Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2016, Az. II ZR 139/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:200916UII[X.].15.0

Berichtigt durch

Beschluss vom 20.12.2016

Vondrasek, Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM [X.] [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
139/15
Verkündet am:

20.
September
2016

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20.
September 2016 durch [X.] am [X.] Prof.
Dr.
Strohn als Vorsitzenden, die Richterin [X.] und die Richter
[X.], [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des 12.
Zivilsenats des [X.] in
[X.] vom 21.
Mai 2015 aufgehoben und das Urteil der 8.
Zivilkammer des [X.] vom 30.
August 2013 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verur-teilt, an die Klägerin einen Betrag von 12.500

u-züglich Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7.
März 2013 auf die [X.] mit der Vertragsnummer 21550031 zu [X.].
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kos-ten des Revisionsverfahrens werden den Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen

-
3
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Tatbestand:
Die Beklagten beteiligten sich mit Beitrittserklärung vom 15.
Mai 2003 an der A.

AG &
Co.
KG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist. Hierzu wählten sie das Beteiligungsprogramm "Classic" mit einer [X.] in Höhe von 75.000

Umfang eingezahlt.
Der atypisch stille Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: [X.]) enthält u.a. folgende Regelungen:
"§
4
Gesellschaftskapital, Konten des atypisch stillen Gesell-schafters

2.
Für jeden Gesellschafter wird bei dem Geschäftsinhaber für [X.] ein gesondertes Kapitalkonto geführt, das sich aus folgenden Unterkonten zusammensetzt:

dem [X.]

dem Gewinn-
und [X.]

sowie

dem Privatkonto.
Das [X.], das Gewinn-
und [X.] sowie das Privatkonto sind jeweils zum 31.
Dezember jeden [X.] zu verrechnen und ergeben zusammen das Kapitalkon-

3.
Auf dem [X.] werden die Einlagen des einzelnen [X.] verbucht. Dieses Konto ist maßgeblich für die Ge-winn-
und [X.] des einzelnen Gesellschafters.
4.
Auf dem Gewinn-
und [X.] werden die dem einzelnen Gesellschafter zugewiesenen Gewinn-
und [X.] ge-bucht.
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5.
Auf dem Privatkonto werden die [X.] und Agiozah-lungen sowie die Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) gemäß §
11 dieses Vertrags gebucht.
§
6
Gesellschaftsbeschlüsse

3.
Ist Gegenstand der Beschlussfassung

g)
die Auflösung der Gesellschaft

der Gesellschafterbeschluss einer Mehrheit von 75

§
9
Beteiligung am Vermögen (Auseinandersetzungswert)
1.
Die Gesellschafter erhalten im Falle ihres Ausscheidens oder bei Liquidation des Unternehmens des [X.] ent-sprechend dem Verhältnis ihrer erbrachten Einlagen zum Ge-samtbetrag der Einlagen aller Gesellschafter und dem zu [X.] Zeitpunkt voll eingezahlten Grundkapital des [X.] einen Anteil an dem seit ihrem Beitritt zu dem Unter-nehmen des [X.] gebildeten Vermögen ein-schließlich der stillen Reserven der bilanzierten Wirtschaftsgü-ter (unter Berücksichtigung eines etwaigen Geschäftswerts). Die Einzelheiten ergeben sich aus den Regelungen in §
16 die-ses Vertrags.
2.
Weisen die gemäß §
4 dieses Vertrags geführten Konten des einzelnen Gesellschafters bei Ausscheiden auch unter Berück-sichtigung der ihm zuzuordnenden stillen Reserven einen [X.] aus, so ist der ausscheidende Gesellschafter ver-pflichtet, die gemäß §
11 erhaltenen Auszahlungen (Entnah-men/Ausschüttungen) in Höhe des [X.] an die [X.] zurückzuzahlen.
§
11
Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen)
1.
Diejenigen Gesellschafter, die ihre Einlagen in Form einer Ein-maleinlage erbringen, erhalten jährlich [X.]e Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) zu Lasten ihres Privatkontos. Hierbei handelt es sich nicht um eine Garantie-verzinsung.

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-
§
16
Abfindungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft
1.
Bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft steht den [X.]ern ein Abfindungsguthaben zu. Dieses errechnet sich nach Maßgabe des §
9 dieses Vertrags und den nachstehen-den Buchstaben
a) bis d) wie folgt:

d)
Übersteigen zum Auseinandersetzungsstichtag (vgl. Buch-stabe
e) dieses Paragraphen) die [X.] und [X.], welche die Gesellschafter während ihrer [X.] erhalten haben, ihren ein-gezahlten Einlagebetrag (ohne Agio) zuzüglich der ihrem Gewinn-
und [X.] gutgeschriebenen Gewinnbetei-ligungen, wird der sich insoweit ergebende negative Betrag im Falle des vertragsgemäßen Austritts der Gesellschafter zunächst mit ihrem Auseinandersetzungsanspruch gemäß Buchstabe b) bis zur Höhe des (anteiligen) [X.] verrechnet. Sollte danach bei [X.] ein negativer Betrag verbleiben, kann die Gesell-schaft den ausstehenden Betrag maximal bis zur Höhe der empfangenen Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttun-gen) zurückfordern."

In den Jahren 2004 und 2005 erhielten die Beklagten vertragsgemäß
[X.]e Ausschüttungen in einer Gesamthöhe von 12.500

Am 11.
Dezember 2009 beschlossen die stillen Gesellschafter im Um-laufverfahren mit der nach §
6 Nr.
3 g) [X.] erforderlichen Mehrheit, die stille Gesellschaft zum 15.
Dezember 2009 zu "liquidieren". Per 31.
Dezember 2009 wies das Kapitalkonto der Beklagten

nach Verrechnung von [X.], [X.], Einlage und Ausschüttungen
einen Negativsaldo in Höhe von 26.170,04

üt-tungsbetrag von 12.500

16 Nr.
1 d) [X.] mit der Klage geltend macht.

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-
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung der [X.] Entscheidung und Abänderung des Urteils des [X.] zur an-tragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Nicht anders als im Falle des Kommanditisten einer [X.] be-dürfe die Rückforderung [X.]er Ausschüttungen, die ein stiller Gesellschafter erhalten habe,
einer eindeutigen gesellschaftsvertraglichen Re-gelung. [X.] sei der Gesellschaftsvertrag in Anlehnung an [X.] Grundsätze. Danach sehe der vorliegende maßgebliche Gesell-schaftsvertrag der atypisch stillen Gesellschaft eine Rückerstattung von ge-winnunabhängigen Ausschüttungen nicht hinreichend deutlich vor. §
11 Nr.
1 [X.] stelle zwar klar, dass die Auszahlungen [X.] erfolgten; auf ein Rückforderungsrecht werde jedoch nicht hingewiesen. Mangels Rückstands mit der Einlage ergebe sich
der Anspruch auch nicht aus §
232 Abs.
2 HGB. Der Anspruch könne auch nicht auf §
3 Nr.
1 [X.] gestützt werden, da die [X.] die von ihnen gezeichnete [X.] vollständig geleistet hätten. Aus §
16 Nr.
1 d) [X.]. §
9 [X.] lasse sich der [X.] nicht herleiten. Voraussetzung sei insoweit die Beendigung der stillen [X.], an der es im Streitfall fehle, da sie sich noch in der Liquidation befin-5
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-
de. Außerdem bestehe der Anspruch auf Ausgleich eines negativen Gewinn-
und [X.]s nur bei einem vertragsgemäßen Austritt des Gesellschafters, der hier nicht vorliege. Auch eine Regelungslücke, die durch ergänzende Ver-tragsauslegung zu schließen sei, bestehe nicht. Gegen sie sprächen die bei einer Publikumsgesellschaft geltenden Auslegungsgrundsätze. Es fehle an [X.] hinreichend transparenten Regelung der Nachschusspflicht bei einer Liqui-dation der atypisch stillen Gesellschaft.
II.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Beklagten sind gemäß §
9 Nr.
1 und 2 i.V.m. §
16 Nr.
1 d) [X.] zur Rückzahlung der gemäß §
11 Nr.
1 [X.] erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 12.500

1.
Der erkennende Senat hat nach Erlass der angefochtenen Entschei-dung mit Urteil vom 8.
Dezember 2015 (II
ZR
333/14, ZIP
2016, 523
ff.) im Rahmen der ihm als Revisionsgericht obliegenden objektiven Auslegung (st. Rspr., s. nur [X.], Beschluss vom 22.
September 2015
II
ZR
310/14, ZIP
2016, 266 Rn.
8; Beschluss vom 23.
September 2014
II
ZR
373/13, juris Rn.
1, jeweils mwN) des mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaftsvertrags zu den
auch hier
auszulegenden Bestimmungen, aber auch schon zu wort-gleichen Regelungen in anderen stillen Gesellschaftsverträgen, die Gegenstand von Prospekthaftungsklagen gegen vergleichbare Gesellschaften waren ([X.], Beschlüsse vom 3.
Februar 2015
II
ZR
52/14,
II
ZR
54/14,
II
ZR
77/14,

II
ZR
93/14,
II
ZR
103/14, jeweils juris), entschieden, dass sich die Berech-nung des [X.] der stillen Gesellschafter nach der mit Beschluss vom 11.
Dezember 2009 mit Wirkung zum 15.
Dezember 2009 eingetretenen Vollbeendigung der mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft nach §
16 und §
9 [X.] richtet.

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8
-
Im Urteil vom 8.
Dezember 2015 (II
ZR
333/14, ZIP
2016, 523 Rn.
7, 14) hat der Senat insoweit ausgeführt:

[X.] ist durch den Beschluss der Gesellschafter vom 11.
Dezember 2009 mit Wirkung zum 15.
Dezember 2009 im Sinne des §
16 Nr.
1 [X.] beendet worden. Bei Beendigung der stil-len Gesellschaft steht den Gesellschaftern nach §
16 Nr.
1 Satz
1 [X.] ein Abfindungsguthaben zu, dessen Berechnung sich nach ei-nem in §
16 und §
9 [X.] näher geregelten Auseinandersetzungs-

Die den stillen Gesellschaftern im Innenverhältnis wie [X.] eingeräumten Rechte sind,
soweit sie nach der Auflösung der stillen Gesellschaft nicht überhaupt entfallen sind, jedenfalls auf die Durchsetzung ihrer sich aufgrund der Auflösung der [X.] ergebenden Ansprüche beschränkt. Hinsichtlich ihrer vermögensmäßigen Beteiligung an dem Unternehmen sind die stil-len Gesellschafter nach Maßgabe von §
16 i.V.m. §
9 [X.] abzufin-den."

In den Beschlüssen vom 3.
Februar 2015 (II
ZR
52/14, II
ZR
54/14, II
ZR
77/14, II
ZR
93/14, II
ZR
103/14, jeweils juris Rn.
16) heißt es insoweit:
"Hinsichtlich der Rückzahlungspflicht im Rahmen der [X.] oder des Ausschei-dens eines atypischen stillen Gesellschafters ergibt sich aus §
13 Abs.
1 Buchst.
d (wortgleich mit: §
16 Nr. 1 Buchst. d), siehe [X.],
Urteil vom 24. Januar 2013

328 [X.]/11, juris Rn. 24

Vorinstanz zu [X.]) des im Prospekt abgedruckten [X.], dass eine Rückzahlungspflicht an die Gesellschaft dann besteht, wenn die Entnahmen und [X.] die Einla-gesumme
und Gewinnanteile und das ermittelte [X.] übersteigen und eine Verrechnung nicht zur Deckung des ne-

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9
-
2.
Der Senat sieht keine Veranlassung, von dieser Auslegung der Rege-lungen in §§
9, 16 [X.] abzuweichen.

a) §
16 [X.] verweist ausweislich seiner Überschrift sowie der [X.] in Nr.
1 Satz
2 für jede Form der Beendigung der mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft auf § 9 [X.] sowie die "nachstehenden Buchstaben a) bis d)" als Maßstab für die Berechnung des [X.] der stillen Gesell-schafter. Beendet wird die atypisch mehrgliedrige stille Gesellschaft (jedenfalls) durch den Beschluss der Gesellschafter, diese aufzulösen ([X.], Urteil vom 8.
Dezember 2015

II
ZR
333/14, ZIP
2016, 523 Rn.
9 ff.). Hingegen wird die stille Gesellschaft durch den vertragsgemäßen Austritt eines Gesellschafters, wie aus §
15 Nr.
1 Abs.
4 [X.] folgt, nicht aufgelöst, sondern sie wird in diesem Fall fortgesetzt. Dies rechtfertigt es, in § 9 [X.] in Verbindung mit §
16
Nr.
1
d) [X.] ausdrücklich klarzustellen, dass die Pflicht zur Rückzahlung der [X.] Ausschüttungen

auch

bei einem Austritt besteht.
b) Die Regelung in §
16 Nr. 1 d) [X.] betreffend die Pflicht zur Rückzah-lung der [X.]en Auszahlungen trägt dem Umstand Rechnung, dass die stillen Gesellschafter bei der hier vorliegenden vertraglichen Konstruk-tion das wirtschaftliche Risiko des Unternehmens des [X.] tra-gen.
Angesichts des Verhältnisses des vom Geschäftsherrn eingelegten [X.] Umstands, dass die stillen Gesellschafter einem Kommanditisten ver-gleichbare Mitwirkungsrechte haben, die ihnen weitreichende Befugnisse zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Kommanditge-sellschaft einräumen (§ 1 Nr. 2 und 4, § 6 Nr. 2 und 3 [X.]), haben die Einlagen der stillen Gesellschafter Eigenkapitalcharakter (vgl. nur [X.], Urteil vom 13
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17.
Dezember 1984

II
ZR
36/84, [X.], 347). Die stillen Gesellschafter [X.] gemäß §
10 Nr. 6 [X.] (u.a.) mit ihren [X.] im Rang hinter die Erfüllung der Forderungen von Gläubigern des [X.] zurück. In der Insolvenz des [X.] stehen ihre Forderungen nach §
39 Abs.
1
Nr.
5 [X.] einem Gesellschafterdarlehen im Nachrang gleich ([X.], Ur-teil vom 28.
Juni 2012

IX
ZR
191/11, [X.]Z
193, 378 Rn.
24). Auszahlungen an sie können im Falle der Insolvenz des Geschäftsherrn anfechtbar sein (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Juni 2012

IX
ZR
191/11, [X.]Z
193, 378 Rn.
27; [X.], NZI
2012, 875, 877; [X.], [X.], 1010, 1013 f.).
Für den Fall der Beendigung der stillen Gesellschaft regelt § 16 Nr. 1 d) [X.] diese umfassend bestehende Pflicht der stillen Gesellschafter, die Schulden des [X.], soweit sie auf das Unternehmen entfallen, an dem sie beteiligt sind, möglichst auszugleichen. Die stillen Gesellschafter sollen dem Geschäftsherrn die Schuldentilgung durch die Rückzahlung der Gelder ermögli-chen, die sie nicht als Gewinn, sondern zu Lasten des Vermögens des [X.] erhalten haben. § 16 Nr. 1 d) [X.] stellt klar, dass diese Pflicht

schon aus Gründen der Gleichbehandlung

jeden stillen Gesellschafter trifft, der [X.] Zahlungen aus dem Vermögen des Unternehmens
des Geschäftsinha-bers erhalten hat

unabhängig davon, ob die Beendigung der [X.] auf einer Kündigung des Gesellschafters, seiner Ausschließung oder auf der Auflösung der stillen Gesellschaft beruht. Ebenso verweist §
9 [X.] für jede Form des Ausscheidens eines stillen Gesellschafters auf die Einzelheiten der Berechnung nach §
16 [X.], der ausweislich seiner Bezeichnung das "Abfin-dungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft" regelt.
c) Nur ergänzend weist der Senat darauf
hin, dass diese Auslegung der §§ 9, 16 Nr. 1 d) [X.] dem Verständnis einer Vielzahl von stillen Gesellschaftern entspricht, die sich an der Klägerin bzw. vergleichbaren Gesellschaften beteiligt 17
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haben. Diese haben ihre, dem Senat aus den bei ihm anhängigen Verfahren bekannten Prospekthaftungsansprüche u.a. darauf gestützt, dass sie über die sich nach ihrem Verständnis aus § 9 i.V.m. § 16 Nr. 1 d) [X.] (bzw. wortgleichen Regelungen) ergebende Pflicht zur Rückzahlung der [X.]en Auszahlungen im Falle der Beendigung der stillen Gesellschaft nicht ordnungs-gemäß aufgeklärt worden seien.
III.
Der Senat kann in der Sache abschließend selbst entscheiden (§
563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass das Kapitalkonto der Beklagten am 31.
Dezember s-erfolgte Auszahlungen enthalten sind. Es hat die Rückzahlungspflicht der [X.] nach §
16 Nr.
1 d), § 9 Nr. 2 [X.] nicht mangels ordnungsgemäßer Be-rechnung des (negativen) Auseinandersetzungsguthabens, sondern allein [X.] verneint, weil es rechtsfehlerhaft §
16 Nr.
1 d) i.V.m. § 9 Nr. 2 [X.] auf den

19
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12
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hier vorliegenden Fall des Ausscheidens infolge Beendigung der Gesell-schaft
für nicht anwendbar gehalten hat. Die Revisionserwiderung hat nicht gel-tend gemacht, dass die Berechnung des der Klage zugrunde liegenden (negati-ven) [X.] nicht gemäß § 16 Nr. 1 g) [X.] erfolgt ist.

Strohn

[X.]

[X.]

[X.]

Sunder

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.08.2013 -
8 O 367/12 -

OLG Frankfurt in [X.], Entscheidung vom 21.05.2015 -
12 [X.] -

[X.]:[X.]:[X.]:2016:201216BII[X.].15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZR 139/15
vom
20. Dezember 2016
in dem Rechtsstreit

[X.]:[X.]:[X.]:2016:201216BII[X.].15.0
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2 -

Der II. Zivilsenat des [X.] hat am 20. Dezember 2016 durch [X.] Prof.
Dr.
Strohn, die Richterin [X.]
und [X.], [X.] und Sunder

beschlossen:

Das Urteil vom 20. September 2016 wird wegen offenbarer Un-richtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO im Tatbestand, Seite 3, Randnummer 1, wie folgt berichtigt:

Beitrittserklärung vom 15.
Mai
2003 an der A.

AG
&
Co.
KG, deren Rechtsnachfolgerin die Klägerin

Strohn
[X.]
[X.]

[X.]
Sunder