Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2015, Az. VII ZR 144/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 144/14
Verkündet am:

5. November 2015

Klein,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 215, § 634a
Der Besteller kann wegen eines Mangels der Werkleistung ein Leistungsverweige-rungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Eintritt der Verjährung der [X.] gemäß § 215 [X.] geltend machen, wenn dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und daher ein darauf ge-stütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht [X.] geltend gemacht werden konnte.
[X.], Urteil vom 5. November 2015 -
VII ZR 144/14 -
OLG [X.]

[X.]

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat
auf die mündliche Verhandlung vom 5. November 2015 durch [X.]
Eick, [X.]
Kartzke und die Richterinnen [X.], [X.] und Wimmer
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 27. Mai 2014 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als
das Berufungsgericht ein Leis-tungsverweigerungsrecht
der [X.] wegen des Mangels "Wölbung des Pflasters"
abgelehnt hat.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerde-
und Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.

Streitwert der Revision bis zum 30. Juli 2015:

Für die [X.] danach:

Von Rechts wegen

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Tatbestand:
Die Beklagte zu 1, deren Gesellschafter die [X.] zu 2 und 3 sind, beauftragte die Klägerin mit Vertrag vom 19. Mai
2008 unter anderem mit [X.] für den Neubau eines Büros mit Lagerhalle. Die Geltung der [X.]/B (2006) war vereinbart. Die Werkleistung der Klägerin wurde am 16.
Oktober 2008 unter Vorbehalt verschiedener Mängel und Restarbeiten ab-genommen.
Die Klägerin hat die Zahlung restlichen [X.] im Umfang von 187.803,02

r
Bau-handwerkersicherungshypothek auf dem Baugrundstück gefordert. Gegenüber der [X.] haben sich die [X.] auf ein Leistungsverweige-rungsrecht wegen Mängeln berufen. Die [X.] haben außerdem mit [X.] in Höhe von 4.733,05

r-klärt, dass eine durchsetzbare [X.] der Klägerin bestehe. Zudem haben sie hilfsweise für den Fall, dass ihnen ein die [X.] über-steigender Anspruch zustehen sollte, Widerklage erhoben mit dem Antrag fest-zustellen, dass zwischen den Parteien ein Rechtsverhältnis besteht, aufgrund dessen die Beklagte zu 1 von der Klägerin den
Ersatz sämtlicher Schäden ver-langen könne, die im Zusammenhang mit den im Sachverständigengutachten D. festgestellten Mängeln entstehen.
Das Landgericht
hat die [X.] als Gesamtschuldner zur Zahlung in

[X.]

einer Bauhandwerkersicherungshypothek zu bewilligen. Das Landgericht
hat angenommen, die [X.] hätten, auch wenn sie sich auf ein Leistungsver-weigerungsrecht wegen der von ihnen gerügten Mängel beriefen, einen Kostenerstattungsanspruch
geltend machen wollen. Es hat von der Werklohn-1
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für die
Mängel Risse in der Bodenplatte und fehlende Drain-Rinne vor den [X.] sowie für restliche Fugenarbeiten am Sockel und Unebenheiten am [X.] in Abzug gebracht. Die Hilfsaufrechnung der [X.] hat es
für unbegründet gehalten und angenommen,
die Bedingung, unter die die [X.] gestellt worden sei, sei nicht eingetreten.
Das Berufungsgericht
hat die [X.] auf ihre Berufung hin in Höhe

Risse im Hallenboden und gegen Einbau der fehlenden Drain-Rinne vor den [X.] zur Zahlung verurteilt jeweils Zug um Zug gegen Erstattung von [X.] und eines von der [X.] zu 1 zu tragenden [X.]. Es hat die [X.] außerdem dazu verurteilt, im Umfang von 179.365,16

en und Kosten die Eintragung einer Bauhandwer-kersicherungshypothek auf dem Baugrundstück zu bewilligen. Die [X.] Berufung der [X.] hat es zurückgewiesen.
Das Berufungsgericht
hat die Revision wegen der Frage zugelassen, ob der erstmals in der Berufungsinstanz
nach Ablauf der Verjährungsfrist
für die Mängelansprüche gerügte Mangel "Wölbung des Pflasters"
zu einem Leis-tungsverweigerungsrecht
der [X.]
führe. Die [X.]
haben
uneinge-schränkt
Revision eingelegt. Der
[X.] hat die Revision
der [X.] durch Beschluss vom 30. Juli 2015 teilweise
als unzulässig verworfen, soweit
sie über die beschränkte Zulassung der Revision in diesem Urteil bezüglich des Leis-tungsverweigerungsrechts hinsichtlich des Mangels "Wölbung des Pflasters"
hinausgeht. Zugleich hat der [X.] die von den [X.] vorsorglich [X.] Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Berufungs-gerichts zurückgewiesen.

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Entscheidungsgründe:
Die im Umfang der Zulassung durch das Berufungsgericht eingelegte
Revision der [X.] führt zur Aufhebung
der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses ein Leistungsverweigerungsrecht
der [X.] wegen des Mangels "Wölbung des Pflasters"
abgelehnt hat.

I.
Das Berufungsgericht führt -
soweit für die Revision noch von Interesse
-
aus,
die [X.] könnten ein Leistungsverweigerungsrecht auf den Mangel der Wölbung der Pflaster nicht stützen. Die Abnahme sei am 16. Oktober 2008 erfolgt, danach seien die Mängelansprüche am 16. Oktober 2013 verjährt. An-gezeigt worden sei dieser Mangel erstmals am 11. November 2013, das heißt nach Eintritt der Verjährung
betreffend diesbezügliche Mängelansprüche. Die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts sei danach trotz der [X.] in § 215 [X.] ausgeschlossen. § 215 [X.] sei nicht dahin auszulegen, dass das Leistungsverweigerungsrecht unabhängig von der Geltendmachung des Mangels in nicht [X.] möglich sei. Anderenfalls wäre der Besteller bevorteilt, der
grundlos eine [X.] nicht zahle.

II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1 die von der Klägerin erbrachten Werkleistungen am 16. Oktober 2008 abge-nommen hat und ein Nacherfüllungsanspruch der [X.] zu 1 wegen des 6
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Mangels "Wölbung des Pflasters", der im Rahmen der Abnahme nicht vorbehal-ten worden war, mit Ablauf des
16. Oktober 2013 verjährt ist. Dies nimmt die Revision hin. [X.] beachtliche
Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann das
mit Schriftsatz der [X.] vom 11. November 2013 erstmals geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht,
gestützt auf den Mangel "Wölbung
des Pflas-ters",
nicht abgelehnt werden.
Der Besteller kann wegen eines Mangels der Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche
gemäß § 215 [X.] geltend machen, wenn dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erschei-nung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht [X.] geltend gemacht werden konnte.
Nicht erforderlich ist, dass der Besteller bereits vor Eintritt der Verjährung seiner Mängelansprüche ein Leistungsverweigerungsrecht,
gestützt auf diesen
Mangel, geltend gemacht
hat.
a) Die
aufgrund des [X.] vom 26.
November 2001 ([X.]l. I
S.
3138) zum 1. Januar 2002
in [X.] getretene
Fassung des
§ 215 [X.]
bestimmt, dass
die Verjährung
die Aufrechnung und
die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht ausschließt, wenn der Anspruch in dem [X.]punkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerech-net oder die Leistung verweigert werden konnte.
Der Regelung liegt die Überlegung zugrunde,
dass ein Schuldner, dem ein Gegenanspruch zusteht, kraft dessen er die Inanspruchnahme durch den Gläubiger erfolgreich [X.] kann, sich als hinreichend gesichert ansehen darf und durch die Verjährungsregeln
nicht zur frühzeitigen Durchsetzung seiner Forderung im Wege der Aufrechnung oder Klageerhebung gedrängt werden soll
(vgl. [X.]/[X.], 7. Aufl., § 215 Rn. 1; [X.]/[X.], [X.], Stand: 10
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7
-
1. Juni 2015; §
215 Rn. 23; [X.], [X.]
2012, 815, 821, juris
Rn. 53).
Nicht erforderlich ist, dass der Besteller
bereits vor Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche ein diesbezügliches Leistungsverweigerungsrecht
geltend gemacht hat
(vgl. [X.], Urteil vom 19. Mai 2006 -
V [X.]/05,
[X.], 1464, 1465, juris Rn. 7
= NZBau 2006, 645; [X.], NJW-RR 2014, 1097, 1100
f., juris
Rn.
57; OLG
München, [X.]
2012, 663, 664, juris Rn. 10
= NZBau
2012, 241; [X.], Urteil vom 18. April 2007 -
3 [X.], juris Rn.
14; OLG [X.]
-
24.
Zivilsenat
-, OLGR
2007, 468, 469, juris Rn.
3; [X.]/[X.], 7. Aufl., § 215 Rn. 4;
Palandt/Ellenberger, [X.], 74. Aufl., § 215 Rn. 2; [X.]/Deppenkemper, [X.], 10.
Aufl., §
215 Rn. 2;
Staudinger/[X.]/Jacoby, 2014, [X.], §
215 Rn. 12;
[X.]/[X.], ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand:
28.
Juli 2015, §
634a Rn.
171 f. unter Aufgabe von
[X.] in [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4.
Aufl., 6.
Teil Rn. 143;
Vygen/[X.], Bauvertragsrecht nach [X.] und [X.], 5.
Aufl., Rn. 1607; [X.]/Voit-Drossart, Privates Baurecht, 2.
Aufl., § 634a Rn. 38; [X.], [X.] 2003, 1804, 1813;
a.A. [X.], [X.]
2012, 815, 821
f., juris
Rn.
53).
Nach dem Wortlaut
der Vorschrift und dem mit ihr verfolg-ten Zweck ist vielmehr ausreichend, dass das
Leistungsverweigerungsrecht bereits in nicht [X.] bestand und ausgeübt werden konnte. Dies setzt voraus, dass der Mangel, auf den das Leistungsverweigerungsrecht gestützt wird, bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist der Mängelansprüche
in Erschei-nung getreten ist und daher vor Ablauf der Verjährungsfrist
ein darauf gestütz-tes Leistungsverweigerungsrecht
geltend gemacht
werden konnte (vgl.
[X.] in [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4.
Aufl., 6.
Teil Rn.
143; [X.]/[X.],
Bauvertragsrecht, §
634a [X.] Rn. 172).
Denn
nur
in diesem Fall darf
sich der Besteller
im Hinblick auf die dem Unternehmer zu-stehende [X.] wegen einer ihm zustehenden Gegenforderung
als hinreichend gesichert ansehen.

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b) Eine teleologische Reduktion der Vorschrift dahingehend, dass der Besteller sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach Ablauf der Verjäh-rungsfrist
nur dann berufen kann, wenn er dieses in nicht [X.]
auch tatsächlich
geltend gemacht hat, kommt nicht in Betracht
(a.A. [X.]/[X.], Bauvertragsrecht, §
634a [X.] Rn. 172; [X.], [X.], 815, 821
f., juris
Rn. 53). Nach der Intention des Gesetzgebers sollte die bis zum 31. Dezember 2001 gültige Vorschrift des § 390 Satz 2 [X.] a.F., wonach
die Verjährung die Aufrechnung nicht ausschließt, wenn die verjährte Forderung zu der [X.], zu welcher sie gegen die andere Forderung aufgerechnet werden konnte, noch nicht verjährt war, auf die Geltendmachung von Leistungsverwei-gerungsrechten
erstreckt werden, um
der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs Rechnung zu tragen, wonach diese Norm auf die Geltendmachung von Leistungsverweigerungsrechten entsprechend
anzuwenden war
(vgl. [X.]. 14/6040, S.
122).
Danach begründeten verjährte Ansprüche des Schuldners in entsprechender Anwendung des § 390 Satz 2 [X.] a.
F. dann ein Zurückbehaltungsrecht, wenn die Verjährung noch nicht eingetreten war, als der Anspruch des Gläubigers entstand
(vgl. [X.], Urteil vom 19.
Mai
2006

V
[X.]/05, [X.], 1464, 1465, juris Rn. 7
= NZBau 2006, 645; Urteil vom 15. Dezember 1969 -
VII ZR 148/67, [X.]Z 53, 122, 125, juris Rn.
67;
Ur-teil vom 16. Juni 1967 -
V
ZR 122/64, [X.]Z 48, 116, 118, juris Rn.
18 m.w.N.).
Der vom Berufungsgericht angeführte
Gesichtspunkt, dass bei wortlaut-getreuer Auslegung des § 215 [X.] der Besteller
bevorteilt würde, der grundlos eine [X.] nicht zahlt, vermag eine einschränkende Auslegung der Vorschrift nicht zu rechtfertigen.
Nach der bis zum 31. Dezember 2001 gel-tenden Rechtslage setzte die
Erhaltung der [X.] des Bestellers nach Ablauf der Verjährungsfrist
gemäß § 639 Abs. 1, § 478 Abs. 1 Satz 1 [X.]
a.F.
voraus, dass der Besteller dem Unternehmer den Mangel der Werkleistung in nicht [X.] angezeigt hatte. Diese Vorschriften sind durch die zum 1.
Januar 2002 in [X.] getretene Neufassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs 12
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ersatzlos entfallen.
Nach dem Wortlaut
des
§
215 [X.] ist
der Besteller
gerade nicht mehr gezwungen, ein ihm zustehendes Leistungsverweigerungsrecht vor Ablauf der Verjährungsfrist
geltend zu machen, um sich dieses Recht zu erhal-ten. Ein hiermit in Einklang stehendes Verhalten des Bestellers kann daher nicht als Verstoß gegen das Gebot von Treu und Glauben (§
242 [X.]) bewer-tet werden.
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben, soweit dieses
ein Leistungsverweigerungsrecht der [X.] wegen des Mangels "Wölbung
des Pflasters"
abgelehnt hat.
Der [X.] kann in der [X.] nicht selbst entscheiden, §
563 Abs.
3 ZPO, weil
das Berufungsgericht

von seinem Standpunkt aus folgerichtig
-
bislang keine Feststellungen dazu getroffen
hat, ob dieser
von den [X.] gerügte Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist
in Erscheinung getreten ist
und daher ein auf
diesen Man-gel gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht [X.] geltend ge-macht werden konnte.
Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache

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ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht ein auf diesen Mangel gestütztes Leistungsverweigerungsrecht der [X.] abgelehnt hat, um diesem Gelegenheit zu geben, die erforderlichen Feststel-lungen nachzuholen.

Eick
Kartzke
[X.]

[X.]

Wimmer
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.08.2013 -
2 [X.]/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 27.05.2014 -
I-23 [X.] -