Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.01.2017, Az. KZR 63/14

[X.]:[X.]:BGH:2017:240117UKZR63.14.0

BUN[X.]SGERI[X.]HTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
KZR 63/14
Verkündet am
24. Januar 2017
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15.
November 2016 durch die Präsidentin des [X.] [X.], die
Vorsitzenden [X.] Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Raum sowie
die [X.] Prof.
Dr.
Strohn und Dr.
Deichfuß
für Recht erkannt:
Die Revision gegen
das Urteil des Kartellsenats des Oberlandes-gerichts
[X.] vom 26. November 2014 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin erbringt im Rahmen eines [X.] außerklinische in-tensivpflegerische Leistungen u.a. für Versicherte der gesetzlichen [X.] in [X.]. Die Beklagte ist eine gesetzliche Krankenkasse. Die [X.] führen seit geraumer Zeit Verhandlungen über die Höhe der Vergütung und über die Frage, ob die Klägerin bundesweit Leistungen für die Versicherten der [X.] erbringen darf.
In diesem Rahmen ist der Klägerin eine Korrespondenz zwischen der Hauptverwaltung der [X.] und ihrer [X.] bekannt geworden. Darin berichtet die Zentrale: Die Klägerin verlange eine Stundenver-gütung in Höhe von 34,44

24,00

erforderlichen Vertragsverhand-lungen würden weitere Hintergrundinformationen benötigt.
1
2
-
3
-
Die [X.] antwortete: Man habe sich bei der #

(#

) und dem
*

(*

) nach den Stundensätzen erkundigt. Die
genauen Sätze seien nicht genannt worden. Es sei aber gesagt worden, dass sie unter 26
#

habe darauf hinge-
wiesen, dass es gut wäre, wenn die Beklagte ebenfalls eine Vergütungsverein-barung in diesem Rahmen treffen würde.
Die Klägerin meint, diese Korrespondenz stelle eine kartellrechtswidrige Preisabsprache dar; damit verhindere die Beklagte einen Preiswettbewerb auf dem [X.].
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es

bei [X.] Ordnungsmitteln im Falle der Nichtbefolgung -
zu unterlassen,
1.
sich mit anderen gesetzlichen Krankenkassen und [X.] über die der Klägerin für deren intensivpflegerische Leis-tungen zu zahlenden Preise auszutauschen und/oder abzustimmen, oder
2.
selbst Erkundigungen bei anderen gesetzlichen Krankenkassen oder Verbänden der gesetzlichen Krankenkassen nach Preisen oder Ver-tragsbedingungen der Klägerin einzuholen oder Auskünfte hierüber gegenüber Dritten zu erteilen.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom er-kennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klagean-trag zu 1
weiter.
3
4
5
6
-
4
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist zu Recht abgewiesen [X.].
[X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Ein Unterlassungsanspruch ergebe sich nicht aus Art. 101 AEUV. Denn die Beklagte sei nach dem Urteil des Gerichtshofs der [X.] vom 16. März 2004 ([X.]/01, [X.], [X.] = WuW/E EU-R 801 -
AOK Bundes-verband) als
Krankenkasse nicht Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift. Sie übe keine wirtschaftliche Tätigkeit aus, sondern verfolge primär [X.] Zwecke. Dies könne im Einzelfall zwar anders sein. Eine derartige Ausnahme liege hier aber nicht vor.
Die Entscheidung des
Gerichtshofs der [X.] sei auch nicht durch zwischenzeitliche Veränderungen im [X.] Gesundheitssystem überholt. Obwohl eine gewisse Konkurrenz der Krankenkassen um die [X.] politisch gewollt sei, finde nach wie vor kein wesentlicher wirtschaftlicher Wettbewerb zwischen den Kassen statt.
Auch die Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 3.
Oktober 2013 ([X.], [X.]. 2013, Nr.
[X.]
344 = EuZW 2013, 941

BKK/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.]) habe keine Veränderung dieser Rechtslage herbeigeführt. Sie betreffe nur den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG
vom 11.
Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrau-chern (UGP-Richtlinie), also das Lauterkeitsrecht. Eine einheitliche Bestimmung des Unternehmensbegriffs im Kartell-
und im Lauterkeitsrecht sei jedoch in der 7
8
9
10
11
-
5
-
Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]
und des Bundesge-richtshofs nicht
angelegt. Danach komme es vielmehr auf eine tätigkeitsbezo-gene Betrachtung an. Das entspreche auch der Auffassung des Gesetzgebers des [X.]es ([X.]).
Wegen der inhaltlichen Angleichung zwischen
Art. 101 AEUV und § 1 [X.] führe die Nichtanwendbarkeit des Art. 101 AEUV auch zur [X.] des § 1 [X.], so dass der Klägerin auch aus dieser Vorschrift kein Un-terlassungsanspruch zustehe.
Ein Unterlassungsanspruch ergebe sich auch nicht aus einer [X.] Anwendung der §§ 33, 1 [X.] nach § 69 Abs. 2 Satz 1
[X.]. Denn diese Ausnahme von dem Grundsatz des § 69 Abs. 1 [X.], wonach sich die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen
zu den Leistungserbringern aus-schließlich nach dem [X.] richteten, komme wegen der Rück-ausnahme in § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.] nicht zur Anwendung. Danach gelte Satz 1 der Norm nicht für Verträge zwischen Krankenkassen und [X.], zu deren Abschluss die Krankenkassen gesetzlich verpflichtet seien. Eine solche Pflicht ergebe sich bezüglich der Versorgung mit häuslicher Kran-kenpflege aus § 132a Abs. 2 [X.].
Zwar begründe § 132a Abs. 2 [X.] keinen "echten" Kontrahierungs-zwang. Die Vorschrift des § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.] greife aber auch dann ein, wenn sich die "[X.]teilhabechancen" im Endergebnis zu einem "[X.]" verdichteten, so dass sich die Krankenkasse einem Vertragsschluss letztlich nicht entziehen könne. So liege es bei den [X.] nach §
132a [X.]
V. Für den Fall der [X.] sei in § 132a Abs. 2 Satz 6, 7 [X.] sogar ein Schiedsverfahren vorgesehen. Die Krankenkasse könne den [X.] also nicht verhindern, sondern nur die Konditionen beeinflussen.
12
13
14
-
6
-
Diese Auslegung werde bestätigt durch eine Bemerkung in der Be-schlussempfehlung zum [X.]. Dort heiße es, dass unter [X.] im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.] beispielsweise Vereinbarungen über die Versorgung mit Heilmitteln und Hilfsmitteln nach § 125 Abs. 2 und § 127 Abs. 2 [X.] fielen. Diese Verträge seien aber strukturell vergleichbar mit [X.] über die häusliche
Krankenpflege nach § 132a Abs.
2 [X.].
Auch der Wortlaut des § 132a Abs. 2 [X.] ("schließen die [X.] Verträge") spreche nicht gegen diese Auslegung.
An anderen Stellen des Gesetzes, wo keine Pflicht begründet werden solle, werde der Ausdruck "können" verwendet.
Nach dem Wortlaut des § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.] komme die [X.] zwar nur auf Verträge und sonstige Vereinbarungen zur Anwendung. Gleiches gelte aber, wenn die nicht unmittelbar dem Wortlaut unterfallende Verhaltensweise in einem engen sachlichen Zusammenhang mit einem [X.] stehe. Das sei hier der Fall.
I[X.] Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Überprüfung im Er-gebnis stand.
Die Klage ist unbegründet.
Auf das dem Rechtsstreit zugrunde liegende Verhalten der [X.]
sind
Art. 101 Abs.
1 AEUV
und §
1 [X.] nicht anzuwenden.
1. Nach § 1 [X.]
sind u.a.
aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des [X.] be-zwecken
oder bewirken, verboten. Eine Ausnahme davon ist in
§ 69 [X.] vorgesehen
in Bezug auf Verträge zwischen den Krankenkassen und den [X.] über die Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a [X.].
15
16
17
18
19
-
7
-
Nach § 69 Abs. 1 [X.] regeln die Vorschriften des [X.] sowie die
§§ 63 und 64 [X.] die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten, Psychothera-peuten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden abschließend. Davon macht § 69 Abs. 2 Satz 1 [X.] eine Ausnahme. Nach dieser Vorschrift gelten u.a. die §§ 1 und 33 [X.] für die in Absatz 1 genannten Rechtsbeziehungen entsprechend. Diese Ausnahme gilt nach §
69 Abs.
2 Satz
2 [X.] aber wiederum nicht für Verträge und sonstige Vereinbarungen von Krankenkassen oder deren Verbänden mit Leistungserbringern oder deren Verbänden, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder deren Verbände ge-setzlich verpflichtet sind.
2. Die Voraussetzungen dieser Rückausnahme sind hier erfüllt. Daher scheidet eine entsprechende
Anwendbarkeit der §§ 1, 33 [X.] aus.
Die Beklagte ist zum Abschluss eines Vertrages mit der Klägerin gesetz-lich verpflichtet im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.].
Diese
Pflicht ergibt sich
aus § 132a Abs. 2 [X.]. Die Vorschrift regelt die Versorgung mit häuslicher Krankenpflege und umfasst damit die Tätigkeit der Klägerin.
a) Im Schrifttum ist die Frage, ob § 132a Abs. 2 [X.] einen Kontrahie-rungszwang im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.] begründet, streitig (dage-gen etwa [X.] in [X.] [X.]/[X.], Stand: 31. Juli
2016, § 132a Rn.
17 ff. [X.] -
aber "[X.]"; aA [X.] in [X.]Voelzke, jurisPK -
[X.], 3. Aufl., § 132a Rn. 17; Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., [X.] § 69 Rn. 25; Trenk-Hinterberger in Spickhoff, Medizinrecht, 2.
Aufl., [X.] § 132a Rn. 10 f.). Das [X.] hat diese
Frage da-hin beantwortet, dass eine gesetzliche Pflicht zum Vertragsschluss besteht.
So heißt es

in einem obiter dictum

in einer Entscheidung des Bundessozialge-20
21
22
23
-
8
-
richts vom 23. Juni 2016
(B 3 KR 26/15 R, zur Veröffentlichung in [X.] vorge-sehen, juris Rn. 53):
Im Übrigen gilt, dass die Anwendung von §§ 19 ff [X.] für Rahmenver-träge nach § 132a [X.] ausgeschlossen ist. Nach § 69 Abs 2 Satz 2 [X.] (idF des [X.] vom 22.
Oktober 2010, [X.]) gilt dieser Anwendungsausschluss für Verträge und sonstige Vereinbarungen von Krankenkassen oder deren Verbänden mit Leistungserbringern oder de-ren Verbänden, zu deren Abschluss die Krankenkassen
und deren [X.] gesetzlich verpflichtet sind. Dies entspricht der gesetzgeberi-schen Intention, die Ausschlussregelung dann greifen zu lassen, wenn Krankenkassen insbesondere keine Auswahlentscheidung zwischen den einzelnen Leistungserbringern treffen dürfen und insofern kein Wettbe-werb stattfindet (vgl BT-Drucks 17/2413 [X.]). Dazu sollen alle [X.] zählen, die entweder die Krankenkassen oder die [X.] Verbände mit den Leistungserbringern oder deren Verbänden zur Sicherstellung der Versorgung der Versicherten abzuschließen haben (vgl BT-Drucks 17/3698 zu [X.] -
§ 69 [X.] -
S 51). Während die Ge-setzesmaterialien (aaO) als solche zwingenden Vertragsverpflichtungen die Versorgungsverträge in der Heil-
und Hilfsmittelversorgung (§ 125 Abs 2, § 127 Abs 2 [X.]) ausdrücklich beispielhaft nennen, wurde im Bereich der Versorgung mit Haushaltshilfe (§ 132 Abs 1 Satz 2 [X.]) und im Bereich häuslicher Krankenpflege (§ 132a Abs 2 [X.]) auch schon zuvor angenommen, dass Leistungserbringer gegenüber der Krankenkasse "faktisch einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrages" haben (vgl BT-Drucks 16/10609 [X.] zum [X.]-OrgWG vom 15.
De-zember 2008, [X.] 2426). Diese Formulierung geht auf die Senats-rechtsprechung zurück, dass jeder Leistungserbringer, der die qualitativ-fachlichen, personellen und räumlichen Voraussetzungen erfüllt, einen Rechtsanspruch auf den Abschluss eines Versorgungsvertrags im Be-reich der häuslichen Krankenpflege hat (vgl Senatsurteil vom 21.
No-vember 2002 -
[X.] 90, 150, 153 = [X.]-2500 § 132a [X.]

). Vor dem Hintergrund, dass § 132a Abs 2 [X.] die Möglichkeit zum Abschluss von [X.] erlaubt (vgl Senatsurteil vom 25.
No-vember 2010 -
[X.] 107, 123, 136 = [X.]-2500 § 132a [X.], RdNr
39), sind von der Ausschlussregelung des § 69 Abs 2 Satz 2 [X.] sowohl Selektiv-
als auch [X.] erfasst. Denn eine mögli-che Auswahl zwischen verschiedenen Anbietern ist für Selektiv-
wie für [X.] nach § 132a Abs 2 [X.] ausgeschlossen.
Dass sich diese Ausführungen ihrem Einleitungssatz nach nur auf die Anwendbarkeit der §§ 19 ff. [X.] beziehen, steht ihrer Übertragbarkeit auf § 1 [X.] nicht entgegen. Denn ein sachlicher Grund, insofern zu unterschiedlichen Ergebnissen zu kommen, ist nicht ersichtlich.
24
-
9
-
b) Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung des Bundessozialge-richts an.
(1) Sie ist vom Wortlaut des § 132a Abs. 2 Satz 1 [X.] ("Über die [X.] der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege, über die Preise und [X.].") gedeckt und stimmt mit dem Willen des Gesetzgebers über-ein. So heißt es in der Beschlussempfehlung und dem
Bericht des [X.] des [X.] vom 10. November 2010 zu dem Gesetzentwurf der Fraktionen der [X.] und der [X.] (BT-Drucks. 17/3698, [X.], 18, 51 f.), in der die Gesetz gewordene Fassung des §
69 [X.]
V vorgeschlagen worden ist:
Satz 2 nimmt alle Verträge, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder ihre Verbände gesetzlich verpflichtet sind, vom Anwendungsbereich des Kartellrechts aus. Dies betrifft alle Versorgungsverträge, die entweder die Krankenkassen oder die jeweiligen Verbände mit den [X.] oder deren Verbänden zur Sicherstellung der Versorgung der Versicherten abzuschließen haben. Solche zwingenden Vertragsver-pflichtungen finden sich z.B. in der Heilmittelversorgung im § 125 Abs. 2 [X.] und in der Hilfsmittelversorgung im § 127 Abs. 2 [X.]. Die Ausnahme vom Kartellrecht trägt der [X.] in der [X.] Rechnung. So werden etwa in Teilbereichen der Hilfsmittelversorgung die Verträge regelhaft nach § 127 Abs. 2 [X.] auf Verbandsebene und damit kollektivvertraglich geschlossen.
Zwar bestehen zwischen den [X.] über die häusliche Krankenpfle-ge und denen über die Versorgung mit Heil-
und Hilfsmitteln insofern Unter-schiede, als für letztere spezielle Mitteilungspflichten in § 125 Abs. 3
und
§ 127 Abs. 2 Satz 4 [X.]
vorgesehen sind. Entscheidend ist aber, dass auch im Bereich der häuslichen Krankenversorgung nach der Rechtsprechung des Bun-dessozialgerichts [X.] zwischen den Landesverbänden der Kran-kenkassen und den Verbänden der Leistungserbringer
geschlossen
werden können
(BSG, [X.]
107, 123
Rn. 39). Diese Möglichkeit ist nach der genann-ten Beschlussempfehlung aber gerade der Grund für die Ausnahme vom Kar-25
26
27
-
10
-
tellverbot.
Denn mit solchen Vereinbarungen
werden die Preise für alle Leis-tungserbringer, die von den an
den [X.] beteiligten Verbänden
vertreten werden, einheitlich festgesetzt. Ein freier Wettbewerb kann sich damit nicht entfalten.

(2) Auch der Sinn und Zweck des § 69 Abs. 2 [X.] und die Gesetzes-systematik sprechen
dafür, auf Verträge nach § 132a Abs. 2 [X.] die Rück-ausnahme des Satzes 2 anzuwenden.
Der Sinn und Zweck der Rückausnahme des § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.] besteht darin, solche Verträge aus dem Anwendungsbereich des Kartellverbots zu nehmen, zu deren Abschluss die Krankenkassen
verpflichtet sind
und die deshalb nicht als Ergebnis des freien Spiels der [X.]kräfte zustande
kommen. Die Krankenkasse kann sich in diesen Fällen
nicht aussuchen, mit wem sie den Vertrag schließen will und ob sie ihn überhaupt schließen will.
So liegt der Fall auch hier. Zwar heißt es in § 132a Abs. 2 Satz 9 [X.], bei der Auswahl der Leistungserbringer sei ihrer Vielfalt, insbesondere der [X.], Rechnung zu tragen. Das bedeutet aber nicht, dass die Krankenkasse frei wäre in
ihrer Entscheidung, mit wem sie einen Versorgungsauftrag abschließt und mit wem nicht. Wenn ein Leistungserbringer die qualitativ-fachlichen, personellen und räumlichen Voraussetzungen erfüllt,
wäre -
wie es in der Entscheidung des [X.]s vom 23. Juni 2016 (aaO) heißt -
eine Weigerung der Krankenkasse, mit ihm einen Versorgungs-vertrag zu schließen, diskriminierend und daher unzulässig. Dem entspricht auch § 132a Abs. 2 Satz 6 [X.], wonach
im Falle von [X.] eine von den Parteien zu bestimmende unabhängige Schiedsperson den Vertragsinhalt festlegt.
(3) Auch § 132a Abs. 1 Satz 1, 4 Nr. 6 [X.] spricht gegen eine An-wendung des Kartellrechts auf Verträge nach § 132a Abs. 2 [X.]. Danach 28
29
30
31
-
11
-
sind
von den [X.] auf [X.] über die einheitliche Versorgung mit häuslicher Krankenpflege abzugeben. Darin sind u.a. die Grundsätze der Vergütungen und ihrer Strukturen einschließlich der Transparenzvorgaben für die [X.] zum Nachweis der tatsächlich gezahlten Tariflöhne oder Arbeitsentgelte
zu regeln. Diese Regelung wird nach § 69 Abs. 2 Satz 3 [X.] aber von der Anwendung des Kartellrechts ausgenommen. Damit kann sich in diesem Bereich nur ein unvollkommener
Geheimwettbewerb entwickeln.
3. Auch aus Art. 101 Abs. 1 AEUV ergibt sich kein Anspruch der Klägerin auf Unterlassung von Preisabfragen
der vorgenommenen Art.
32
-
12
-
Die Vorschrift ist hier
nicht anwendbar. Sie setzt ein unternehmerisches Handeln des Normadressaten voraus ([X.], [X.], [X.] = WuW/E EU-R 801 Rn.
57
-
AOK Bundesverband; Slg 2006, [X.] = WuW/E EU-R 1213 Rn.
25 f. -
Fenin; [X.]. 2013, Nr. [X.] 344 = NJW 2014, 288 -
BKK/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.]). Daran fehlt es -
wie
dargelegt -
im An-wendungsbereich des § 132a [X.].
[X.]
Meier-Beck
Raum

Strohn
Deichfuß
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.04.2014 -
05 O 2239/13 -

OLG [X.], Entscheidung vom 26.11.2014 -
U 6/14 Kart -

33