Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.01.2017, Az. KZR 63/14

Die Klägerin erbringt im Rahmen eines [X.] außerklinische intensivpflegerische Leistungen u.a. für Versicherte der gesetzlichen Krankenkassen in [X.]. Die Beklagte ist eine gesetzliche Krankenkasse. Die Parteien führen seit geraumer Zeit Verhandlungen über die Höhe der Vergütung und über die Frage, ob die Klägerin bundesweit Leistungen für die Versicherten der [X.] erbringen darf.

In diesem Rahmen ist der Klägerin eine Korrespondenz zwischen der Hauptverwaltung der [X.] und ihrer [X.] bekannt geworden. Darin berichtet die Zentrale: Die Klägerin verlange eine Stundenvergütung in Höhe von 34,44 €. Ihr würden in einem laufenden Fall aber nur 24,00 € gezahlt. Für die gegebenenfalls noch erforderlichen Vertragsverhandlungen würden weitere Hintergrundinformationen benötigt.

Die [X.] antwortete: Man habe sich bei der #    (#                            ) und dem *  (*               ) nach den Stundensätzen erkundigt. Die genauen Sätze seien nicht genannt worden. Es sei aber gesagt worden, dass sie unter 26,00 € bzw. bei ca. 25,00 € lägen. Die #    habe darauf hingewiesen, dass es gut wäre, wenn die Beklagte ebenfalls eine Vergütungsvereinbarung in diesem Rahmen treffen würde.

Die Klägerin meint, diese Korrespondenz stelle eine kartellrechtswidrige Preisabsprache dar; damit verhindere die Beklagte einen Preiswettbewerb auf dem [X.] für außerklinische Intensivpflegedienstleistungen.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es - bei entsprechenden Ordnungsmitteln im Falle der Nichtbefolgung - zu unterlassen,

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag zu 1 weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist zu Recht abgewiesen worden.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Ein Unterlassungsanspruch ergebe sich nicht aus Art. 101 AEUV. Denn die Beklagte sei nach dem Urteil des Gerichtshofs der [X.] vom 16. März 2004 ([X.]/01, [X.], [X.] = WuW/E EU-R 801 - [X.]) als Krankenkasse nicht Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift. Sie übe keine wirtschaftliche Tätigkeit aus, sondern verfolge primär [X.] Zwecke. Dies könne im Einzelfall zwar anders sein. Eine derartige Ausnahme liege hier aber nicht vor.

Die Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] sei auch nicht durch zwischenzeitliche Veränderungen im [X.] Gesundheitssystem überholt. Obwohl eine gewisse Konkurrenz der Krankenkassen um die Mitglieder politisch gewollt sei, finde nach wie vor kein wesentlicher wirtschaftlicher Wettbewerb zwischen den Kassen statt.

Auch die Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 3. Oktober 2013 ([X.], [X.]. 2013, Nr. [X.] 344 = EuZW 2013, 941 - [X.] unlauteren [X.]) habe keine Veränderung dieser Rechtslage herbeigeführt. Sie betreffe nur den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/[X.] vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (UGP-Richtlinie), also das Lauterkeitsrecht. Eine einheitliche Bestimmung des Unternehmensbegriffs im Kartell- und im Lauterkeitsrecht sei jedoch in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] und des [X.] nicht angelegt. Danach komme es vielmehr auf eine tätigkeitsbezogene Betrachtung an. Das entspreche auch der Auffassung des Gesetzgebers des [X.]es ([X.]).

Wegen der inhaltlichen Angleichung zwischen Art. 101 AEUV und § 1 [X.] führe die Nichtanwendbarkeit des Art. 101 AEUV auch zur Nichtanwendbarkeit des § 1 [X.], so dass der Klägerin auch aus dieser Vorschrift kein Unterlassungsanspruch zustehe.

Ein Unterlassungsanspruch ergebe sich auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 33, 1 [X.] nach § 69 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Denn diese Ausnahme von dem Grundsatz des § 69 Abs. 1 [X.], wonach sich die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern ausschließlich nach dem [X.] richteten, komme wegen der Rückausnahme in § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.] nicht zur Anwendung. Danach gelte Satz 1 der Norm nicht für Verträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern, zu deren Abschluss die Krankenkassen gesetzlich verpflichtet seien. Eine solche Pflicht ergebe sich bezüglich der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege aus § 132a Abs. 2 [X.].

Zwar begründe § 132a Abs. 2 [X.] keinen "echten" Kontrahierungszwang. Die Vorschrift des § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.] greife aber auch dann ein, wenn sich die "[X.]teilhabechancen" im Endergebnis zu einem "[X.]" verdichteten, so dass sich die Krankenkasse einem Vertragsschluss letztlich nicht entziehen könne. So liege es bei den [X.] nach § 132a [X.]. Für den Fall der [X.] sei in § 132a Abs. 2 Satz 6, 7 [X.] sogar ein Schiedsverfahren vorgesehen. Die Krankenkasse könne den Vertragsschluss also nicht verhindern, sondern nur die Konditionen beeinflussen.

Diese Auslegung werde bestätigt durch eine Bemerkung in der Beschlussempfehlung zum [X.]. Dort heiße es, dass unter [X.] im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.] beispielsweise Vereinbarungen über die Versorgung mit Heilmitteln und Hilfsmitteln nach § 125 Abs. 2 und § 127 Abs. 2 [X.] fielen. Diese Verträge seien aber strukturell vergleichbar mit [X.] über die häusliche Krankenpflege nach § 132a Abs. 2 [X.].

Auch der Wortlaut des § 132a Abs. 2 [X.] ("schließen die Krankenkassen Verträge") spreche nicht gegen diese Auslegung. An anderen Stellen des Gesetzes, wo keine Pflicht begründet werden solle, werde der Ausdruck "können" verwendet.

Nach dem Wortlaut des § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.] komme die Rückausnahme zwar nur auf Verträge und sonstige Vereinbarungen zur Anwendung. Gleiches gelte aber, wenn die nicht unmittelbar dem Wortlaut unterfallende Verhaltensweise in einem engen sachlichen Zusammenhang mit einem derartigen Vertrag stehe. Das sei hier der Fall.

II. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Die Klage ist unbegründet. Auf das dem Rechtsstreit zugrunde liegende Verhalten der Beklagten sind Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 [X.] nicht anzuwenden.

1. Nach § 1 [X.] sind u.a. aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des [X.] bezwecken oder bewirken, verboten. Eine Ausnahme davon ist in § 69 [X.] vorgesehen in Bezug auf Verträge zwischen den Krankenkassen und den Leistungserbringern über die Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a [X.].

Nach § 69 Abs. 1 [X.] regeln die Vorschriften des [X.] sowie die §§ 63 und 64 [X.] die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden abschließend. Davon macht § 69 Abs. 2 Satz 1 [X.] eine Ausnahme. Nach dieser Vorschrift gelten u.a. die §§ 1 und 33 [X.] für die in Absatz 1 genannten Rechtsbeziehungen entsprechend. Diese Ausnahme gilt nach § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.] aber wiederum nicht für Verträge und sonstige Vereinbarungen von Krankenkassen oder deren Verbänden mit Leistungserbringern oder deren Verbänden, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder deren Verbände gesetzlich verpflichtet sind.

2. Die Voraussetzungen dieser Rückausnahme sind hier erfüllt. Daher scheidet eine entsprechende Anwendbarkeit der §§ 1, 33 [X.] aus.

Die Beklagte ist zum Abschluss eines Vertrages mit der Klägerin gesetzlich verpflichtet im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.]. Diese Pflicht ergibt sich aus § 132a Abs. 2 [X.]. Die Vorschrift regelt die Versorgung mit häuslicher Krankenpflege und umfasst damit die Tätigkeit der Klägerin.

a) Im Schrifttum ist die Frage, ob § 132a Abs. 2 SGB einen Kontrahierungszwang im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.] begründet, streitig (dagegen etwa [X.] in [X.] [X.]/[X.], Stand: 31. Juli 2016, § 132a Rn. 17 ff. [X.] - aber "[X.]"; aA [X.] in [X.]Voelzke, [X.] - [X.], 3. Aufl., § 132a Rn. 17; Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., [X.] § 69 Rn. 25; Trenk-Hinterberger in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., [X.] § 132a Rn. 10 f.). Das [X.] hat diese Frage dahin beantwortet, dass eine gesetzliche Pflicht zum Vertragsschluss besteht. So heißt es - in einem obiter dictum - in einer Entscheidung des [X.]s vom 23. Juni 2016 ([X.] [X.] 26/15 R, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen, juris Rn. 53):

Dass sich diese Ausführungen ihrem Einleitungssatz nach nur auf die Anwendbarkeit der §§ 19 ff. [X.] beziehen, steht ihrer Übertragbarkeit auf § 1 [X.] nicht entgegen. Denn ein sachlicher Grund, insofern zu unterschiedlichen Ergebnissen zu kommen, ist nicht ersichtlich.

b) Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung des [X.]s an.

(1) Sie ist vom Wortlaut des § 132a Abs. 2 Satz 1 [X.] ("Über die Einzelheiten der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege, über die Preise und deren Abrechnung ... schließen die Krankenkassen Verträge mit den Leistungserbringern.") gedeckt und stimmt mit dem Willen des Gesetzgebers überein. So heißt es in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des [X.] des [X.] vom 10. November 2010 zu dem Gesetzentwurf der Fraktionen der [X.]DU/[X.]SU und der [X.] (BT-Drucks. 17/3698, [X.], 18, 51 f.), in der die Gesetz gewordene Fassung des § 69 [X.] vorgeschlagen worden ist:

Zwar bestehen zwischen den [X.] über die häusliche Krankenpflege und denen über die Versorgung mit Heil- und Hilfsmitteln insofern Unterschiede, als für letztere spezielle Mitteilungspflichten in § 125 Abs. 3 und § 127 Abs. 2 Satz 4 [X.] vorgesehen sind. Entscheidend ist aber, dass auch im Bereich der häuslichen Krankenversorgung nach der Rechtsprechung des [X.]s Kollektivverträge zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Leistungserbringer geschlossen werden können (BSG, [X.] 107, 123 Rn. 39). Diese Möglichkeit ist nach der genannten Beschlussempfehlung aber gerade der Grund für die Ausnahme vom Kartellverbot. Denn mit solchen Vereinbarungen werden die Preise für alle Leistungserbringer, die von den an den [X.] beteiligten Verbänden vertreten werden, einheitlich festgesetzt. Ein freier Wettbewerb kann sich damit nicht entfalten.

(2) Auch der Sinn und Zweck des § 69 Abs. 2 [X.] und die Gesetzessystematik sprechen dafür, auf Verträge nach § 132a Abs. 2 [X.] die Rückausnahme des Satzes 2 anzuwenden.

Der Sinn und Zweck der Rückausnahme des § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.] besteht darin, solche Verträge aus dem Anwendungsbereich des Kartellverbots zu nehmen, zu deren Abschluss die Krankenkassen verpflichtet sind und die deshalb nicht als Ergebnis des freien Spiels der [X.]kräfte zustande kommen. Die Krankenkasse kann sich in diesen Fällen nicht aussuchen, mit wem sie den Vertrag schließen will und ob sie ihn überhaupt schließen will.

So liegt der Fall auch hier. Zwar heißt es in § 132a Abs. 2 Satz 9 [X.], bei der Auswahl der Leistungserbringer sei ihrer Vielfalt, insbesondere der Bedeutung der freien Wohlfahrtspflege, Rechnung zu tragen. Das bedeutet aber nicht, dass die Krankenkasse frei wäre in ihrer Entscheidung, mit wem sie einen Versorgungsauftrag abschließt und mit wem nicht. Wenn ein Leistungserbringer die qualitativ-fachlichen, personellen und räumlichen Voraussetzungen erfüllt, wäre - wie es in der Entscheidung des [X.]s vom 23. Juni 2016 (aaO) heißt - eine Weigerung der Krankenkasse, mit ihm einen Versorgungsvertrag zu schließen, diskriminierend und daher unzulässig. Dem entspricht auch § 132a Abs. 2 Satz 6 [X.], wonach im Falle von [X.] eine von den Parteien zu bestimmende unabhängige Schiedsperson den Vertragsinhalt festlegt.

(3) Auch § 132a Abs. 1 Satz 1, 4 Nr. 6 [X.] spricht gegen eine Anwendung des Kartellrechts auf Verträge nach § 132a Abs. 2 [X.]. Danach sind von den [X.] auf [X.] über die einheitliche Versorgung mit häuslicher Krankenpflege abzugeben. Darin sind u.a. die Grundsätze der Vergütungen und ihrer Strukturen einschließlich der Transparenzvorgaben für die [X.] zum Nachweis der tatsächlich gezahlten Tariflöhne oder Arbeitsentgelte zu regeln. Diese Regelung wird nach § 69 Abs. 2 Satz 3 [X.] aber von der Anwendung des Kartellrechts ausgenommen. Damit kann sich in diesem Bereich nur ein unvollkommener Geheimwettbewerb entwickeln.

3. Auch aus Art. 101 Abs. 1 AEUV ergibt sich kein Anspruch der Klägerin auf Unterlassung von Preisabfragen der vorgenommenen Art.

Die Vorschrift ist hier nicht anwendbar. Sie setzt ein unternehmerisches Handeln des Normadressaten voraus ([X.], [X.], [X.] = WuW/E EU-R 801 Rn. 57 - [X.]; Slg 2006, [X.] = WuW/E EU-R 1213 Rn. 25 f. - [X.]; [X.]. 2013, Nr. [X.] 344 = NJW 2014, 288 - [X.] unlauteren [X.]). Daran fehlt es - wie dargelegt - im Anwendungsbereich des § 132a [X.].