Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2010, Az. VI ZR 303/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] 303/09 Verkündet am: 9. November 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 823 Abs. 2 (Bf); [X.] (1998) § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3, § 32 Zu den Voraussetzungen einer erlaubnispflichtigen gewerbsmäßigen Finanzportfolioverwaltung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 [X.]. [X.], Urteil vom 9. November 2010 - [X.] 303/09 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 2010 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] und [X.], die Richterin [X.] sowie [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 30. September 2009 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand:Die Klägerin überwies am 11. April 2001 nach Vermittlung durch den [X.], der damals Vorstand der [X.] war, 65.000 DM auf ein Konto der [X.], die mit diesem Geld für die Klägerin day-trading-Geschäfte tätigen sollte. Aufgrund der Vermittlung durch den [X.]n kam zudem ein Vertrag mit der [X.] GmbH zustande, der durch den [X.]n zum [X.] gekündigt wurde. Der [X.] veranlasste die Überweisung des restli-chen Guthabens der Klägerin in Höhe von 18.400 • bei der [X.] GmbH auf sein Privatkonto und überwies dieses sodann an die [X.], die es ihrerseits an die [X.], ein Brokerhaus, weitertransferierte. Außer für die Klägerin zahlte der [X.] noch für mindestens fünf weitere Personen bei der [X.] Geldbeträge 1 - 3 - für day-trading-Geschäfte ein. Mit Schreiben vom 25. März 2002 setzte der [X.] die Klägerin davon in Kenntnis, dass die [X.] mit [X.] vom 15. Januar 2002 das Kapital übernommen habe. Er teilte der [X.] mit, die [X.] werde zukünftig bemüht sein, für die Klägerin möglichst hohe Renditen zu erwirtschaften. Weder der [X.] noch die [X.] verfügten über eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz. Der Geschäftsbeziehung zwischen der [X.] und der [X.] lag ein schriftlicher Geschäftsbesorgungs-vertrag vom 29. Dezember 2001/7. Januar 2002 zugrunde. Mit Schreiben vom 7. April 2003 teilte die [X.] der Klägerin angebliche [X.] des ersten Quartals 2003 mit. Die [X.] ist inzwischen insolvent und das von der Klägerin eingebrachte Geld vollständig verloren. Mit ihrer Klage hat die Klägerin zunächst die Verurteilung des [X.]n zur Zahlung von 33.233,97 • nebst Zinsen beantragt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung hat die Klägerin - vor allem gestützt auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 [X.] - nur noch die [X.] [X.]n zur Erstattung der 18.400 • verlangt, die der [X.] als Alleinvorstand der [X.] seit dem Jahre 2002 mit day-trading-Geschäften "verspielt" habe. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin [X.]. Es hat die Revision zur Klärung des Begriffs der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 32 [X.] zugelassen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren aus der Berufungsinstanz weiter. 2 - 4 - Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat das Bestehen vertraglicher Ansprüche der Klä-gerin gegen den [X.]n verneint. Selbst wenn man davon ausgehe, dass zwischen den Parteien im Frühjahr 2001 ein Anlagevermittlungs- oder ein Ge-schäftsbesorgungsvertrag zustande gekommen sei, könne eine Pflichtverlet-zung nicht angenommen werden, denn die Verfahrensweise des [X.]n ha-be dem Vereinbarten entsprochen. Die Klägerin habe unstreitig gewusst, dass es sich bei den Geschäften um hochspekulative Geschäfte gehandelt habe, bei denen das Risiko bestanden habe, dass die gesamten investierten Geldbeträge verloren gehen könnten. Auch hinsichtlich der Kündigung der Kapitalanlage bei der [X.] zum 31. Dezember 2001 und dem Transfer des Restkapitals der Klägerin in Höhe von 18.400 • über die [X.] an die [X.] sei eine [X.] nicht erkennbar, denn die Klägerin sei über diese Transaktion informiert gewesen und habe sie stillschweigend genehmigt. Mit dem Transfer habe der [X.] entsprechend dem Willen der Klägerin versucht, möglichst hohe Ge-winne für die Klägerin über day-trading-Geschäfte zu erzielen. Dass diese [X.] von vornherein ungeeignet gewesen seien und der [X.] das [X.] habe, habe die Klägerin selbst nicht behauptet. 3 Die Klägerin habe auch die Voraussetzungen für eine unerlaubte Hand-lung des [X.]n nicht beweisen können. An ihrer Auffassung, der [X.] habe sie bereits im Frühjahr 2001 unter Vorspiegelung falscher Tatsachen in betrügerischer Absicht dazu veranlasst, 65.000 DM zur Durchführung von day-trading- und anderen spekulativen Geschäften zu überweisen, habe die Kläge-rin nicht mehr festgehalten. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 [X.] beständen ebenfalls nicht. Der [X.] bzw. die [X.] hätten mit der [X.] - 5 - weisung des restlichen [X.] von 18.400 • auf ein Konto der [X.] und der Erteilung von Weisungen zur Durchführung von spekulativen Börsen-termingeschäften in Form von day-trading-Geschäften keine Finanzdienstleis-tungen im Sinne des § 1 [X.] erbracht. Diese könnten nur von börsenzugelas-senen Brokern erbracht werden. Allein die Tatsache, dass der [X.] oder die [X.] die Dienste von Brokern in Anspruch genommen und die Weisungen für die Durchführung der Spekulationsgeschäfte erteilt hätten, begründe die [X.] nicht. Selbst wenn man jedoch aufgrund des zwischen der [X.] und der [X.] bestehenden [X.] zugunsten der Klä-gerin unterstelle, dass nicht die [X.], sondern die [X.] die in § 1 bezeichne-ten spekulativen Termingeschäfte vorgenommen habe, bestehe eine [X.] nicht. Denn die Klägerin habe nicht bewiesen, dass die Geschäfte durch den [X.]n gewerbsmäßig oder in einem einen kaufmännischen Geschäfts-betrieb erfordernden Umfang betrieben worden seien. Bei geringer, nur ergän-zend betriebener oder überwiegend privaten Zwecken dienender Tätigkeit sei dies nicht der Fall. Im Streitfall stehe fest, dass der [X.], der unstreitig zum damaligen Zeitpunkt noch seinen Handwerksbetrieb geleitet habe, jedenfalls für nicht mehr als zehn Personen (einschließlich seiner eigenen und der seiner E-hefrau) Geldbeträge an die [X.] überwiesen und dafür Provision erhalten ha-be. Dies sei für die Annahme eines gewerbsmäßigen Handelns nicht genügend. Ansprüche aus § 93 Abs. 5 AktG beständen ebenfalls nicht, weil bereits keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der [X.] seine Pflichten als Vorstand gröblich verletzt habe. - 6 - I[X.] Die Revision hat Erfolg. 5 1. Die Revision wendet sich nicht dagegen, dass das Berufungsgericht vertragliche Schadensersatzansprüche und deliktische Schadensersatzansprü-che wegen Betrugs gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB verneint hat. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht erkennbar. 6 2. Das Berufungsurteil hält jedoch revisionsrechtlicher Überprüfung in-soweit nicht stand, als das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 [X.] verneint hat. 7 a) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der hier maßgeblichen Fassung des 6. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 22. Okto-ber 1997 ([X.] [X.]) bedarf der schriftlichen Erlaubnis des Bundesauf-sichtsamts für das Kreditwesen, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Die Vorschrift ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Anlegers (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2010 - [X.] 57/09, [X.], 910; [X.], Urteil vom 7. Dezember 2009 - [X.], [X.], 1077 und vom 21. April 2005 - [X.], [X.], 1394, jeweils m.w.N.). 8 [X.]) Das Berufungsgericht hat im Streitfall mit Recht das Betreiben eines Bankgeschäfts im Sinne des § 1 [X.] verneint. 9 - 7 - (1) Entgegen der Auffassung der Revision liegt kein Bankgeschäft im Sinne eines Einlagengeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.]) vor. 10 Ein Einlagengeschäft ist gegeben, wenn fremde Gelder als Einlagen oder andere unbedingt rückzahlbare Gelder entgegengenommen werden. Der Begriff "Einlage" im Sinne der ersten Alternative der vorgenannten Bestimmung wird im Kreditwesengesetz nicht definiert. Die Frage, ob ein Unternehmen fremde Gelder als Einlagen annimmt und dadurch Bankgeschäfte betreibt, ist aufgrund einer Würdigung aller Umstände des Falles unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2010 - [X.] 57/09, [X.], 910 Rn. 17; [X.] 129, 90, 92 f.; [X.]E 69, 120, 124; [X.], [X.] 1978, 227, 228; [X.]/[X.]/ Schulte-Mattler/[X.], Kreditwesengesetz, 3. Aufl., § 1 Rn. 36; [X.], Gesetz über das Kreditwesen, 7. Aufl., § 1 Rn. 1). In der Praxis des Bankwesens wer-den drei wesentliche Einlagearten unterschieden: Die Sichteinlagen, für die eine Laufzeit oder Kündigungsfrist nicht vereinbart ist; die befristeten Einlagen, für die eine Laufzeit (Festgelder) und eine Kündigungsfrist (Kündigungsgelder) festgelegt ist, sowie die Spareinlagen. Typisch für diese Einlagen ist es, dass die Geschäfte über Konten, wie etwa Kontokorrentkonten, Sparkonten, [X.] oder Kündigungsgeldkonten abgewickelt und angemessen verzinst werden (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2010 - [X.] 57/09, [X.]O; [X.] 129, 90, 94 f. m.w.N.). Die zweite Alternative der "anderen rückzahlbaren Gelder" setzt voraus, dass nach den [X.] einschließlich der Werbeaussagen des Unternehmens ein unbedingter Rückzahlungsanspruch unabhängig vom Geschäftserfolg garantiert wird (Senatsurteil vom 23. März 2010 - [X.] 57/09, [X.]O). 11 - 8 - Dies ist hier nicht gegeben. Im Streitfall hat die Klägerin der [X.] Geld überlassen, um für sie Spekulationsgeschäfte vorzunehmen, was ein Verlustri-siko beinhaltet. 12 (2) Die [X.] oder der [X.] als ihr alleiniger Vorstand haben auch kein Finanzkommissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.]) betrieben. 13 Finanzkommissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] ist der Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rech-nung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, ohne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (vgl. [X.], Urteil vom 7. Dezember 2009 - [X.], [X.], 176 Rn. 14; [X.]E 130, 262 Rn. 23 ff., 36 ff.; [X.], [X.], 1899 Rn. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht ([X.]E 130, 262 Rn. 43 ff.; [X.], [X.], 1899 Rn. 28). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und umfasst die - hier gegebene - Vermögensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht (vgl. [X.], Urteil vom 7. Dezember 2009 - [X.], [X.]O; [X.]E 130, 262 Rn. 47). 14 [X.]) Das Berufungsgericht hat jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, dass nach den Umständen des [X.] eine unerlaubte gewerbsmäßige Fi-nanzdienstleistung im Sinne des § 1 Abs. 1a [X.] in Betracht kommt. 15 (1) Zwar ist ein Eigenhandel im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 [X.] auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gegeben. Ein solcher liegt vor, wenn ein Unternehmen Finanzinstrumente im eigenen Namen für eigene Rechnung für andere mit dem Ziel anschafft oder veräußert, beste-hende oder erwartete Unterschiede zwischen Kauf- oder Verkaufspreis oder 16 - 9 - anderen Preis- oder Zinsschwankungen auszunutzen. Handelt ein Unterneh-men mit seinem Kunden als Eigenhändler, so tritt es seinem Kunden nicht als Kommissionär, sondern als Käufer oder Verkäufer gegenüber (vgl. [X.]/ [X.]/Schulte-Mattler/Fülbier, Kreditwesengesetz, 3. Aufl., § 1 Rn. 132 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall gewesen. Die [X.] ist der Klägerin gegen-über nicht als Käufer oder Verkäufer von Finanzinstrumenten aufgetreten. [X.] hat sie selbst über die [X.] mit dem Geld der Klägerin [X.] getätigt. 17 (2) Schließlich liegt auch - entgegen der Auffassung der Revision - keine Anlagevermittlung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 [X.] vor. 18 Anlagevermittlung ist die Entgegennahme und Übermittlung von Aufträ-gen von Anlegern, die sich auf die Anschaffung und Veräußerung von [X.] oder deren Nachweis beziehen (vgl. [X.]/[X.]/Schulte-Mattler/Fülbier, Kreditwesengesetz, 3. Aufl., § 1 Rn. 122). 19 Im Streitfall hat der [X.] für die [X.] keine Aufträge der Klägerin entgegengenommen und übermittelt, die sich auf die Anschaffung und Veräu-ßerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis beziehen. Vielmehr hat er die Aufträge selbst als Alleinvorstand der [X.] an die [X.] erteilt. Die Re-vision zeigt insoweit keinen übergangenen Sachvortrag der Klägerin auf, wo-nach die [X.] zwischen der Klägerin und der [X.] ein Anlagegeschäft ver-mittelt hätte. 20 - 10 - (3) Die Tätigkeit der [X.]n stellt sich jedoch nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts als Finanzportfolioverwaltung im Sinn des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 [X.] dar, worunter die Verwaltung einzelner in [X.] angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum zu verstehen ist. 21 Für die Zuordnung zu den einzelnen Bankgeschäften und Finanzdienst-leistungen im Sinne des § 1 [X.] sind die vertraglichen Vereinbarungen und die aus ihnen folgende Form des Rechtsgeschäfts zwischen dem Institut und dem Kunden maßgeblich ([X.]E 122, 29, 36; [X.]E 130, 262 Rn. 31, 36). Hinsichtlich des revisionsrechtlich allein noch erheblichen Geschehens im Jahr 2002 ist aufgrund der [X.] Feststellungen des Berufungsge-richts davon auszugehen, dass zwischen der [X.] und der Klägerin ein [X.] zustande kam, dessen Inhalt insbesondere auch durch Auslegung der Schreiben der [X.] vom 25. März 2002 und 7. April 2002 zu ermitteln ist. [X.] versprach die [X.], die an sie gelangten 18.400 • der Klägerin aufgrund eigener Anlageentscheidungen für die Klägerin in day-trading-Geschäften anzu-legen. Hierfür wollte sie sich unter anderem unter Mithilfe eines Partnerunter-nehmens direkt an der [X.], einer Terminbörse für Finanzderivate, betätigen. Das Kapital der Klägerin sollte so mit einer Rendite von 35 bis 45 % vermehrt werden, wobei die Dauer der Kapitalüberlassung nicht festgelegt war. Es sollten lediglich quartalsmäßig Tabellen und Grafiken übermittelt werden, aus denen der erwartete Zuwachs des Kapitals der Klägerin hervorgehen sollte. 22 Eine Vermögensverwaltung erfordert eine auf laufende Überwachung und Anlage von [X.] gerichtete Tätigkeit ([X.]E 122, 29, 35). Vermögensobjekte im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 [X.] sind dabei Finanzinstrumente, das heißt gemäß § 1 Abs. 11 [X.] Wertpapiere, Geld-marktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten und Derivate. Hierfür ist 23 - 11 - es weder erforderlich, dass die einzelnen Kundenvermögen getrennt in [X.] Portfolios anzulegen sind - es können auch Vermögen verschiedener Kun-den in einem Portfolio zusammengefasst werden - noch, dass das Vermögen bereits in Finanzinstrumenten angelegt ist, da auch [X.] erfasst sind ([X.]E 122, 29, 35). Diese Voraussetzungen sind erfüllt, denn die [X.] versprach, das Geld der Klägerin in day-trading-Geschäften, also dem taggleichen Kauf und Verkauf desselben Wertpapiers, Geldmarktinstru-ments oder Derivats anzulegen und so über einen nicht näher umschriebenen Zeitraum mit dem in Finanzinstrumenten investierten Kapital der Klägerin zu wirtschaften. Die [X.] betrieb die Vermögensverwaltung auch "für andere". [X.] ist dafür, ob die Tätigkeit im [X.] besorgt wird ([X.]E 122, 29, 37 f.). Dass die [X.] für die Klägerin tätig werden wollte, ergibt sich aus den Schreiben vom 25. März und 7. April 2002, in denen betont wird, dass das Vermögen der Klägerin durch die Tätigkeit der [X.] vermehrt werden sollte. 24 Dem steht nicht entgegen, dass die [X.] der [X.] gegenüber im eige-nen Namen auftrat und das Geld der Klägerin und weiterer vier Anleger in ei-nem auf ihren Namen laufenden Konto zusammenfasste, wie sich aus dem Ge-schäftsbesorgungsvertrag und den an die [X.] gerichteten Monatsberichten der [X.] ergibt. Es ist nämlich auf das Vereinbarte abzustellen, eine davon abweichende tatsächliche Handhabung kann (nur) daneben selbständig auf-sichtsrechtlich zu beurteilen sein ([X.]E 122, 29, 35). Danach versprach aber die [X.], die 18.400 • als Kapital der Klägerin zu behandeln, was auch in dem von der Revisionsbegründung angeführten internen Buchungsbeleg "Nr. 001" der [X.], der die Einzahlung bei der [X.] den einzelnen Anlegern anteilig zuordnet, seinen Niederschlag fand. 25 - 12 - Die [X.] verfügte auch über Entscheidungsspielraum im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 [X.], denn sie sagte zu, die konkreten Anlageentschei-dungen nach eigenem Ermessen zu treffen. Dem entspricht auch die Vereinba-rung mit der [X.], wonach die [X.] lediglich die konkreten Kauf- und Ver-kaufsorder der [X.] ausführen sollte (§ 5 des Geschäftsbesorgungsvertra-ges). 26 Die [X.] handelte gewerbsmäßig. Hierfür genügt, dass die Tätigkeit auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht be-ziehungsweise entgeltlich handelt (BT-Drucks. 13/7142, [X.]; [X.]E 122, 29, 48). Vorliegend war die Tätigkeit der mit der Vermögensverwaltung betrau-ten [X.] auf unbestimmte Zeit und damit auf eine gewisse Dauer angelegt. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass die [X.] nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin anlässlich der Bereitstellung der Kundengelder an die [X.] 7.592,11 • als Provision einbehielt. Sie erbrachte ihre Leistungen gegen Vergütung. 27 cc) Mithin kommt eine Haftung des [X.]n für den von ihm als Vor-stand der [X.] begangenen Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] persön-lich nach § 823 Abs. 2 BGB (vgl. [X.], Urteil vom 12. März 1996 - [X.] 90/95, NJW 1996, 1535, 1536) in Betracht, und zwar als Gesamtschuldner neben der nach § 31 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB, § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] haftenden 28 - 13 - [X.] (§ 840 Abs. 1 BGB). Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegen-heit, zu dem neuen Gesichtspunkt vorzutragen. [X.] [X.]
[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.02.2009 - 54 O 468/08 - [X.], Entscheidung vom 30.09.2009 - 20 U 2262/09 -