Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.11.2015, Az. VI ZR 556/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCH[X.]USS
VI [X.]/14

vom

10. November 2015

in dem Rechtsstreit

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2
-

Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat am
10. November
2015
durch den Vorsitzenden [X.], [X.] und Offenloch sowie die Richterinnen
Dr. Oehler
und Dr. Roloff
beschlossen:

I.

Das Verfahren wird ausgesetzt.
II.
Dem Gerichtshof der [X.] wird gemäß Art. 267 A[X.]V folgende Frage zur Auslegung der Richtlinie 2004/39/[X.] und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der [X.]/[X.] und 93/6/[X.] des Rates und der Richtlinie 2000/12/[X.] und des Rates und zur Aufhebung der [X.][X.] des Rates ([X.]. [X.] 2004,
[X.]) -
MiFID -
vorgelegt:
Ist die Annahme und Übermittlung eines Auftrags, der eine Port-folioverwaltung zum Inhalt hat (Art. 4 Abs. 1 Nr. 9
MiFID), eine Wertpapierdienstleistung im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 in Verbindung mit Anhang I Abschnitt A Nr. 1
MiFID?

Gründe:
I.
Der Kläger nimmt die im Revisionsverfahren allein noch beteiligte [X.] zu 3 (im Folgenden Beklagte) im Zusammenhang mit einer von ihr er-brachten Anlageberatung
und Anlagevermittlung auf Schadensersatz in [X.]
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3
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spruch. Die Beklagte verfügt nicht über eine Erlaubnis der [X.] (im Folgenden auch [X.]) zur Erbringung von Finanzdienstleistungen (§
32 Abs.
1 Satz 1 [X.]).
Der Kläger kam im November 2007 mit der Beklagten in Kontakt, die ihm die Kapitalanlage "Grand-Slam"
empfahl. Am 19.
November 2007 ließ die [X.] den Kläger einen Servicevertrag mit der in [X.] ansässigen [X.], der vormaligen Beklagten zu 1, und einen Vermögensverwaltungs-vertrag mit der ebenfalls in [X.] ansässigen [X.], der vormaligen Beklagten zu 2, unterzeichnen. Der Kläger verpflichtete sich zu einer Einmal-zahlung in Höhe von 20.000

1.000

% Agio. Im Dezember 2007 zahlte der Kläger ins-gesamt 27.000

1.285,71

en.
In der Folge widerrief der Kläger die Verträge und begehrte Rückzahlung sowie Schadensersatz. Das [X.] hat die gegen die [X.] und die [X.] gerichtete Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit als unzu-lässig und die gegen die Beklagte gerichtete Klage als unbegründet abgewie-sen. Nach
Erhalt einer Rückzahlung in Höhe von 6.803,03

Klage in der Berufungsinstanz in dieser Höhe für erledigt erklärt. Das Oberlan-desgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht nur im Hinblick auf die Beklagte zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren -
Zahlung in Höhe von 20.196,97

sowie im Übrigen Feststellung der Erledigung
-
im Verhältnis zur Beklagten weiter.

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3
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4
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II.
Die für die Entscheidung über die Revision vor allem maßgeblichen
Vor-schriften
des [X.] Rechts in der auf den Streitfall anwendbaren
Fassung lauten:
§
823 [X.] (BGB)
(2) Die

Verpflichtung [zum Ersatz des daraus entstehenden Scha-dens] trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezwe-ckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
§
32 Kreditwesengesetz ([X.])
(1) Wer im Inland gewerbsmäßig oder in
einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanz-dienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundes-

§
1 Kreditwesengesetz
([X.])

1. die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die [X.] (Anlagevermittlung),
1a. die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten be-ziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Um-stände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über [X.] oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung),

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III.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 390 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung -
soweit hier noch erheblich
-
ausge-führt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz wegen Schlechterfüllung der ihr obliegenden Beratungspflichten zu. Zwar sei zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Der Kläger habe eine Verletzung der Beratungspflichten aber nicht zu beweisen vermocht.
Der Kläger habe auch keinen
Schadensersatzanspruch aus §
823 Abs.
2 BGB in Verbindung mit §
32 Abs.
1 [X.], denn die Beklagte habe keine er-laubnispflichtige Finanzdienstleistung erbracht, §
1 Abs.
1a Satz 2 Nrn. 1 und 1a [X.]. Zwar habe nicht nur eine Anlageberatung, sondern auch eine Anlage-vermittlung im Sinne der vorgenannten Bestimmungen vorgelegen, weil die [X.] den Kläger nach der Beratung die Unterlagen habe unterzeichnen [X.]. Sowohl die Anlagevermittlung als auch die Anlageberatung hätten sich aber nicht auf ein (bestimmtes) Geschäft über die Anschaffung und die [X.] bezogen. Vielmehr sei dem Kläger (lediglich) ein Vermögensverwaltungsvertrag vermittelt worden, der seinerseits erst der Anschaffung
und Veräußerung sowie der Verwaltung von konkreten [X.] habe dienen sollen, selbst aber kein Finanzinstrument sei.

IV.
Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung von Art.
4 Abs.
1 Nr.
2 Satz 1 in Verbindung mit Anhang I Abschnitt
A Nr.
1 der Richtlinie 2004/39/[X.] und des Rates vom 21.
April 2004 über Märkte 5
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für Finanzinstrumente, zur Änderung der [X.]/[X.] und 93/6/[X.] des Rates und der Richtlinie 2000/12/[X.] des [X.] Parla-ments und des Rates und zur Aufhebung der [X.][X.] des Rates ([X.]. [X.] 2004, [X.]; im Folgenden MiFID
oder Finanzmarktrichtlinie)
ab. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren von Amts wegen auszusetzen und gemäß Art.
267 Abs.
1 Buchst. b und Abs.
3 A[X.]V eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen.
Die revisionsrechtliche Nachprüfung, ob das Berufungsgericht einen Anspruch aus §
823 Abs.
2 BGB in Verbindung mit §
32 Abs.
1 Satz 1 Halbsatz
1 [X.] zu Recht verneint hat, erfordert die Beantwortung der vorgelegten Frage
durch den [X.] Gerichtshof.
1. §
32 Abs.
1 Satz 1 Halbsatz 1 [X.] ist nach ständiger Rechtspre-chung des [X.] Schutzgesetz zugunsten des einzelnen Kapital-anlegers (vgl. nur [X.]surteile vom 19.
März 2013 -
VI
ZR 56/12, [X.], 1 Rn.
11 mwN und vom 7.
Juli 2015 -
VI
ZR 372/14, VersR
2015, 1385
Rn.
25; [X.], Versäumnisurteil vom 21.
April 2005 -
III
ZR 238/03, [X.], 1394, 1395
mwN). Deshalb ist derjenige, der unter Verstoß gegen diese
Vorschrift ohne Erlaubnis Finanzdienstleistungen erbringt, im Falle eines Verschuldens verpflichtet, einem anderen den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
2. Das Berufungsgericht hat zu
Recht angenommen, dass die Beklagte dem Kläger gegenüber keine Anlageberatung gemäß §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1a [X.]
erbracht hat, mithin ein Verstoß gegen §
32 Abs. 1 [X.] aus diesem Grund nicht vorliegt.
a) Der Tatbestand der
Anlageberatung wurde mit Wirkung zum 1.
No-vember 2007 in das Kreditwesengesetz eingefügt
(Art.
3 Nr.
2 Buchst.
a, Art.
14 Abs.
3 Halbsatz 1 des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes [[X.]] vom 16.
Juli 2007 [BGBl. [X.] 1330]). Er setzt
nach dem Wortlaut der Vorschrift vor-8
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aus, dass
Empfehlungen abgegeben werden, die sich auf Geschäfte mit be-stimmten Finanzinstrumenten beziehen. Das steht in Einklang mit der Definition der Anlageberatung in Art.
4 Abs.
1 Nr.
4 MiFID in Verbindung mit Art.
52 der Richtlinie 2006/73/[X.] vom 10.
August 2006 zur Durchführung der
Finanzmarktrichtlinie
([X.]. [X.] 2006, [X.] 241/26, im Folgenden [X.]), deren Umsetzung §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1a [X.] dient (vgl. BT-Drucks. 16/4028 S.
56, 89
f.). Nach dieser Definition muss die Empfehlung abzielen auf den Kauf, den Verkauf, die Zeichnung, den Tausch, den Rückkauf, das Halten oder die Übernahme eines bestimmten Finanzinstruments
oder auf die Ausübung bzw. Nichtausübung eines mit einem bestimmten Finanzinstru-ment einhergehenden Rechts betreffend Kauf, Verkauf, Zeichnung, Tausch
oder Rückkauf eines Finanzinstruments.
Eine Anlageberatung wird demzufolge nicht erbracht, wenn eine Finanz-portfolioverwaltung
(§
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
3 [X.], Art.
4 Abs.
1
Nr.
9 MiFID)
empfohlen wird, ohne dass dabei auch auf bestimmte Finanzinstrumente hin-gewiesen wird
(vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], §
1 Abs.
1a Rn.
546 [Stand: Juni 2014]; [X.] in [X.], [X.], 2.
Aufl., §
1 Rn.
92; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, [X.], 4.
Aufl., §
1 Rn.
123d;
[X.]/[X.] in [X.]uz/Neus/Schaber/[X.]/Wagner/[X.], [X.] und [X.], 3.
Aufl., §
1 [X.] Rn.
50 a.E.; [X.], [X.], 333, 335; [X.]/[X.], [X.], 133, 137; [X.]/Deutsche
Bundesbank,
Gemeinsames Informationsblatt zum Tatbestand der Anlagebera-tung, Stand: Juli 2013, www.bafin.de). In diesem Fall zielt die Empfehlung näm-lich noch nicht auf eine konkrete Kapitalanlage ab, sondern auf den Abschluss einer Vereinbarung, die erst die Grundlage dafür
schafft, dass ein Vermögens-verwalter in einem zweiten
Schritt für den Anleger Geld mit einem Entschei-dungsspielraum in Finanzinstrumente investiert
(zu den Voraussetzungen des §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
3 [X.] vgl. [X.]surteil vom 9.
November 2010 -
VI
ZR 11
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303/09, [X.], 218 Rn.
21 ff.; BVerwGE 122, 29, 35 ff.; [X.], [X.]. 2002, [X.] Rn. 37 f. -
Testa und [X.]azzeri).
b) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte keine Tätigkeit der Anla-geberatung
im Sinne von §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1a [X.] entfaltet.
Die von ihr empfohlenen Verträge beinhalteten
eine Finanzportfolioverwaltung. Dass die Beklagte darüber hinaus auf eine konkrete Kapitalanlage abzielende [X.] abgegeben hat,
ist nicht festgestellt und wird auch von der Revision nicht geltend gemacht.
3. Ob die Beklagte dem Kläger gegenüber die erlaubnispflichtige Finanz-dienstleistung der Anlagevermittlung erbracht
und mithin aus diesem Grund gegen § 32 Abs. 1 [X.] verstoßen hat, hängt von der Auslegung von
Art.
4 Abs.
1 Nr.
2 Satz 1 in Verbindung mit Anhang I Abschnitt [X.] ab, über die der [X.] nicht selbst entscheiden kann.
a) Nach §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1 [X.] ist Anlagevermittlung die Vermitt-lung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von [X.]. Eine Vermittlung in diesem Sinne ist jede Tätigkeit, die final darauf gerichtet ist, dass der Kunde das betreffende Geschäft abschließt (vgl. [X.], Urteile vom 5.
Dezember 2013 -
III
ZR 73/12, WM
2014, 121 Rn.
14 und vom 30.
Oktober 2014 -
III
ZR 493/13, [X.], 2310 Rn.
36;
Hess. [X.], NJW 2003, 3578; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], §
1 Abs.
1a Rn.
528, 536 ff. [Stand: Juni 2014]; [X.] in [X.], [X.], 2.
Aufl., §
1 Rn.
83; [X.], Merkblatt -
Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung, Stand: Juli 2013, www.bafin.de). Eine solche -
über einen bloßen Nachweis hinausgehende
-
Tätigkeit hat die Beklagte
nach den Feststellungen des [X.] im Hinblick auf den von dem Kläger mit der [X.] abgeschlosse-nen Vermögensverwaltungsvertrag entfaltet. Es kommt deshalb darauf an, ob ein solcher
-
auf die Anschaffung und Veräußerung sowie die Verwaltung von 12
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9
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konkreten Finanzinstrumenten
im Sinne einer Finanzportfolioverwaltung gemäß §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
3 [X.] (vgl. BVerwGE 122, 29, 35 ff.) gerichteter
-
Ver-trag bereits ein "Geschäft über die Anschaffung und die Veräußerung von Fi-nanzinstrumenten"
im Sinne von §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1 [X.] darstellt.
b) Diese Frage ist umstritten
und bislang höchstrichterlich nicht entschie-den
(vgl. [X.], Urteil vom 20.
März 2012 -
XI
ZR 377/11, VersR 2012,
1182 Rn. 28).
Nach Auffassung der zuständigen Aufsichtsbehörde
stellt ein Vermögens-verwaltungsvertrag ein Geschäft über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten dar. Ein solcher Vertrag sei darauf gerichtet, dass in Vertretung des Anlegers Finanzinstrumente angeschafft oder veräußert würden (Merkblatt -
Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung, Stand: Juli 2013, www.bafin.de). Das haben zwei Verwaltungsgerichte in erstinstanzlichen Ent-scheidungen über die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gebilligt. Dabei haben sie sich auf den Gesetzeswortlaut ("Geschäfte über") gestützt, dem sich nicht entnehmen lasse, dass nur die Vermittlung desjenigen Rechtsgeschäfts erfasst sei, durch das der rechtliche Erwerb des Finanzinstruments unmittelbar bewirkt werde ([X.], Beschluss vom 28.
März 2001 -
VG
25 A 248.00, n.v., zitiert in [X.], 1030; [X.], [X.], 1028, 1030 f.;
zustimmend Schwintowski/[X.], Handbuch Energiehandel, 3.
Aufl., Rn.
1447 f.; vgl. auch [X.], [X.], 2105, 2106).
Demgegenüber ist in der [X.]iteratur zu §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1 [X.] und dem gleich lautenden §
2 Abs.
3 Satz 1 Nr.
4 [X.]
die Auffassung
vorherr-schend, die Anlagevermittlung dürfe sich nicht lediglich auf Zwischenstufen be-schränken, sondern müsse sich auf ein konkrete Finanzinstrumente beinhalten-des Geschäft beziehen (vgl. KK-[X.]/Baum, 2.
Aufl., §
2 Rn.
162; [X.] in [X.]./[X.], [X.], 6.
Aufl., §
2 Rn.
81a; Kumpan in Schwark[X.], [X.], 4.
Aufl., §
2 [X.] Rn.
70;
Jung/Schleicher, Finanzdienstleister und 15
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10
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Wertpapierhandelsbanken, 2.
Aufl., S.
45). Die Vermittlung von [X.] sei davon nicht erfasst
(vgl. Brogl in [X.]/Kleinhans, [X.], §
1 Rn.
193 [Stand: März 2014]; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, [X.], 4.
Aufl., §
1 Rn.
122b; [X.]. in [X.]/[X.], [X.], §
2 [X.] Rn.
71 [Stand: Januar 2006];
von [X.], EWiR 2005, 739, 740;
Schwintek, [X.], 125, 126; im Ergebnis auch [X.], Urteil vom 12.
März 2014
-
2
O 261/12, juris Rn.
49).
c) Für die Auslegung der Vorschrift des §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1 [X.] kommt es auf die Auslegung von Art.
4 Abs.
1 Nr.
2 Satz 1 in Verbindung mit Anhang I Abschnitt [X.] an, weil §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1 [X.] der Umsetzung dieser Bestimmungen
dient
(vgl. den 2. Erwägungsgrund der Fi-nanzmarktrichtlinie
sowie BT-Drucks. 13/7142 S. 65
zu der im Wesentlichen inhaltsgleichen Definition in Art.
1 Nr.
1 in Verbindung mit Abschnitt A Nr.
1 Buchst.
a des Anhangs der [X.][X.] des Rates vom 10.
Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen, [X.]. [X.] 1993, [X.] 241/27). Die Frage, ob die Vermittlung von Portfolioverwaltungsverträgen von Art.
4 Abs.
1 Nr.
2 Satz 1 in Verbindung mit Anhang I Abschnitt [X.] erfasst wird, kann der [X.] indes nicht selbst entscheiden. Die richtige Anwendung der Richtlinie ist nicht derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel
keinerlei Raum bleibt
(vgl. [X.], [X.]. 1982, 3415, 3430
-
C.I.[X.].F.I.T.).
aa) Der Wortlaut der maßgeblichen Bestimmungen ist nicht eindeutig. Nach Art.
4 Abs.
1 Nr.
2 Satz 1 MiFID sind Wertpapierdienstleistungen und [X.] jede in Anhang I Abschnitt A genannte Dienstleistung, die sich auf eines der Instrumente in Anhang I Abschnitt C
bezieht. Darunter fallen nach Anhang I Abschnitt A Nr.
1 der [X.] Fassung "Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die ein oder mehrere Finanzinstrument(e)
zum Gegenstand ha-ben". Diese
Formulierung legt zwar ebenso wie die Formulierung der Vorschrift 17
18
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11
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des §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1 [X.] nahe, dass nur die Vermittlung solcher Ver-träge
erfasst ist, die sich auf die Anschaffung oder Veräußerung eines konkre-ten Finanzinstruments beziehen. Das gilt auch im Hinblick auf die weiter gefass-te, die Wertpapier-
und Finanzanalyse betreffende Formulierung in
Anhang I Abschnitt B Nr.
5. Jedoch könnten etwa der -
bei der Auslegung ebenfalls zu berücksichtigende (vgl. [X.], [X.] 2013, 557 Rn. 37 f. -
Genil 48 S[X.] u.a.)
-
Text
der
englischen ("in relation to"), [X.] ("et portant sur tout instru-ment visé à
la section C")
oder der
spanischen
("en relación con") Fassung
auch offen sein für eine
weite
Auslegung
im Sinne eines nur mittelbaren
Zu-sammenhangs
zwischen dem vermittelten Geschäft und dem Erwerb oder der Veräußerung eines Finanzinstruments.
bb) Die
allgemeine Systematik (vgl. [X.], [X.] 2013, 557 Rn. 38

-
Genil 48 S[X.] u.a.) könnte die durch den [X.] Wortlaut nahegelegte enge Auslegung
stützen. So wird in Art.
52 Abs. 2 Satz 2 der Durchführungsrichtlinie die Anlageberatung definiert als eine Empfehlung, die auf den Kauf, den [X.], die Zeichnung, den Tausch, den Rückkauf, das Halten oder die Übernah-me eines bestimmten Finanzinstruments oder auf die Ausübung bzw. Nichtaus-übung eines mit einem bestimmten Finanzinstrument einhergehenden Rechts betreffend Kauf, Verkauf, Zeichnung, Tausch oder Rückkauf eines Finanzin-struments
abzielt. Dem könnte ein allgemeiner,
auch für die Auslegung des Tatbestands der Anlagevermittlung maßgebender Rechtsgedanke zu Grunde liegen
(vgl. Erwägungsgrund 81 Satz 1 der Durchführungsrichtlinie).
Zwingend ist dies indes nicht.
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cc) Schließlich könnte der von der Richtlinie bezweckte Anlegerschutz (vgl. Erwägungsgrund Nr. 2) eine Einbeziehung der Vermittlung von [X.] jedenfalls dann nicht
erfordern, wenn -
wie hier
-
die Portfolioverwalter ihrerseits
den Vorgaben der Richtlinie
unterliegen
(Art.
4 Abs.
1 Nr.
2 Satz 1 iVm
Anhang I Abschnitt A Nr.
4
MiFID).
Auch dies ist aber nicht zwingend
im Sinne eines acte [X.]. Bei einer engen Auslegung könnten
möglicherweise Schutzlücken
verbleiben, wenn Verwalter aus Drittstaaten ver-mittelt werden.
4. Die Entscheidung im Revisionsverfahren hängt von der Antwort auf die Vorlagefrage ab. Ist auf Grund
der Vorabentscheidung des [X.] Ge-richtshofs die Vermittlung eines
Portfolioverwaltungsvertrags
als eine Wertpa-pierdienstleistung im Sinne der Finanzmarktrichtlinie anzusehen, so hätte die Revision des Klägers Erfolg. Das Berufungsgericht
hätte einen Anspruch aus §
823 Abs.
2 BGB in Verbindung mit §
32 Abs. 1 [X.] auf der Grundlage seiner bisher getroffenen Feststellungen zu Unrecht verneint.
Sollte die Vermittlung eines Portfolioverwaltungsvertrags
auf Grund der Vorabentscheidung des [X.] Gerichtshofs dagegen keine Wertpapier-dienstleistung im Sinne der Finanzmarktrichtlinie darstellen, so hätte das [X.] einen Anspruch aus §
823 Abs.
2 BGB in Verbindung mit §
32

20
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13
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Abs.
1 Satz 1 Halbsatz 1 [X.] zu Recht verneint. Die Revision wäre in diesem Fall zurückzuweisen.
Galke
[X.]
Offenloch

Oehler
Roloff

Vorinstanzen:
[X.]G Berlin, Entscheidung vom 22.03.2013 -
19 O 23/11 -

KG Berlin, Entscheidung vom 05.06.2014 -
22 [X.] -