Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2001, Az. III ZR 296/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:6. Dezember 2001F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja BGB §§ 652 Abs. 1 Satz 1, 653 Abs. 2, 154 Abs. 1 Satz 1Zur [X.]age, ob ein Kaufinteressent, der in Kenntnis eines eindeutigen Pro-visionsverlangens Maklerdienste in Anspruch genommen hat, eine [X.] schuldet, wenn er dem Makler gegenüber nicht jede Provisi-onszahlung abgelehnt, sondern lediglich eine Vereinbarung über die ge-naue [X.] verlangt bzw. in Aussicht gestellt hat.[X.], Urteil vom 6. Dezember 2001 - [X.]/00 -OLG [X.] [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.] [X.] und dieRichter Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.] erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] [X.]ischen Oberlandesgerichts vom [X.] im Kostenpunkt - mit Ausnahme der [X.] Kosten des Beklagten zu 2 - und insoweit auf-gehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 1 abgewiesenworden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung an das Berufungsgericht [X.]. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 im [X.] hat die Klägerin zu tragen. Im rigen bleibt [X.] die Kosten des Revisionsrechtszuges dem [X.] vorbehalten.Von Rechts wegen- 3 -TatbestandDie Parteien [X.] die Zahlung einer Maklerprovision.Die [X.] erhielt im Juli 1997 von der [X.] (im folgenden:[X.]) einen Makleralleinauftrag, aufgrund dessen sie ihrer Auftraggeberin [X.] mit zwei Wohnblocks bebautes, in der Gemeinde [X.] gelegenes Grund-stcksareal Kaufinteressenten nachweisen und den [X.] eines [X.] vermitteln sollte. [X.] sollte die [X.] im Falle einesKaufvertragsschlusses nur vom [X.] eine Provision erhalten.Mit Schreiben vom 5. September rsandte die [X.] dem [X.] zu 1 ein Exposé und einen formularmûig vorbereiteten Kaufantrag, indenen jeweils folgender Hinweis enthalten [X.] 5,75 % des Kaufpreises (inklusive der ge-setzlichen Mehrwertsteuer in Höhe von 15 %) und ist vom [X.]bei Vertragsabschluû zu [X.] Beklagte zu 1 reichte den von ihm handschriftlich ausgefllten, mitdem Datum 11. Oktober 1997 versehenen und eiig unterschriebenenKaufantrag unter Angabe eines Gesamtkaufpreises von 1,3 Mio. DM bei [X.] ein. Dabei war in der im Kaufantrag ange[X.]en [X.] [X.] "5,75 %" durchgestrichen und mit dem handschriftlichen Zusatz "nachVereinbarung" versehen [X.] 4 -Mit notariellem Kaufvertrag vom 29. April 1998 erwarben die beiden [X.] das [X.] zum Preis von 1,3 Mio. [X.] der zchst nur gegen den Beklagten zu 1 erhobenen, [X.] den Beklagten zu 2 erweiterten Klage macht die [X.] ihren Provisions-anspruch nebst Zinsen geltend. Das [X.] hat der Klage im [X.] und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von75.400 DM nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung beider Beklagten hat [X.] die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der [X.] die [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.Der Senat hat die Revision nur insoweit angenommen, als die gegen den [X.] zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.EntscheidungsgrIm Umfang der Annahme der Revision [X.] diese zur Aufhebung [X.] und zur Zurckverweisung der Sache an das [X.].[X.] hat im Unterschied zum [X.] das Zustan-dekommen eines [X.] verneint. Hierzu hat es ausge[X.]: Zwar sei- 5 -dem rsandten Exposé wie auch dem Kaufantrag ein eindeutiges Provisi-onsverlangen der [X.] zu entnehmen. Dieses Verlangen habe jedoch [X.] zu 1 durch die handschriftliche Änderung der [X.] ab-gelehnt. Dies bedeute, [X.] es den steren Kaufvertragsverhandlungen mitder [X.] vorbehalten bleiben sollte, ob die [X.] dem [X.] r aufZahlung einer Maklerprovision bestehe. Im [X.] der Parteien liege wegender fehlenden Einir die Höhe der Vertung der typische Fall einesoffenen [X.] (§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB) vor.Die Behauptung der [X.], bei [X.] den Er-werb des zum Verkauf angebotenen [X.]sareals habe die [X.] zu erkennen gegeben, [X.] im [X.] die von der [X.] geforderteProvision gezahlt werde, habe die von der [X.] benannte und vom [X.] vernommene [X.] nicht besttigt. Nach den Schilderungen der Zeu-gin habe sich der Beklagte zu 1, sobald die Provisionsfrage angesprochenworden sei, ausweichend verhalten und sibyllinisch gelchelt. Dieser Verhal-tensweise könne eine [X.]e Provisionszusage nicht entnommen wer-den.Diese [X.] halten der rechtlichen Nachprfung nicht stand.1.Tritt - wie hier - der erkennbar bereits von einer (hier: der [X.] eingeschaltete Makler mit einem Interessenten in Kontakt, so [X.] er,wenn er im [X.] von diesem eine Provision verlangen will, nach derstigen Rechtsprechung des [X.] eindeutig zum Ausdruckbringen, [X.] er auch Makler der anderen Seite sein will. Das geeignete Mittelhierzu ist ein [X.]es Provisionsverlangen ([X.]Z 95, 393, 395 ff; [X.],- 6 -Urteil vom 4. Oktober 1995 - [X.] - NJW-RR 1996, 114; [X.] 20. Juni 1996 - [X.] - NJW-RR 1996, 1459 und vom [X.] 1998 - [X.] - NJW-RR 1999, 361, 362).Die durch den Umstand, [X.] jede Seite des [X.] mit der Firmen-bezeichnung der [X.] versehen ist und der Antrag nach [X.] durcheinen Kaufinteressenten auch an diese zurckzusenden war, nahegelegte An-nahme des Berufungsgerichts, die [X.] habe dem Beklagten zu 1 ein [X.] Provisionsverlangen gestellt, ist rechtsfehlerfrei. Auch die Revisionserwi-derung tritt dem nicht [X.] Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlan-gens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundstzlich inschlssiger Weise zu erkennen, [X.] er den in dem [X.] Antrag auf [X.] eines [X.] annehmen will. Etwas [X.] gilt nur dann, wenn der angesprochene Interessent vor Inanspruchnahmeder Maklerdienste [X.] erklrt, eine solche Willenserklrung nicht ab-geben zu wollen. Das ist der Fall, wenn ein Kaufinteressent es erklrtermaûenablehnt, einem Makler Provision zahlen zu wollen (Urteil vom 4. Oktober 1995aaO; [X.], Urteil vom 2. Juli 1986 - [X.] - NJW-RR 1986, 1496,1497). Tut er dies, so [X.] der Umstand, [X.] sich der Interessent gleich-wohl die Dienste des Maklers gefallen lût, keine Provisionspflicht; insbeson-dere setzt er sich mit diesem tatschlichen Verhalten nicht in Widerspruch [X.] ablehnenden Erklrung (protestatio facto [X.], vgl. Urteil vom [X.] 7 -Von dieser Rechtsprechung ist im Ansatz auch das Berufungsgerichtausgegangen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft gemeint, [X.] der Beklagte zu [X.] das Ersetzen der Prozentangabe "5,75 %" durch die Worte "nach [X.]" dem Provisionsverlangen der [X.] derart deutlich entgegenge-treten sei, [X.] ein [X.]schluû stestens durch [X.] und [X.] nicht mehr in Betracht kommen k.a) Durch die handschriftliche Änderung der [X.] hat [X.] keineswegs jede Provisionszahlung abgelehnt, sondern im Gegenteil- wie die Revision zu Recht geltend macht - seine grundstzliche Bereitschaftzu erkennen gegeben, der [X.] im [X.] eine Vertung zukommenzu lassen. Dabei versteht es sich vor dem Hintergrund, [X.] sich der Beklagtezu 1 einem eindeutigen Provisionsverlangen der [X.] ausgesetzt sah, [X.] von selbst, [X.] es in erster Linie Sache der [X.]parteien war,sicr die [X.] zu verstigen. Die Annahme des [X.], vom Empfrhorizont der [X.] aus sei das Verhalten [X.] zu 1 dahin zu verstehen gewesen, [X.] etwaige [X.] der [X.] den Parteien des [X.], also der [X.] und dem kftigen [X.] (hier: den beiden [X.] bleiben sollten (vgl. nur zu einer derartigen kaufvertraglichenMaklerklausel Senatsurteil [X.]Z 131, 318), findet weder im Wortlaut des vor-formulierten [X.] noch im Vorbringen der Parteien eine hinreichendeGrundlage.b) Allerdings hat der Beklagte zu 1 deutlich zu erkennen gegeben, [X.]er nicht dazu bereit sei, eine Provision in der von der [X.] verlangten [X.] zahlen. Die darin zum Ausdruck gekommene fehlende Einir die- 8 -genaue Entgelt[X.] jedoch entgegen der Auffassung des [X.]s nicht ohne weiteres dazu, [X.] die Auslegungsvorschrift des § 154 Abs. 1Satz 1 BGB mit der Folge zum Tragen kommt, [X.] trotz einvernehmlich [X.] der [X.] kein Maklervertrag zustande gekom-men sein kann.aa) § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist unanwendbar, wenn sich die [X.] der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden wollen. [X.] einen dahingehenden Bindungswillen ist die begonnene Vertragsdurchfh-rung ([X.]Z 119, 283, 288). Bezieht sich - wie hier - dickenhaftigkeit [X.] auf die [X.], so ist, wenn eine Bindung gleichwohlgewollt ist, [X.] entweder r eine erzende Vertragsauslegungoder r die (gegebenenfalls entsprechende) Anwendung einer gesetzlichenRegelung (§ 612 Abs. 2, § 632 Abs. 2 BGB) zu [X.] ([X.], Urteile vom2. Oktober 1991 - [X.] - NJW-RR 1992, 517 f und vom 20. Juni 1997- V ZR 39/96 - NJW 1997, 2671, 2672).bb) Schon im Hinblick auf vergleichbare Vertungsregelungen - § 653BGB entspricht § 612 Abs. 1 und 2 und § 632 BGB - bestehen keine durch-greifenden Bedenken dagegen, diese zu gegenseitigen [X.] auch bei der [X.]age heranzuziehen, ob trotz feh-lender Einir die Provisionsvom [X.] eines (entgeltlichen)[X.] ausgegangen werden kann (a.A. wohl Dehner, NJW 2000,1986, 1989; vgl. auch [X.], Urteil vom 13. Mrz 1985 - [X.] - NJW1985, 1895, 1896 m.w.N. zur Anwendbarkeit des § 316 BGB auf Maklervertr-ge). Zwar ist es dem Makler [X.] zuzumuten, zur Wahrung seines Pro-visionsinteresses Informatir die Gelegenheit eines Vertragsschlusses- 9 -erst dann weiterzugeben, wenn hinsichtlich der Provisionszahlungspflicht desInteressenten klare [X.]se geschaffen worden sind. Deshalb handelt [X.] grundstzlich auf eigenes Risiko, wenn er ohne hinreichende [X.] einem Interessenten in Erwartung einer steren [X.] benennt (vgl. [X.], Urteil vom 25. September 1985- [X.] - NJW 1986, 177, 178). Daraus folgt fr die vorliegende Fallge-staltung aber nur, [X.] die [X.] ohne Einir die [X.]Gefahr lief, im [X.] nicht die im Kaufantrag angegebene, sondern nureine erheblich niedrigere Provision zu erhalten. [X.] zwingt diesnicht zu dem [X.], der [X.] sei selbst dann, wenn sie aufgrund des Ver-haltens des Beklagten zu 1 und der gesamten [X.] durfte, sie entfalte ihre Maklerttigkeit auch im Auftrag des Beklagten zu 1,jegliche Provisionsforderung [X.]) Auch wenn bei der [X.]age der Unanwendbarkeit der Auslegungsregeldes § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB im Falle einer fehlenden Einir die Hder zu zahlenden Provision bei [X.] Zurckhaltung gebotensein sollte als bei anderen (gegenseitigen) Vertr, so ist doch vorliegend zubercksichtigen, [X.] ersichtlich nicht nur die [X.], sondern auch der [X.] zu 1 - zchst - vom Bestehen maklervertraglicher Beziehungen zwi-schen den Parteien ausgegangen ist. So hat er nach Erhalt der Provisions-rechnung der [X.] die Begleichung dieser Rechnung nicht unter [X.] das Fehlen maklervertraglicher Bindungen verweigert, sondern (unter an-derem) geltend gemacht, [X.] die [X.] noch zu vereinbaren sei.Im rigen hat sich das vom Berufungsgericht ange[X.]e ausweichendeVerhalten und sibyllinisccheln des Beklagten zu 1 auf die gesprchswei-- 10 -se gemachten Hinweise der [X.] bezogen, das Streichen der im [X.] enthaltenen [X.] nichts daran, [X.] der Beklagte ([X.] auf die einvernehmlich erbrachte Maklerttigkeit) im [X.] dieausgewiesene Provision in voller [X.] zahlen habe. [X.] die [X.] [X.] des Beklagten ztte entnehmen mssen, er werde jede Provisi-onszahlung verweigern, ergibt sich daraus nicht, eher das Gegenteil.4.Die vollstige Abweisung der gegen den Beklagten zu 1 erhobenenZahlungsklage kann somit keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist [X.] aufzuheben.II.Die Sache ist an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Dieses [X.], die [X.]age der Provisionszahlungspflicht des Beklagten zu 1 er-neut unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prfen.[X.] die weitere Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf fol-gendes hin:1.Bei der [X.]age, ob der Beklagte zu 1 im nachhinein [X.] des "[X.]" am 29. Oktober 1997 oder zu einem steren Zeitpunkt die vonder [X.] zu 1 im Exposé und im Kaufantrag angegebene [X.] 5,75 % bzw. (wegen der zwischenzeitlich erfolgten Anhebung des Mehr-wertsteuersatzes) 5,8 % des Kaufpreises akzeptiert hat, kommt, wie das [X.] selbst (wenn auch unter anderem Blickwinkel) angenommen [X.] 11 -der Aussage der [X.] eine zentrale Bedeutung zu. Das [X.] sich daher, wenn diese Aussage erneut zu wrdigen und [X.] diewiederholte Vernehmung der Zeugin zu befinden ist, mit den von der [X.] vorgebrachten Argumenten zu befassen [X.] sich nicht feststellen lassen, [X.] im nachhinein eine Einigungr die [X.] ist, aber gleichwohl eine Zahlungspflicht [X.] zu 1 - nach [X.] der obigen [X.] des Senats - be-steht, so gilt:a) Bei der Bestimmung der der [X.] zustehenden Maklerprovision istvorliegend § 316 BGB nicht anwendbar. Der Beklagte zu 1 hat durch die [X.] Änderung der [X.] deutlich zu erkennen gegeben, [X.]er die Festsetzung der Provision nicht dem - nur durch [X.] - Ermessen der Klrirlassen wollte (vgl. [X.], Urteil vom18. September 1985 - [X.] - NJW-RR 1986, 50, 51).b) Bei der Bemessung der zu zahlenden Maklerprovision ist nach Maû-gabe des § 653 Abs. 2 BGB, gegebenenfalls unter Bercksichtigung gewisserSpannen, und unter Beachtung der Grundstze der erzenden Vertragsaus-legung der "angemessene" Betrag festzulegen ([X.], Urteil vom 13. Mrz 1985aaO S. 1897). Dieser Betrag darf keinesfalls den sich nach [X.] der imExposé und im Kaufantrag enthaltenen Vorgaben der [X.] ergebendenProvisionsbetrrschreiten. Es wre widersinnig, wenn die Weigerung [X.] zu 1, der [X.] eine Provision in der von dieser geforderten [X.] versprechen, bewirkte, [X.] er im Ergebnis mehr an Provision zu zahlen- 12 -tte als bei einer Billigung des vorgegebenen Prozentsatzes (vgl. [X.], [X.] 18. September 1985 aaO).[X.] [X.][X.] [X.]Drr