung nach der [X.] zu erfolgen hat und dabei die Rendite einer laufzeitkongruenten Wiederanlage in [X.] 9 - pfandbriefen zugrunde zu legen ist, die der Kapitalmarktstatistik der [X.] entnommen werden kann ([X.]Z 146, 5, 11 ff.).

Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht sachverständig beraten bei der Ermittlung des der Beklagten aus der vorzeitigen Ablösung des [X.] entstandenen Schadens gemäß § 287 ZPO aus-gegangen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts hat der erkennende Senat nur daraufhin zu überprüfen, ob die Ausübung des tatrichterlichen Ermessens bei der Ermittlung des Schadens auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht und ob wesentlicher Tatsa-chenvortrag der Parteien außer acht gelassen wurde ([X.]Z 3, 162, 175 f.; 6, 62, 63; Senatsurteil vom 27. Januar 1998 - [X.] ZR 158/97, [X.], 495, 496). Einen solchen Rechtsfehler vermag die Revision mit ihrem Hinweis auf den [X.] schon deshalb nicht aufzuzeigen, weil dieser keine ge-eignete Grundlage für die Berechnung von Vorfälligkeitsentschädigungen ist.

[X.]) Die von der Beklagten gewünschte Bestimmung der [X.]renditen nach dem [X.] ist nicht nur zwischen den Parteien, sondern auch in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Zum Teil wird der [X.] für eine zumindest genauso gut geeignete oder aussage-kräftige Berechnungsgrundlage wie die Statistik der [X.] erachtet und infolgedessen den Kreditinstituten ein unbeschränktes Wahlrecht zugestanden ([X.]/[X.]/[X.], Vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen S. 167 Rdn. 21; [X.] BKR 2002, 644; [X.] BKR 2004, 479 f.; vgl. auch [X.], 642, 643 f.). [X.] wird dies vor allem damit, daß der [X.] taggenau sei, [X.] die Kapitalmarktstatistik der [X.] jedenfalls für - 10 - den hier maßgebenden Zeitraum im Februar 1994 lediglich [X.] ausweise. Zudem sei die Zuordnung zu bestimm-ten Laufzeiten bei den [X.] genauer, weil sie auf ganzjährige Laufzeiten von ein bis zehn Jahren bezogen seien, während die Statistik der [X.] Laufzeitbänder von ein bis zwei Jahren, zwei bis drei Jahren usw. enthalte. Dagegen lehnt die Gegenmeinung (Tiffe VuR 2002, 403; Wehrt [X.], 401, 404) eine Berücksichtigung der [X.]werte mit den dem angefochtenen Berufungsurteil zugrunde liegenden Erwägungen ab. Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an.

(1) Der [X.] gibt das Marktgeschehen einseitig aus der Sicht von Hypothekenbanken wie der Beklagten wieder. Das [X.] des PEX besteht nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] nicht aus wirklich gehandelten, sondern aus 30 syntheti-schen Pfandbriefen. Den von Hypothekenbanken mitgeteilten Renditen liegen zu einem erheblichen Teil keine realen Umsätze zugrunde, son-dern bloße Angebote, zu denen Hypothekenbanken Pfandbriefe verkau-fen möchten. In solche Angebote fließen nach den [X.] Ausführungen des Berufungsgerichts, die sich auch auf die [X.] stützen können, unter anderem subjektive Einschätzungen und Wünsche ein. Verzerrungen durch eine Meinungsführerschaft von ganz wenigen großen Hypothekenbanken sind, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, nicht völlig ausgeschlossen. [X.] werden überdies ausschließlich Briefrenditen emittierender Hypothe-kenbanken. [X.], in denen sich auch die Vorstellungen von Pfand-briefkäufern widerspiegeln und bei denen die Renditen nach dem eige-nen Vorbringen der Beklagten ca. 0,10 bis 0,15 Prozentpunkte über den - 11 - Emissionsrenditen liegen ([X.]), bleiben von vornherein unbeach-tet. Da Hypothekenbanken, die sich durch die Veräußerung von Pfand-briefen möglichst günstig refinanzieren wollen, verständlicherweise an hohen Verkaufskursen und dadurch bedingt möglichst geringen Renditen für die Käufer interessiert sind, weist der [X.] systembedingt zu niedrige Renditen aus, die bei der Berechnung von [X.] zu überhöhten Forderungen an den Kreditnehmer führen.

(2) Demgegenüber liefert die Statistik der [X.] auf der Grundlage tatsächlich durchgeführter Wertpapiergeschäfte ein hinreichend repräsentatives Bild der Rückkaufrenditen von Pfandbriefen, die gerade von Hypothekenbanken erzielbar sind. Zwar wird von ihr nur der börsliche Handel erfaßt, während der außerbörsliche Handel unbe-rücksichtigt bleibt. Dieses Spektrum reicht aber aus, um die Berechnung der Wiederanlagerendite auf eine hinreichend solide Grundlage zu stel-len. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Statistik der [X.] für den hier maßgebenden Ablösezeitpunkt (4. Februar 1994) lediglich [X.] ausweist. Eine größere als die im Rahmen der abstrakten Schadensermittlung gemäß §§ 249, 252 BGB und der notfalls zu Hilfe genommenen Schadensschätzung nach § 287 ZPO häufig auftretende Ungenauigkeit ist damit - wie das [X.] rechtsfehlerfrei ausgeführt hat - nicht verbunden, zumal sich durch Interpolation der [X.] genauere Zwischenwerte ermit-teln lassen. Davon abgesehen würde der sich aus einer verbleibenden Ungenauigkeit ergebende Nachteil gegenüber der prinzipiellen Ungeeig-netheit der [X.]werte nicht ins Gewicht fallen. - 12 - b) Entgegen der Auffassung der Revision mußte das Berufungsge-richt der Beklagten schließlich auch nicht das Recht zubilligen, die Wie-deranlagerendite anhand der [X.] der [X.] Deut-sche Kommunalbank zu berechnen. Dem Vorbringen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, woraus sich die angebliche Geeignetheit dieser Renditen aus Pfandbriefen vor allem öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung einer privaten Hypo-thekenbank wie der Beklagten ergeben soll. Einen Systemvergleich mit der Kapitalmarktstatistik der [X.] brauchte das [X.] daher nicht vorzunehmen.

II[X.]

Die Revision der Beklagten war deshalb als unbegründet zurück-zuweisen.

No[X.]e [X.] Joeres

Wassermann

[X.]