Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.02.2010, Az. 9 AZR 52/09

Die Parteien streiten über die Berechnung des [X.].

Der Kläger ist bei der [X.], die den [X.] betreibt, seit Oktober 1977 als Arbeiter im Bodenverkehrsdienst in Teilzeit beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet [X.] seit dem 1. Oktober 2005 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (im Folgenden: [X.]) vom 13. September 2005 in der Fassung vom 1. August 2006 Anwendung.

Die Arbeitnehmer im Bodenverkehrsdienst der [X.] arbeiten im Schichtbetrieb. Es findet jährlich zweimalig ein [X.] statt. Dabei können sich die Schichten und damit die wöchentlichen Arbeitszeiten verändern. Die Schichten „vergibt“ die Beklagte vorbehaltlich der Zustimmung des Betriebsrats an die Arbeitnehmer nach dem Senioritätsprinzip. Die Wochenarbeitszeit des [X.] betrug bis zum 31. Oktober 2006 durchschnittlich 22,5 Stunden. In der schriftlichen Arbeitszeitvereinbarung vom 20. Oktober 2006 vereinbarten die Parteien für die [X.] vom 1. November 2006 bis 31. Dezember 2006 eine wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 19 Stunden und in der schriftlichen Arbeitszeitvereinbarung vom 11. Dezember 2006 für die [X.] vom 1. Januar 2007 bis 30. April 2007 eine wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 17,5 Stunden.

Der Kläger befand sich in den Monaten November 2006 und Januar 2007 jeweils vier Tage im Urlaub. Bei der Bemessung des [X.] berücksichtigte die Beklagte keine unsteten Entgeltbestandteile iSv. § 21 Satz 2 [X.].

Der Kläger bat die Beklagte mit Schreiben vom 21. Mai 2007unter Hinweis auf den im November 2006 und Januar 2007 genommenen Urlaub um Überprüfung und gegebenenfalls Auszahlung der noch ausstehenden Entgeltbestandteile, die nicht in [X.] festgelegt seien. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 1. Juni 2007 ab.

Der Kläger ist der Ansicht, ihm stünden nach § 21 [X.] auch für den im November 2006 und im Januar 2007 genommenen Urlaub unstete Entgeltbestandteile zu. Die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 bedeute nicht, dass als Referenzzeitraum sozusagen „null Monate“ zugrunde zu legen seien, wenn zwischen der [X.] und dem Urlaub kein voller Monat liege.

Mit seiner der [X.] am 12. September 2007 zugestellten Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, bei der Berechnung des Durchschnittslohns gemäß § 21 [X.] die letzten drei Monate als Berechnungsgrundlage heranzuziehen, unabhängig davon, ob sich die Monatsarbeitszeit des [X.] in diesem [X.]punkt ändert. Zuletzt verlangt er nach teilweiser Rücknahme seines ursprünglichen [X.] in Höhe von 220,04 Euro brutto nur noch Zahlung von insgesamt 156,76 Euro brutto (für November 2006 85,32 Euro brutto und für Januar 2007 71,44 Euro brutto). Den Feststellungsantrag hat er in der Berufungsinstanz zurückgenommen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

A. Die Revision des [X.] ist bis auf einen Teil der Zinsforderung begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte für den im November 2006 und im Januar 2007 genommenen Urlaub Anspruch auf Zahlung eines [X.], welches auch die nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile umfasst. Daraus errechnet sich ein von der Beklagten noch zu zahlender Betrag in Höhe von insgesamt 137,12 Euro brutto.

I. Der Kläger hat gegen die Beklagte nach § 26 Abs. 1 Satz 1, § 21 Satz 2 [X.] Anspruch auf Zahlung eines restlichen Entgelts für die vier im November 2006 genommenen Urlaubstage in Höhe von 85,32 Euro brutto. Für die vier im Januar 2007 genommenen Urlaubstage besteht der Anspruch gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1, § 21 Satz 2 [X.] iVm. der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 in Höhe von 51,80 Euro brutto.

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der [X.] Anwendung.

2. Der Kläger hat nach § 26 Abs. 1 Satz 1 [X.] gegen die Beklagte Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts während der Freistellung von der Arbeit zu Erholungszwecken an jeweils vier Tagen im November 2006 und Januar 2007. Gemäß § 21 Satz 1 [X.] werden ua. im Fall des erteilten Erholungsurlaubs das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. Die Zahlung dieser Vergütungsbestandteile ist vorliegend nicht Streitgegenstand, sondern die Berücksichtigung der nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile nach § 21 Satz 2 [X.]. Diese werden als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) gezahlt.

3. Hinsichtlich dieser nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile gilt nach § 21 Satz 2 [X.] zwar auch das in § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] normierte [X.], allerdings wird der Referenzzeitraum abweichend von § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf die letzten drei vollen Kalendermonate vor dem Urlaubsbeginn festgelegt. Diese Abweichung von § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] zulässig. Die Tarifvertragsparteien können den Referenzzeitraum verlängern oder verkürzen und auch auf abgerechnete Monate zurückgreifen (vgl. Senat 15. Dezember 2009 - 9 [X.] 887/08 - Rn. 15; 3. Dezember 2002 - 9 [X.] 535/01 - zu I 2 c bb der Gründe, [X.], 65).

4. Nach der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 verkürzt sich der in § 21 Satz 2 [X.] genannte Berechnungszeitraum, wenn zwischen einer Änderung der individuellen Arbeitszeit und dem maßgebenden Ereignis weniger als drei volle Kalendermonate liegen. Dann werden für die Durchschnittsberechnung lediglich die nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile berücksichtigt, die der Arbeitnehmer in einem oder zwei vollen Kalendermonaten erzielt hat, wobei es maßgebend auf die vollen Kalendermonate nach der [X.] ankommt. Die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 regelt aber nicht den Fall, dass zwischen der Änderung der individuellen Arbeitszeit und dem Urlaubsbeginn kein voller Kalendermonat liegt. Insoweit verbleibt es für die Entgeltfortzahlung im Erholungsurlaub bei der in § 21 Satz 2 [X.] genannten Grundregel.

a) Für die vier im Januar 2007 genommenen Urlaubstage besteht durch die tariflich gebotene Berücksichtigung unsteter Entgeltbestandteile ein weiterer Entgeltanspruch in Höhe von 51,80 Euro brutto.

aa) Bei der Ermittlung des [X.] der nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile für die im Januar 2007 genommenen vier Urlaubstage ist zu berücksichtigen, dass die Parteien eine vertragliche Vereinbarung über die Änderung der individuellen Arbeitszeit des [X.] mit Wirkung zum 1. November 2006 getroffen hatten. Insoweit ist die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 einschlägig. Danach werden bei Änderungen der individuellen Arbeitszeit nur die nach der [X.] liegenden vollen Monate zugrunde gelegt. Dies führt dazu, dass nur die Monate November und Dezember 2006 den tariflichen Referenzzeitraum bilden.

bb) In diesen beiden Monaten sind Ansprüche auf unstete Entgeltbestandteile in Höhe von insgesamt 280,53 Euro brutto (68,85 Euro für den Monat November 2006 und 211,68 Euro brutto für den Monat Dezember 2006) entstanden. Bei der Bestimmung des Faktors ist zu berücksichtigen, dass der Referenzzeitraum nur zwei Monate umfasst. Er ist daher - unter Zugrundelegung der von der Beklagten herangezogenen „2,5 [X.]“ - auf 1/21,67 (2/3 des Faktors 1/32,5) zu errechnen. Dies ergibt einen Tagesdurchschnitt von 12,95 Euro brutto pro Tag (280,53 Euro x 1/21,67) und für vier Urlaubstage demnach einen Betrag von 51,80 Euro brutto.

b) Für die vier im November 2006 gewährten Urlaubstage besteht ein weiterer Entgeltanspruch in Höhe von 85,32 Euro brutto gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1, § 21 Satz 2 [X.], obwohl zwischen der [X.] mit Wirkung zum 1. November 2006 und Urlaubsbeginn im November 2006 (maßgebendes Ereignis) weniger als ein voller Kalendermonat lag.

aa) Die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 schließt den Anspruch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht aus. Sie bestimmt nicht, dass in dem Fall, in dem zwischen einer [X.] und dem Urlaubsbeginn weniger als ein voller Kalendermonat liegt, für die Urlaubszeit eine Entgeltfortzahlung ohne Berücksichtigung von nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteilen zu leisten ist (so auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.] § 21 Rn. 5; auch [X.] in [X.]/[X.] [X.]-Kommentar § 21 Rn. 22, der allerdings für eine Hochrechnung ist und die Anwendung des § 21 Satz 2 [X.] ablehnt; aA zB [X.]/Wiesend-Rothbrust [X.] 5. Aufl. § 21 [X.] Rn. 21; [X.] in [X.] [X.]/TV-L § 21 Rn. 16, 18; [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck [X.] Stand Februar 2010 § 21 Rn. 26 f.; wohl auch [X.]/Steinherr Stand Februar 2010 § 21 Rn. 27; [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand Januar 2010 § 21 Rn. 19).

(1) Vom Wortlaut der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 ist der Sachverhalt, dass zwischen einer [X.] und dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung weniger als ein voller Kalendermonat liegt, schon nicht erfasst (vgl. für Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: [X.] 20. Januar 2010 - 5 [X.] 53/09 - Rn. 16, [X.], 455). In der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 wird bereits nach der Wortwahl ausschließlich für die Fälle, in denen nach einer [X.] überhaupt volle Kalendermonate vor Eintritt des Ereignisses liegen, festgelegt, dass diese vollen Kalendermonate den maßgebenden Zeitraum für die Berechnung des Durchschnitts darstellen. Dort ist dagegen nicht formuliert, dass in dem Fall, in dem kein voller Kalendermonat zwischen [X.] und dem Ereignis für die Entgeltfortzahlung liegt, ein Anspruch auf im Durchschnitt errechnete nicht in [X.] festgelegte Entgeltbestandteile entfallen soll.

(2) Auch nach der Systematik der tariflichen Regelung kann nicht angenommen werden, dass es sich bei der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 um eine abschließende Regelung für alle Fälle handelt, in denen es zu einer individuellen [X.] kam.

Die Grundregel für die Bemessung der nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile ist in § 21 Satz 2 [X.] enthalten. Vom Wortlaut dieser Grundregel sind auch die Sachverhalte erfasst, in denen zwischen einer [X.] und dem Urlaubsbeginn weniger als ein voller Kalendermonat lag. Denn nach § 21 Satz 2 [X.] sind allein die drei vor dem Urlaubsbeginn liegenden vollen Kalendermonate für die Durchschnittsberechnung maßgebend. In der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 werden nur für die dort explizit genannten Konstellationen Modifizierungen für die Bestimmung des Berechnungszeitraums vorgenommen. In einem Fall wie dem vorliegenden ist die Berechnung des [X.] nach der in § 21 Satz 2 [X.] bestimmten Grundregel vorzunehmen, also entscheidend auf die letzten drei vor dem Urlaubsbeginn liegenden vollen Kalendermonate abzustellen. Nur wenn entsprechend der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 innerhalb dieser letzten drei vollen Kalendermonate ebenfalls die individuelle Arbeitszeit geändert wurde und zwischen dieser [X.] und dem Urlaubsbeginn mindestens ein voller Kalendermonat lag, wird tariflich von dieser Grundregel abgewichen.

(3) Zudem ist im Zweifel nicht davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien den ihnen nach § 13 Abs. 1 [X.] zustehenden Gestaltungsspielraum rechtswidrig überschreiten wollten.

Nach § 13 Abs. 1 [X.] können die Tarifvertragsparteien zwar von den Bestimmungen des [X.] auch zuungunsten der Arbeitnehmer abweichen. Ausgenommen sind aber §§ 1, 2 und § 3 Abs. 1 [X.]. Dieses Verbot kann auch nicht durch einen mittelbaren Eingriff in die unabdingbaren Bestimmungen umgangen werden. § 1 [X.] gewährt jedem Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. „Bezahlt“ ist der Erholungsurlaub, wenn der den Arbeitnehmern zustehende Lohnanspruch trotz Nichtleistung der Arbeit während des Urlaubs unberührt bleibt. Schon aus § 1 [X.] ergibt sich die Pflicht, die Vergütung während des Urlaubs weiterzuzahlen. Tarifverträge dürfen aber durch eine von § 11 [X.] abweichende Berechnung der weiterzuzahlenden Vergütung nicht die in § 1 [X.] bestehende Entgeltfortzahlungspflicht mindern. Die Tarifvertragsparteien sind damit zwar frei, jede ihnen als angemessen erscheinende Berechnungsmethode für das während des Urlaubs fortzuzahlende Entgelt zu vereinbaren. Die Methode muss aber geeignet sein, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Diese Befugnis wird durch Berechnungsvorschriften überschritten, die zielgerichtet zum Zweck der Kürzung des Entgelts solche Bestandteile aus der Berechnung herausnehmen, die ohne die urlaubsbedingte Freistellung von der Tätigkeit anfallen können. Das gilt sowohl für die Vergütung solcher Stunden, die voraussichtlich angefallen wären (Senat 22. Februar 2000 - 9 [X.] 107/99 - zu I 4 b der Gründe, [X.]E 93, 376), als auch für die Zuschläge für die Lage der Arbeitszeit, soweit damit nicht die Abgeltung eines besonderen Aufwands verbunden ist (Senat 22. Januar 2002 - 9 [X.] 601/00 - zu [X.] a der Gründe, [X.]E 100, 189).

(4) Es kann dahinstehen, ob die hier vorgenommene Auslegung einer Entscheidung des [X.] entgegensteht. Dieser hat zur Auslegung des § 47 [X.] angenommen, der Berechnungszeitraum für den Aufschlag zur Urlaubsvergütung beziehe nur die vollen Kalendermonate nach der Änderung der Arbeitszeit und vor dem Beginn des Urlaubs ein ([X.] 13. Juni 1991 - 8 [X.] 330/90 - zu 3 der Gründe, Ez[X.] [X.] § 47 Urlaubsvergütung Nr. 13 ). Der zur Entscheidung über Urlaubsfragen nunmehr allein zuständige [X.] hält diese zu § 47 [X.] vorgenommene Auslegung für § 21 [X.] jedenfalls nicht mehr aufrecht.

bb) Nach § 21 Satz 2 [X.] in Verbindung mit der Protokollerklärung Nr. 2 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 sind für die vier Urlaubstage im November 2006 die nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile als Durchschnitt auf der Basis der Monate August, September und Oktober 2006 zu errechnen.

(1) Maßgeblich ist, in welcher Höhe die Ansprüche auf die unsteten Entgeltbestandteile in dem Referenzzeitraum entstanden sind. Es kommt dagegen nicht auf die in dem Referenzzeitraum fälligen Entgeltbestandteile an (vgl. zu den unterschiedlichen Auffassungen des [X.] und der VKA [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 21 [X.] Rn. 15 ff.). Dies folgt aus der Protokollerklärung Nr. 2 Satz 1 zu den Sätzen 2 und 3. Danach ist der Tagesdurchschnitt aus der Summe der zu berücksichtigenden Entgeltbestandteile, „die für den Berechnungszeitraum zugestanden haben“, zu errechnen. Die Präposition „für“ verdeutlicht, dass entscheidend ist, ob die Entgeltbestandteile während des Berechnungszeitraums entstanden sind. Hätten die Tarifvertragsparteien auf den Fälligkeitszeitpunkt abstellen wollen, hätten sie die Formulierung „die in dem Berechnungszeitraum zugestanden haben“ wählen müssen.

(2) Eine andere Auslegung würde gerade in den in der Protokollerklärung Nr. 1 zu den Sätzen 2 und 3 genannten Fällen zu nicht nachvollziehbaren Ergebnissen führen. Bestände das Arbeitsverhältnis weniger als drei volle Kalendermonate, könnten bei einer anderen Auslegung niemals unstete Entgeltbestandteile berücksichtigt werden. Denn die in dem ersten und in dem zweiten vollen Kalendermonat entstandenen Ansprüche auf unstete Entgeltbestandteile würden gemäß § 24 Abs. 1 Satz 3 [X.] erst zum Ende des dritten bzw. vierten Kalendermonats fällig werden. In den Fällen der [X.] nach der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 würden ausschließlich die Entgeltbestandteile zu berücksichtigen sein, die vor der [X.] entstanden waren. Durch § 24 Abs. 1 Satz 3 [X.] wird nur sichergestellt, dass der Tagesdurchschnitt nach § 21 [X.] nicht vor den im Berechnungszeitraum entstehenden Entgeltbestandteilen fällig wird.

(3) Demnach hat der Kläger zutreffend für die Errechnung des [X.] das Entgelt zugrunde gelegt, welches für die unsteten Entgeltbestandteile in den Monaten August, September und Oktober 2006 entstanden war. Da der Kläger an drei Tagen in der Woche arbeitet, ist der von der Beklagten gewählte Faktor 1/32,5 (2,5 Arbeitstage x 13 Wochen) nicht zu beanstanden. Die Summe der im Berechnungszeitraum entstandenen nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile belief sich auf 693,09 Euro, so dass sich pro Urlaubstag im November 2006 ein Betrag von 21,33 Euro ergibt.

II. Der Kläger hat seine Ansprüche innerhalb der Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 [X.] mit Schreiben vom 21. Mai 2007 geltend gemacht.

III. Der geltend gemachte Zinsanspruch ist nur zum Teil begründet.

1. Der Kläger hat erstmals in der Revisionsinstanz Zinsen nicht erst ab Rechtshängigkeit, sondern aus 85,32 Euro brutto seit dem 1. Dezember 2006 und aus 71,44 Euro brutto seit dem 1. Februar 2007 verlangt. Diese Erweiterung der Zinsforderung ist auch noch in der Revisionsinstanz zulässig. Zwar sind Klageänderungen und -erweiterungen in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht möglich. Der Schluss der Berufungsverhandlung bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der Parteien die [X.] für das Revisionsgericht. [X.] können aber aus prozessökonomischen Gründen dann zugelassen werden, wenn es sich dabei um Fälle des § 264 Nr. 2 ZPO handelt und der neue Sachantrag sich auf den in der Berufungsinstanz festgestellten Sachverhalt und auf den unstreitigen Parteivortrag stützt (vgl. [X.] 27. Januar 2004 - 1 [X.] 105/03 - zu III der Gründe mwN, [X.] ArbGG 1979 § 64 Nr. 35). Hier handelt es sich um einen Fall des § 264 Nr. 2 ZPO, denn der Klageantrag ist lediglich in Bezug auf die Nebenforderungen erweitert worden, ohne dass sich der Klagegrund änderte. Der Sachverhalt für die Prüfung des [X.] ist auch festgestellt.

2. Der Zinsanspruch ist nur teilweise begründet. Der Kläger kann aus dem Gesichtspunkt des [X.] gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1, § 187 Abs. 1 BGB Zinsen für die restliche Urlaubsvergütung in Höhe von 85,32 Euro brutto für November 2006 erst ab dem 1. Februar 2007 und für die restliche Urlaubsvergütung für Januar 2007 in Höhe von 51,80 Euro brutto erst ab dem 1. April 2007 beanspruchen. Denn der Tagesdurchschnitt nach § 21 [X.] ist erst am Zahltag des zweiten Kalendermonats, der auf ihre Entstehung folgt, fällig (§ 24 Abs. 1 Satz 3 [X.]).