Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 01.09.2010, Az. 5 AZR 557/09

Die Parteien streiten über die Höhe der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und des Urlaubsentgelts.

Der Kläger war am 20. und 21. Februar 2006 arbeitsunfähig krank. Die Beklagte leistete Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall unter Berücksichtigung der nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile auf der Basis des Durchschnitts der letzten drei Monate.

Vom 4. bis zum 7. April 2006 war der Kläger an vier Tagen arbeitsunfähig krank. Vom 10. bis zum 13., vom 18. bis zum 21. und vom 24. bis zum 28. April 2006 nahm er insgesamt 13 Tage Erholungsurlaub. Die Beklagte zahlte für jeden dieser 17 Tage ein Fünfundsechzigstel der in den drei vorangegangenen Kalendermonaten für tatsächlich geleistete Arbeit abgerechneten und nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile. Deshalb ließ sie die für den 20. und 21. Februar 2006 gezahlten nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile unberücksichtigt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, diese Nichtberücksichtigung von [X.] müsse zu einer Reduzierung des Divisors auf 63 führen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Division durch 65 sei zwingend durch den Tarifvertrag vorgegeben.

Die Revision des [X.] ist teilweise begründet. Die Vorinstanzen haben zu Unrecht einen Nachzahlungsanspruch verneint. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Differenzvergütung der nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile für die 17 Abwesenheitstage im April 2006 iHv. 5,44 Euro brutto nebst Zinsen. Für die Ermittlung des Tagesdurchschnitts sind nicht nur die für die beiden Ausfalltage im Februar gezahlten Beträge, sondern auch die beiden Tage selbst unberücksichtigt zu lassen. Im Übrigen ist die Revision des [X.] unbegründet.

I. Der Kläger war vom 4. bis zum 7. April 2006 ohne sein Verschulden arbeitsunfähig krank. Er hat deshalb gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 [X.] iVm. § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.] Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Dabei sind die nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile, die er im streitigen Zeitraum bei tatsächlicher Arbeitsleistung erzielt hätte, gemäß § 21 [X.] zu berücksichtigen.

1. Nach § 4 Abs. 1 [X.] ist das dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Das in § 4 Abs. 1 [X.] verankerte Entgeltausfallprinzip erhält dem Arbeitnehmer grundsätzlich die volle Vergütung einschließlich etwaiger Zuschläge ([X.] 14. Januar 2009 -  5 [X.]  - Rn. 11, EzA EntgeltfortzG § 4 Nr. 14). Die gesetzlich geregelte Entgeltfortzahlung umfasst auch die nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile, sofern diese nicht unter § 4 Abs. 1a [X.] fallen. Durch Tarifvertrag kann eine von den Absätzen 1, 1a und 3 des § 4 [X.] abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden, § 4 Abs. 4 Satz 1 [X.]. Bemessungsgrundlage in diesem Sinne ist die Grundlage für die Bestimmung der Höhe der Entgeltfortzahlung. Hierzu gehören sowohl die Berechnungsgrundlage als auch die Berechnungsmethode (st. Rspr., [X.] 18. November 2009 -  5 [X.]  - Rn. 16; 24. März 2004 -  5 [X.] 346/03  - zu II 3 a der Gründe, [X.]E 110, 90 ). Nach § 21 Satz 1 [X.] werden in den Fällen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. Insoweit folgt der Tarifvertrag der gesetzlichen Regelung der Entgeltfortzahlung. Hinsichtlich der nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile ersetzt § 21 Satz 2 [X.] das gesetzliche Entgeltausfallprinzip durch ein auf drei volle Kalendermonate abstellendes [X.]. Die nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile werden als Tagesdurchschnitt auf der Basis dieser letzten drei Kalendermonate gezahlt ([X.] 20. Januar 2010 - 5 [X.] 53/09 - [X.] EntgeltFG § 4 Nr. 69 = EzA EntgeltfortzG § 4 Nr. 15). Die Protokollerklärung Nr. 2 Satz 4 zu den Sätzen 2 und 3 des § 21 [X.] sieht ergänzend vor, dass, sofern während des Berechnungszeitraums bereits Fortzahlungstatbestände vorlagen, die in diesem Zusammenhang auf Basis der [X.] gezahlten Beträge bei der Ermittlung des Durchschnitts nach Satz 2 unberücksichtigt bleiben.

2. Bei der Berechnung des nach § 21 Satz 2 [X.] zu bestimmenden Durchschnittswerts der nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile bleiben nicht nur die für frühere Ausfalltage gezahlten Durchschnittsbeträge, sondern auch die Ausfalltage selbst unberücksichtigt.

a) Zur Ermittlung eines täglichen Arbeitsentgelts ist der Durchschnittsverdienst durch einen von den wöchentlichen Arbeitstagen abhängigen Divisor zu teilen.

aa) Die Protokollerklärung Nr. 2 Satz 1 zu den Sätzen 2 und 3 des § 21 [X.] bestimmt insoweit, dass der Tagesdurchschnitt nach § 21 Satz 2 [X.] bei einer durchschnittlichen Verteilung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage 1/65 aus der Summe der zu berücksichtigenden Entgeltbestandteile, die für den Berechnungszeitraum zugestanden haben, beträgt.

bb) Die tarifliche Festlegung eines grundsätzlich gleichbleibenden Divisors von 65 für einen Drei-Monats-Zeitraum ist nach § 4 Abs. 4 Satz 1 [X.] zulässig (vgl. [X.] 1. Dezember 2004 - 5 [X.] 68/04 - [X.] EntgeltFG § 4 Nr. 68 = EzA EntgeltfortzG § 4 Tarifvertrag Nr. 52; 16. März 1988 - 5 [X.] 40/87 - zu II 2 a der Gründe, [X.] [X.] § 1 Nr. 78 = EzA [X.] § 1 Nr. 93).

cc) Dieser Grundsatz gilt aber nicht in jedem Fall. So ist nach Satz 3 der Protokollerklärung Nr. 2 zu den Sätzen 2 und 3 des § 21 [X.] bei einer abweichenden Verteilung der Arbeitszeit der Tagesdurchschnitt entsprechend Satz 1 (und 2) „zu ermitteln“. Wie dies zu geschehen hat, ist tariflich nicht vorgeschrieben, insbesondere gibt der Tarifvertrag keinen bestimmten Divisor vor. Eine korrekte mathematische Berechnung eines Tagesdurchschnitts hat hier zu berücksichtigen, dass sich die geringere Anzahl von Arbeitstagen im Divisor niederschlagen muss (vgl. [X.] 23. Februar 2010 - 9 [X.] 52/09 - Rn. 32, [X.], 367).

dd) Der im Streitfall einschlägige Satz 4 der Protokollerklärung Nr. 2 zu den Sätzen 2 und 3 des § 21 [X.] bestimmt schließlich, dass auf Basis der [X.] „zustehende Beträge“ bei der Ermittlung des Durchschnitts nach Satz 2 unberücksichtigt bleiben, sofern während des Berechnungszeitraums bereits Fortzahlungstatbestände vorlagen. Damit ist allein der Dividend (Zähler) angesprochen, der der Berechnung des Tagesdurchschnitts zugrunde zu legen ist. Er errechnet sich aus der Summe der berücksichtigungsfähigen Entgeltbestandteile im Referenzzeitraum ohne die für Ausfalltage geleisteten Durchschnittsbeträge.

b) Zum Divisor (Nenner) enthält die Protokollerklärung keine Regelung. Deshalb kommt hier der in § 21 Satz 2 [X.] normierte Grundsatz zum Tragen, dass die nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile „als Durchschnitt“ auf der Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate zu zahlen sind. Dies erfordert nach allen anwendbaren Auslegungsgesichtspunkten die mathematisch korrekte Ermittlung des Durchschnitts anhand der konkreten individuellen Daten. [X.]. die Bruttosumme ist durch die Zahl der Tage zu teilen, an denen diese Summe im Referenzzeitraum erarbeitet wurde. Somit hat die durch Satz 4 der Protokollerklärung Nr. 2 zu den Sätzen 2 und 3 des § 21 [X.] vorgegebene Veränderung des Dividenden zur Folge, dass der Divisor ebenfalls [X.] zu bestimmen ist. Andernfalls würde der Durchschnittswert arithmetisch verfälscht. Die [X.], die im Wesentlichen als Interpretationshilfe, wenn teilweise auch mit eigenem Regelungsgehalt, anzusehen sind, bieten keinen Hinweis darauf, dass abweichend von der eigentlichen Tarifnorm anstelle des mathematischen Durchschnitts ein abgesenkter Wert geschuldet sei. Vielmehr belegt Satz 3 der Protokollerklärung Nr. 2 zu den Sätzen 2 und 3 des § 21 [X.] deren gegenteilige auf genaue Berechnung zielende Tendenz.

II. Der Kläger hat gegen die Beklagte nach § 26 Abs. 1 Satz 1, § 21 Satz 2 [X.] Anspruch auf Zahlung restlichen [X.] für die 13 im April 2006 gewährten Urlaubstage.

Nicht in [X.] festgelegte Entgeltbestandteile werden auch beim Urlaubsentgelt nach § 21 Satz 2 [X.] als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) gezahlt. Hinsichtlich dieser nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile gilt nach § 21 Satz 2 [X.] das in § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] normierte [X.] mit zulässigen tariflichen Abweichungen (vgl. [X.] 23. Februar 2010 - 9 [X.] 52/09 - [X.], 367; 15. Dezember 2009 - 9 [X.] 887/08 - Rn. 15, EzA [X.] § 13 Nr. 60; 3. Dezember 2002 - 9 [X.] 535/01 - zu I 2 c bb der Gründe, [X.]E 104, 65). Die Berechnung des Durchschnittswerts zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und bei Urlaub ist gleich.

III. [X.] ist nur iHv. 5,44 Euro brutto begründet, denn für die Berechnung ist auf die Kalendermonate Januar, Februar und März 2006 abzustellen. Bestimmend sind die in diesen Referenzzeitraum entstandenen Ansprüche (vgl. [X.] 23. Februar 2010 - 9 [X.] 52/09 - [X.] 2010, 367). Für die Monate Januar bis März 2006 ergibt dies einen Gesamtanspruch iHv. 2.174,94 Euro brutto. Dieser Betrag ist im Hinblick auf die zwei entschuldigten Ausfalltage im Februar 2006 durch 63 zu dividieren, denn der Kläger arbeitete in den Kalendermonaten Januar, Februar und März 2006 an insgesamt 63 Tagen. Das ergibt pro Tag 34,52 Euro brutto und für 17 Ausfalltage im April insgesamt 586,84 Euro brutto. Abzüglich der bereits geleisteten Zahlungen besteht ein Differenzvergütungsanspruch in Höhe von 5,44 Euro brutto. Im Übrigen ist die Klage und damit die Revision unbegründet.

IV. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 24 Abs. 1 Satz 2 [X.].