Bundespatentgericht, Beschluss vom 17.11.2011, Az. 30 W (pat) 101/09

Die am 17. November 2005 angemeldete Wortmarke

[X.] - [X.]

ist am 30. Januar 2006 unter der Nummer 305 68 069 in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden für Dienstleistungen der Klassen 41, 44 und 45, nämlich für:

"Dienstleistungen zur Erziehung und Ausbildung im Gesundheitswesen; Dienstleistungen zur Gesundheitspflege für Menschen; persönliche und [X.] Dienstleistungen betreffend individuelle Bedürfnisse".

Die Veröffentlichung erfolgte am 3. März 2006.

Gegen die Eintragung ist am 2. Juni 2006 Widerspruch erhoben worden aus der Marke 305 03 891

[X.]

die seit dem 19. Juli 2005 in das Markenregister eingetragen ist für "Medizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen".

Die Markenstelle für Klasse 45 des [X.]s hat mit [X.] vom 27. Februar 2007 eine [X.] verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass das Wort "[X.]" wegen Kennzeichnungsschwäche die Marken nicht präge, weil das Adjektiv "pur" in der Bedeutung "rein, unverfälscht, bloß, nichts anderes als" die Dienstleistungen als "rein, unverfälscht, authentisch" beschreibe. Zudem handele es sich bei der Widerspruchsmarke um einen Gesamtbegriff, was eine Orientierung des Verkehrs allein an dem Bestandteil "[X.]" ausschließe. Die gegen diesen Beschluss eingelegte Erinnerung der Widersprechenden ist von derselben Markenstelle mit Beschluss vom 10. Juli 2009 zurückgewiesen worden. Zur Begründung ist im Wesentlichen darauf Bezug genommen, dass eine Prägung der Vergleichsmarken durch "[X.]" ausscheide, weil die weiteren Markenbestandteile "R" bzw. "[X.]" wegen fehlender beschreibender Bezüge schutzfähig seien und deshalb nicht zurückträten. Es bleibe daher beim Gesamtvergleich, der eine Markenähnlichkeit nicht ergäbe. Die Frage einer beschreibenden Bedeutung von "[X.]" könne dahingestellt bleiben.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie hält mit näheren Ausführungen angesichts identischer und ähnlicher Dienstleistungen und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke [X.] wegen Prägung der sich gegenüberstehenden Zeichen durch das schutzfähige Wort "[X.]" für gegeben. Jedenfalls bestehe aber insoweit eine [X.], als dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden könnten. Dem Verbraucher, dem die ältere Marke bekannt sei, werde sich die angegriffene Marke als Hinweis darauf darstellen, dass es sich um von der Widersprechenden angebotene Dienstleistungen handele.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle des [X.]s aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Die Inhaber der angegriffenen Marke haben eine [X.] nicht für gegeben erachtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle und zur Anordnung der Löschung der jüngeren Marke.

Ob [X.] im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] vorliegt, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Faktoren, insbesondere der Identität bzw. Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, des Schutzumfangs der Widerspruchsmarke, des Grades der Ähnlichkeit der Zeichen sowie der Art der Waren oder Dienstleistungen und der bei der Auswahl bzw. Auftragsvergabe zu erwartenden Aufmerksamkeit des beteiligten Verkehrs umfassend zu beurteilen (st. Rspr.; vgl. [X.] GRUR 1998, 387 - Sabèl/[X.]; [X.], 343, Nr. 48 - [X.]; [X.], 413 ff., Nr. 17 - [X.]/SIR; [X.], 237 ff., Nr. 18 - [X.]/[X.]; BGH [X.], 903, Nr. 10 - [X.]; zur Wechselwirkung der genannten Einzelfaktoren vgl. [X.]/[X.], [X.]; 10. Aufl. § 9 [X.]. 40, 41). Soweit allgemeine Verkehrskreise zu berücksichtigen sind, ist davon auszugehen, dass grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware oder den Dienstleistungen befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. [X.], 140 - [X.]/[X.]; [X.], 942, 943 li. Spalte -  [X.]; [X.] [X.] 1999, 236, 239, Nr. 24 - [X.]/Loint’s). Allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, pflegt der Verkehr eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen (vgl. [X.], 50, 53 - [X.]/Indohexal).

Was zunächst die allein zum Vergleich stehenden Dienstleistungen angeht, so ist im Bereich der "Gesundheitspflege für Menschen" schon nach dem Wortlaut der [X.] Identität gegeben. Die weiteren von der angegriffenen Marke erfassten Dienstleistungen betreffen den Bereich des Gesundheitswesens oder können diesen betreffen, so dass auch insoweit von enger Ähnlichkeit zu den Dienstleistungen der Widerspruchsmarke auszugehen ist.

[X.] ist von Haus aus als durchschnittlich einzustufen. Eine beschreibende Bedeutung des Markenbestandteils "[X.]" bezüglich der registrierten Dienstleistungen lässt sich nicht feststellen; das Adjektiv "pur" bedeutet zwar "rein, unverfälscht" (vgl. [X.], Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl. 2011, S. 1393); anders als etwa bei Waren der Klassen 5 und 30 oder auch "Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen" (vgl. [X.] (pat) 80/07 - Puro) ist Reinheit oder Reinlichkeit für die hier maßgeblichen Dienstleistungen als solche nach Art oder Beschaffenheit aber kein zur Annahme einer beschreibenden Angabe führendes Merkmal, gleich ob "[X.]" überhaupt als Wort (mit oder ohne Sinngehalt) oder als bloße Buchstabenfolge verstanden wird. Dies gilt entsprechend für den dem Bestandteil "[X.]" durch Bindestrich hinzugefügten Buchstaben "R"; zudem liegt im Bereich von Dienstleistungen - anders als etwa bei Waren - die Annahme einer Typenbezeichnung fern. Auch für die Gesamtmarke [X.] ergeben sich keine Anhaltspunkte, die gegen die Annahme einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft sprechen könnten. Ohne eingehende Analyse, die der Verkehr nicht vornimmt, stellt sich die Widerspruchsmarke damit als normal kennzeichnungskräftiges [X.] dar.

Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente (BGH [X.], 258, Nr. 26 - INTERCONNECT/T-InterConnect; [X.], 905, Nr. 12 - [X.]; [X.], 909, Nr. 13 - Pantogast), wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen (vgl. [X.]/[X.] a. a. O., § 9 [X.]. 211). Das schließt es indessen nicht aus, dass ein oder mehrere Bestandteile eines zusammengesetzten Zeichens für den Gesamteindruck prägend sein und insoweit eine rechtlich relevante [X.] begründen können (vgl. [X.] BGH [X.], 772, 776, Nr. 57 - [X.]). Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass eine ältere Marke, die als Bestandteil in eine jüngere zusammengesetzte Marke aufgenommen wird, dort eine zur [X.] führende selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass dieser Bestandteil das Erscheinungsbild der jüngeren zusammengesetzten Marke dominiert bzw. allein prägt (vgl. [X.], 729, 731, Nr. 31 - [X.]; [X.], 1055, 1056, Nr. 23 - airdsl). Dabei setzt die Annahme einer [X.] unter dem Gesichtspunkt einer selbständig kennzeichnenden Stellung nicht voraus, dass die ältere Marke in identischere Form übernommen wird. Eine Übernahme in ähnlicher Form genügt (vgl. BGH [X.], 859, 860, Nr. 18 - Malteserkreuz; [X.], 729, 731, Nr. 31 - [X.]; [X.], 833, 835, Nr. 20 - [X.]; [X.]/[X.], a. a. O., § 9 [X.]. 416).

Jedenfalls unter letzterem Gesichtspunkt lässt sich im vorliegenden Fall eine [X.] nicht verneinen.

Auch wenn davon ausgegangen wird, dass der innerhalb der jüngeren Marke als Eingangsbestandteil stehende Wortbestandteil "[X.]" diese nicht im Gesamteindruck dominiert, behält er dort jedoch neben dem an zweiter Stelle stehenden Bestandteil "[X.]" eine selbständig kennzeichnende Stellung. Zum einen wird die Marke durch den dazwischen angeordneten Bindestrich deutlich in zwei Teile gegliedert. Darüber hinaus wird dem Verkehr der vorangestellte Bestandteil "[X.]" erkennbar als Hauptkennzeichnung nahegebracht, wogegen "[X.]" als mehr oder weniger nichtssagender werblicher Zusatz erscheint.

[X.] - [X.] und [X.], so liegt die Gefahr einer betrieblichen Herkunftsverwechslung auf der Hand. Gerade ein halbwegs aufmerksamer Verbraucher, der sich auf die jeweiligen, als unterschiedlich erkannten Marken gedanklich einlässt (vgl. [X.], 773 [X.], 773 - [X.]/[X.]; [X.], 668 - go seven), wird geneigt sein, beide [X.], 773 - [X.]/[X.]; [X.], 668 - go seven), wird geneigt sein, beide Marken demselben [X.] zuzuordnen. Entgegen der Auffassung des Erstprüfers ergibt [X.] keinen vom Sinngehalt her einheitlichen Gesamtbegriff, so dass dieser Gesichtspunkt der Annahme der [X.] nicht entgegensteht.

Die Beschwerde ist nach alledem von Erfolg.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 [X.]).