Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2016, Az. II ZR 140/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:061216UIIZR140.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
140/15
Verkündet am:

6. Dezember 2016

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 199 Abs. 1; HGB § 235 Abs. 1
Bei Beendigung einer atypisch stillen [X.] wird der Anspruch des stillen Ge-sellschafters auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens
ebenso wie ein eventueller Verlustausgleichsanspruch des [X.]

regelmäßig erst nach der Auseinandersetzung gemäß §
235 Abs.
1 HGB in Form der Durchführung einer Gesamtabrechnung fällig, die der Geschäftsinhaber allerdings nicht ungebühr-lich hinauszögern darf.

[X.], Urteil vom 6. Dezember 2016 -
II ZR 140/15 -
OLG [X.] am Main

LG [X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6.
Dezember 2016
durch
den
Richter am [X.] Prof.
Dr.
Strohn als Vorsitzenden, die Richterin [X.] und die Richter Prof.
Dr.
Drescher, [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des 12.
Zivilsenats des [X.] mit Sitz in [X.] vom 21.
Mai 2015 aufgehoben und das Urteil der 19.
Zivilkammer des [X.]s [X.] vom 16.
April 2014 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.416,67

5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.
März 2013 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:
Der Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 14.
Dezember 2002 an der A.

AG, deren Rechtsnachfolgerin die
Klägerin, eine GmbH
&
Co.
[X.],
ist. Hierzu wählte er das Beteiligungsprogramm "Classic" mit einer [X.] in Höhe von 50.000

zuzüglich eines Agios; beide Beträge hat er in vollem Umfang eingezahlt.
Der atypisch stille [X.]svertrag (im Folgenden: [X.]) enthält u.a. folgende Regelungen:
"§
4
[X.]skapital, Konten des atypisch stillen Gesell-schafters

2.
Für jeden [X.]er wird bei dem Geschäftsinhaber für jede Einlage ein gesondertes Kapitalkonto geführt, das sich aus folgenden Unterkonten zusammensetzt:

dem [X.]

dem Gewinn-
und [X.]
sowie

dem Privatkonto.
Das [X.], das Gewinn-
und [X.] sowie das Privatkonto sind jeweils zum 31.
Dezember jeden Jahres miteinander zu verrechnen und ergeben zusammen das Ka-

3.
Auf dem [X.] werden die Einlagen des einzelnen [X.]ers verbucht. Dieses Konto ist maßgeblich für die Gewinn-
und Verlustbeteiligung des einzelnen Gesell-schafters.
4.
Auf dem Gewinn-
und [X.] werden die dem [X.] [X.]er zugewiesenen Gewinn-
und Verlustantei-le gebucht.
1
2
-
4
-
5.
Auf dem Privatkonto werden die [X.] und [X.] sowie die Auszahlungen (Entnahmen/[X.]) gemäß §
11 dieses Vertrags gebucht.
§
6
[X.]sbeschlüsse

3.
Ist Gegenstand der Beschlussfassung

g)
die Auflösung der [X.]

einer Mehrheit von 75

§
9
Beteiligung am Vermögen (Auseinandersetzungswert)
1.
Die [X.]er erhalten im Falle ihres Ausscheidens
oder bei Liquidation des Unternehmens des [X.] entsprechend dem Verhältnis ihrer erbrachten Einlagen zum Gesamtbetrag der Einlagen aller [X.]er und dem zu diesem [X.]punkt voll eingezahlten Grundkapital des [X.] einen Anteil an dem seit ihrem Beitritt zu dem Unternehmen des [X.] gebildeten Ver-mögen einschließlich der stillen Reserven der bilanzierten Wirtschaftsgüter (unter Berücksichtigung eines etwaigen Geschäftswerts). Die Einzelheiten ergeben sich aus den Regelungen in §
16 dieses Vertrags.
2.
Weisen die gemäß §
4 dieses Vertrags geführten Konten des einzelnen [X.]ers bei Ausscheiden auch unter Berücksichtigung der ihm zuzuordnenden stillen Reserven einen [X.] aus, so ist der ausscheidende Gesell-schafter verpflichtet, die gemäß §
11 erhaltenen Auszahlun-gen (Entnahmen/Ausschüttungen)
in Höhe des [X.] an die [X.] zurückzuzahlen.
§
11
Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen)
1.
Diejenigen [X.]er, die ihre Einlagen in Form einer [X.] erbringen, erhalten jährlich gewinnunabhän-gige Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) zu Lasten ihres Privatkontos. Hierbei handelt es sich nicht um eine Ga-rantieverzinsung.

-
5
-
§
16
[X.] bei Beendigung der atypisch stillen [X.]
1.
Bei Beendigung der atypisch stillen [X.] steht den [X.]ern
ein [X.] zu. Dieses errech-net sich nach Maßgabe des §
9 dieses Vertrags und den nachstehenden Buchstaben
a) bis d) wie folgt:

d)
Übersteigen zum Auseinandersetzungsstichtag (vgl. Buchstabe
e) dieses Paragraphen) die Verlustanteile und Entnahmen, welche die [X.]er während ihrer ge-samten [X.]szugehörigkeit erhalten haben, ihren eingezahlten Einlagebetrag (ohne Agio) zuzüglich der ih-rem Gewinn-
und [X.] gutgeschriebenen Ge-winnbeteiligungen, wird der sich insoweit ergebende [X.] Betrag im Falle des vertragsgemäßen Austritts der [X.]er zunächst mit ihrem Auseinandersetzungs-anspruch gemäß Buchstabe b) bis zur Höhe des [X.]) [X.] verrechnet. Sollte da-nach bei Einmalanlegern ein negativer Betrag verbleiben, kann die [X.] den ausstehenden Betrag maximal bis zur Höhe der empfangenen Auszahlungen (Entnah-

f)
Das [X.] ist bei [X.] ein Jahr nach dem Wirksamkeitszeitpunkt der jeweiligen Kündigung zur Zahlung fällig. Bei der Auszah-lung von [X.] ist jedoch Rücksicht auf die Liquiditätslage der

In den Jahren 2003 bis 2005 erhielt der Beklagte vertragsgemäß ge-winnunabhängige Ausschüttungen in Höhe von 10.416,67

Im [X.]
stellte die Klägerin ihren Geschäftsbetrieb ein. Am 11.
Dezember 2009 beschlossen die stillen [X.]er im Umlaufverfahren mit der nach §
6 Nr.
3
g)
[X.] erforderlichen Mehrheit, die stille [X.] zum 15.
Dezember 2009 zu "liquidieren". Der Auflösungsbeschluss wurde nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien gefasst zur Abwendung der Insolvenz 3
4
-
6
-
und Bedienung der Schulden des gescheiterten und wertlosen Handelsgewer-bes der Klägerin. Per 31.
Dezember 2009 wies das Kapitalkonto des Beklagten

nach Verrechnung von [X.], [X.], Einlage und Ausschüttungen
einen [X.] in Höhe von 19.530,04

die Klägerin den darin enthaltenen Ausschüttungsbetrag von 10.416,67

e-mäß §
16 Nr.
1
d)
[X.] mit der am 11. März 2013 zugestellten Klage geltend macht.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung der [X.] Entscheidung und Abänderung des Urteils des [X.]s zur [X.] Beklagten zur Zahlung von 10.416,67

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Die vertraglichen Vereinbarungen [X.] eine Rückerstattung gewinnun-abhängiger Ausschüttungen für den Fall der Liquidation der [X.] nicht hinreichend deutlich vor. Ein solcher Anspruch der Klägerin sei dem [X.] weder unmittelbar noch durch ergänzende Auslegung zu [X.]. §
11 Nr.
1 [X.] enthalte keinen Hinweis darauf, dass gewinnunabhän-gige Ausschüttungen einer Rückforderung unterliegen könnten. Da der Beklag-5
6
7
8
-
7
-
te seine Einlage durch Zahlung in voller Höhe erbracht habe, stelle §
3 Nr.
1 [X.] ebenfalls keine tragfähige Anspruchsgrundlage dar. Eine Zahlungspflicht des Beklagten lasse sich auch nicht aus §
16 Nr.
1 d)
i.V.m. §
9 [X.] begründen. Die Regelung sehe einen Anspruch auf Ausgleich eines negativen Gewinn-
und [X.]s bis zur Höhe der Auszahlungen nur für den Fall eines vertrags-gemäßen Austritts des [X.]ers vor. Eine ergänzende Auslegung [X.] nicht in Betracht. Der Anspruch könne auch nicht aus §
9 Nr.
2 [X.] hergelei-tet werden. Die Regelung betreffe ebenfalls nur das Ausscheiden eines [X.] [X.]ers, nicht aber die Liquidation der stillen [X.] insge-samt.
Da kein primärer Leistungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten bestehe, komme es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht auf den [X.] zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch des Beklagten we-gen fehlerhafter Prospektangaben der Klägerin an.
Ebenso wenig komme es auf die Berechtigung der vom Beklagten erhobenen Verjährungseinrede an, die das [X.] jedoch zu Unrecht gegenüber dem [X.] habe durchgreifen lassen. Bestünde der Anspruch, wäre er nicht verjährt.
II.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt aus §
9
und
§
16 Nr.
1
d)
[X.] ein vertraglicher Anspruch der Klägerin gegen die stillen Gesell-schafter auf Rückzahlung der gemäß §
11 Nr.
1 [X.] erhaltenen Ausschüttun-gen, wie
der Senat mit Urteilen vom 20.
September 2016 (II
ZR
120/15, ZIP
2016, 2262 Rn. 14 ff.,
II
ZR
124/15, juris Rn. 12 ff.
und II
ZR
139/15, juris
Rn. 10
ff.) entschieden hat.
Davon abzuweichen besteht kein Anlass.
III.
Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§
561
ZPO). Die Forderung der Klägerin gegen den Be-9
10
11
12
-
8
-
klagten ist nicht verjährt (1.); die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem ihm seiner Ansicht nach gegen die Klägerin zustehenden
Schadensersatzanspruch
greift nicht durch (2.).
1.
Der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Rückzahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen ist nicht verjährt. Die dreijährige [X.] nach §
195 BGB begann nach dem Auflösungsbeschluss vom 15.
Dezember 2009 nicht am 1.
Januar 2010 zu laufen, da der Anspruch der Klägerin zu diesem [X.]punkt nicht fällig war (vgl. §
199 Abs.
1 BGB). Die am 11. März
2013 zugestellte Klage ist mithin in unverjährter [X.] erhoben worden
und hat die Verjährung gehemmt.
Der Anspruch auf Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens des stillen [X.]ers entsteht
ebenso wie der Verlustausgleichsanspruch

mit der Beendigung der stillen [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juli 1997

II
ZR
122/96, [X.], 1589, 1590) und kann nach seiner Fälligkeit geltend gemacht bzw. mit einer Klage durchgesetzt werden (§
271 BGB). Da die stille [X.] zum 15.
Dezember 2009 beendet worden ist, ist der einem [X.] der Klägerin gleichstehende Anspruch auf Rückerstat-tung der Ausschüttungen zu diesem [X.]punkt zwar entstanden. Fällig wäre er gemäß § 271 Abs. 1 BGB vor dem 1. Januar 2010 aber nur gewesen, wenn die Klägerin die Rückzahlung der Ausschüttungen sofort im [X.] hätte fordern können, weil eine [X.] für die Leistung weder bestimmt noch aus den [X.] zu entnehmen war. Dies ist hier nicht der Fall.
a) Entgegen der Ansicht der Klägerin folgt die mangelnde Fälligkeit we-gen
Bestimmung einer Leistungszeit
im Sinne des § 271 BGB allerdings nicht aus dem [X.]svertrag (vgl. zu einem solchen Fall [X.], Urteil vom 19.
Juli 2010

[X.], [X.], 1637 Rn.
8). Die in §
16 Nr.
1
f)
[X.]
ent-13
14
15
-
9
-
haltene Fälligkeitsregelung
bezieht sich nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift auf
den Abfindungsanspruch des kündigungsbedingt ausscheidenden stillen [X.]ers aus der fortbestehenden stillen [X.] und dient, wie sich aus dem Hinweis auf die Liquiditätslage der [X.] ergibt, dem Schutz der Vermögensinteressen des [X.]
und damit auch dem Schutz der fortbestehenden mehrgliedrigen stillen [X.]. Diese für den Fall des [X.] der mehrgliedrigen stillen [X.] getroffene Fällig-keitsregelung ist mangels Vergleichbarkeit der Interessenlage im
Fall der Voll-beendigung der stillen [X.] nicht entsprechend anwendbar, insbeson-dere nicht auf den hier geltend gemachten Anspruch des [X.]
auf Rückerstattung der Ausschüttungen.
b)
Die mangelnde Fälligkeit des Zahlungsanspruchs der Klägerin vor dem 1. Januar 2010 folgt jedoch aus § 235 Abs. 1 HGB, der verlangt, dass sich der Inhaber des Handelsgeschäfts nach der Auflösung der stillen [X.] mit dem stillen [X.]er auseinanderzusetzen hat. Es entspricht der stän-digen Rechtsprechung des Senats und der vorherrschenden Ansicht im Schrift-tum, dass bei Beendigung einer atypisch stillen [X.] der Anspruch des stillen [X.]ers auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens

ebenso wie ein eventueller
Verlustausgleichsanspruch des [X.]
regelmäßig erst nach der Auseinandersetzung gemäß §
235 Abs.
1 HGB
in Form der Durchführung einer Gesamtabrechnung
fällig wird, die der Ge-schäftsinhaber allerdings nicht ungebührlich hinauszögern darf
([X.], Urteil vom
3.
Februar 2015
II
ZR
335/13, ZIP
2015, 1116 Rn.
15; Urteil vom 8.
November 2004
II
ZR
300/02, ZIP
2005, 82, 84; Urteil vom 29.
Juni 1992

II
ZR
284/91, ZIP
1992, 1552, 1553; Urteil vom 12.
Mai 1977
III
ZR
91/75, WM
1977, 973, 974; Urteil vom 8.
Juli 1976
II
ZR
34/75, DB
1977, 87, 89;
Urteil vom 12.
Juni 1972
II
ZR
109/71, WM
1972, 1056; [X.], HdB der stillen [X.], 8.
Aufl., §
16 Rn.
16.39; [X.] in Baumbach/[X.], 16
-
10
-
HGB, 37.
Aufl., §
235 Rn.
2; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 3.
Aufl., §
235 Rn.
19).
Die danach erforderliche Gesamtabrechnung
wurde nach Aufstellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2009 im Jahre 2011
erstellt; Anhaltspunkte für ein ungebührliches Verzögern der Gesamtab-rechnung

jedenfalls über das Jahr 2010 hinaus

sind weder ersichtlich
noch vorgetragen.
2.
Die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem ihm seiner Ansicht nach zustehenden Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinne gegen die Klägerin wegen angeblich bestehender Prospektmängel greift nicht durch. [X.] bleiben kann, ob die Behauptung des Beklagten, er sei nicht ordnungsgemäß über die Nachteile und Risiken des Anlagemodells aufgeklärt worden, zutrifft. Der Durchsetzung eines solchen Schadensersatzan-spruchs des Beklagten im Wege der Aufrechnung stehen die Grundsätze der fehlerhaften [X.] und die damit bezweckte Gleichbehandlung aller Ge-sellschafter im Wege einer geordneten Auseinandersetzung
entgegen.
Der Senat hat bereits mit Urteil vom 19.
November 2013 (II
ZR
383/12, [X.]Z
199, 104 Rn.
25
ff.)
entschieden, dass auf die vorliegende mehrgliedrige atypisch stille [X.] die Grundsätze der fehlerhaften [X.] zur Anwendung kommen und diese
einem
Schadensersatzanspruch eines Anle-gers, wie er von dem Beklagten hier geltend gemacht wird, entgegenstehen. Eine (hier unterstellte)
[X.] durch die Klägerin [X.] den stillen [X.]er
(zunächst nur) zur Geltendmachung seines [X.]. Voraussetzung für die Durchsetzung eines
darüber hinaus-gehenden Schadensersatzanspruchs
ist, dass die Abfindungsansprüche
aller anderen stillen (Mit)[X.]er ebenfalls befriedigt sind oder befriedigt wer-den könnten; gegebenenfalls
bleibt dem stillen [X.]er die Möglichkeit der Geltendmachung des weitergehenden Schadens im Wege der Feststel-17
18
-
11
-
lungsklage
([X.], Urteil vom 19.
November 2013
II
ZR
383/12, [X.]Z
199, 104 Rn.
29 f., 33). Steht

wie im vorliegenden Fall

fest, dass nach Beendi-gung der mehrgliedrigen atypisch stillen
[X.] kein Abfindungsanspruch eines stillen [X.]ers befriedigt werden kann, weil der [X.] für das gesamte Unternehmen des [X.] einschließlich der stillen Reserven und unter Einbeziehung des Geschäftswertes negativ ist

dies
ist nach § 16 Nr. 1 d) [X.] (u.a.) Voraussetzung für den Anspruch der Klä-gerin auf
Rückzahlung der Ausschüttungen

,
so dass, wovon beide Parteien ausgehen, die Klägerin ohne das Bestehen ihrer Ansprüche gegen die stillen [X.]er hätte Insolvenz anmelden müssen,
scheidet die Geltendma-chung eines Schadenersatzanspruchs im Wege der Leistungsklage (hier:
der Aufrechnung)
ebenso aus. Den Grundsätzen der fehlerhaften [X.] und dem damit verbundenen Ziel der gleichmäßigen Belastung aller stillen Gesell-schafter
im Wege der geordneten Auseinandersetzung (vgl. [X.], Urteil vom 19. November 2013
II
ZR
383/12, [X.]Z
199, 104 Rn.
29) widerspricht es, dass sich ein einzelner [X.]er
seiner Beteiligung an den
von allen stil-len [X.]ern zu tragenden Schulden des [X.] (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 20. September 2016

[X.], [X.], 2262 Rn. 21) durch Aufrechnung entzieht. Den ihm seiner Ansicht nach zustehenden Scha-densersatzanspruch gegen den Geschäftsinhaber kann der stille [X.]er in einer (Prozess)Situation
wie der
vorliegenden nur in Form einer Feststel-lungswiderklage geltend machen.
[X.] Der Senat kann in der Sache abschließend selbst entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO). Das von der Klägerin gemäß § 16 Nr. 1 a) bis d) [X.] errechnete negative Kapitalkonto weist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gewinnunabhängige Ausschüttungen
in Höhe von 10.416,67

aus.
Die [X.] hat insoweit keine Gegenrügen erhoben, sondern geht in Über-19
-
12
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einstimmung mit der Klägerin von der Wertlosigkeit des Handelsgewerbes der Klägerin im [X.]punkt des [X.] aus.

Strohn

[X.]

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 16.04.2014 -
19 [X.]/12 -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 21.05.2015 -
12 [X.] -