Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2016, Az. II ZR 120/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:200916UIIZR120.15.0

Berichtigt durch

Beschluss vom 20.12.2016

Vondrasek, Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM [X.] [X.]S VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
II ZR
120/15
Verkündet am:

20.
September
2016

Stoll

Justizhauptsekretärin

als
Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
HGB § 235
Wird eine (hier: mehrgliedrige atypisch) stille Gesellschaft aufgelöst, sind die stillen Gesellschafter zur Rückzahlung der ihnen zugeflossenen gewinnunabhängigen [X.] an den Geschäftsinhaber verpflichtet, wenn dieser Rückzahlungsan-spruch im Gesellschaftsvertrag geregelt ist.

[X.], Urteil vom 20. September 2016 -
II ZR 120/15 -
LG [X.]

[X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20.
September 2016
durch
den
Richter am [X.] Prof.
Dr.
Strohn als Vorsitzenden, die Richterin [X.] und die Richter
[X.], [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkam-mer
84 des [X.] vom 26.
März 2015 aufgeho-ben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des [X.], 4.
Abt., vom 22.
Mai 2013 wird [X.].
Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 9.
Dezember 2002 an der A.

AG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte, eine GmbH
&
Co.
[X.], ist. Hierzu wählte er das Beteiligungsprogramm
"Classic" mit einer [X.] in Höhe von 20.000

hat er in vollem Umfang eingezahlt.
1
-
3
-
Der atypisch stille Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: [X.]) enthält u.a. folgende Regelungen:
"§
4
Gesellschaftskapital, Konten des atypisch stillen Gesell-schafters

2.
Für jeden Gesellschafter wird bei dem Geschäftsinhaber für jede Einlage ein gesondertes Kapitalkonto geführt, das sich aus folgenden Unterkonten zusammensetzt:

dem [X.]

dem Gewinn-
und [X.]
sowie

dem Privatkonto.
Das [X.], das Gewinn-
und [X.] sowie das Privatkonto sind jeweils zum 31.
Dezember jeden Jahres miteinander zu verrechnen und ergeben zusammen das Ka-

3.
Auf dem [X.] werden die Einlagen des einzelnen Gesellschafters verbucht. Dieses Konto ist maßgeblich für die Gewinn-
und [X.] des einzelnen Gesell-schafters.
4.
Auf dem Gewinn-
und [X.] werden die dem [X.] Gesellschafter zugewiesenen Gewinn-
und Verlustantei-le gebucht.
5.
Auf dem Privatkonto werden die [X.] und [X.] sowie die Auszahlungen (Entnahmen/[X.]) gemäß §
11 dieses Vertrags gebucht.
§
6
Gesellschaftsbeschlüsse

3.
Ist Gegenstand der Beschlussfassung

g)
die Auflösung der Gesellschaft
2
-
4
-

75

§
9
Beteiligung am Vermögen (Auseinandersetzungswert)
1.
Die Gesellschafter erhalten im Falle ihres Ausscheidens
oder bei Liquidation des Unternehmens des [X.] entsprechend dem Verhältnis ihrer erbrachten Einlagen zum Gesamtbetrag der Einlagen aller Gesellschafter und dem zu diesem Zeitpunkt voll eingezahlten Grundkapital des [X.] einen Anteil an dem seit ihrem Beitritt zu dem
Unternehmen des [X.] gebildeten Ver-mögen einschließlich der stillen Reserven der bilanzierten Wirtschaftsgüter (unter Berücksichtigung eines etwaigen Geschäftswerts). Die Einzelheiten ergeben sich aus den Regelungen in §
16 dieses Vertrags.
2.
Weisen die gemäß §
4 dieses Vertrags geführten Konten des einzelnen Gesellschafters bei Ausscheiden auch unter Berücksichtigung der ihm zuzuordnenden stillen Reserven einen [X.] aus, so ist der ausscheidende Gesell-schafter verpflichtet, die gemäß
§
11 erhaltenen [X.] (Entnahmen/Ausschüttungen) in Höhe des [X.] an die Gesellschaft zurückzuzahlen.
§
11
Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen)
1.
Diejenigen Gesellschafter, die ihre Einlagen in Form einer [X.] erbringen, erhalten jährlich gewinnunabhän-gige Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) zu Lasten ihres Privatkontos. Hierbei handelt es sich nicht um eine Ga-rantieverzinsung.

§
16
Abfindungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft
1.
Bei Beendigung der
atypisch stillen Gesellschaft steht den Gesellschaftern ein Abfindungsguthaben zu. Dieses errech-net sich nach Maßgabe des §
9 dieses Vertrags und den nachstehenden Buchstaben
a) bis d) wie folgt:

d)
Übersteigen zum Auseinandersetzungsstichtag (vgl. Buchstabe
e) dieses Paragraphen) die [X.] und Entnahmen, welche die Gesellschafter während ihrer ge-samten Gesellschaftszugehörigkeit erhalten haben, ihren eingezahlten Einlagebetrag (ohne Agio) zuzüglich der ih--
5
-
rem Gewinn-
und [X.] gutgeschriebenen Ge-winnbeteiligungen, wird der sich insoweit ergebende [X.] Betrag im Falle des vertragsgemäßen Austritts der Gesellschafter zunächst mit ihrem Auseinandersetzungs-anspruch gemäß Buchstabe b) bis zur Höhe des [X.]) [X.] verrechnet. Sollte da-nach bei Einmalanlegern ein negativer Betrag verbleiben, kann die Gesellschaft den ausstehenden Betrag maximal bis zur Höhe der empfangenen Auszahlungen (Entnah-men/Ausschüttungen) zurückfordern."

In den Jahren 2003 bis 2005 erhielt der Beklagte vertragsgemäß ge-winnunabhängige Ausschüttungen in Höhe von 4.166,67

Am 11.
Dezember 2009 beschlossen die stillen Gesellschafter im Um-laufverfahren mit der nach §
6 Nr.
3 g) [X.] erforderlichen Mehrheit, die stille Gesellschaft zum 15.
Dezember 2009 zu "liquidieren". Per 31.
Dezember 2009 wies das Kapitalkonto des Beklagten
nach Verrechnung von [X.], [X.], Einlage und Ausschüttungen
einen [X.] in Höhe von 7.812,01

altenden [X.] von 4.166,67

16 Nr.
1 d) [X.] mit der Klage geltend macht.
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung hin abgewiesen und die
in der Berufungsinstanz hilfsweise begehrte

Feststellung, dass die Rückzahlungspflicht bei [X.] der atypisch stillen Gesellschaft bestehe, für unzulässig gehalten. Hierge-gen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.
3
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6
-
Entscheidungsgründe:
Über die Revision ist, da der Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sach-lichen Prüfung des Antrags beruht ([X.], Urteil vom 4.
April 1962

V
ZR
110/60, [X.]Z
37, 79, 81).
Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Wiederherstellung des klagezusprechenden Urteils des Amtsgerichts.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Der Rückzahlungsanspruch ergebe sich nicht aus §
9 Nr.
2 [X.]. Während §
9 Nr.
1 [X.] den Anteil des Gesellschafters behandele, den dieser im Falle [X.] oder der Liquidation des Unternehmens des [X.] erhalte, regele §
9 Nr.
2 [X.] die Pflicht zur Rückgewähr von Auszahlungen des ausscheidenden Gesellschafters. Die vorliegend beschlossene Liquidation der atypisch stillen Gesellschaft sei kein Ausscheiden in diesem Sinne.
Der Anspruch könne auch nicht auf §
3 Nr.
1 [X.] gestützt werden, der die Einlagepflicht betreffe. Der Beklagte habe die von ihm gezeichnete Einmalein-lage unstreitig geleistet. Dass die gewinnunabhängigen Auszahlungen nach §
11 [X.] die erbrachte Einlage wieder verringerten,
sei dem [X.] nicht zu entnehmen. Mangels Rückstands mit der Einlageleistung ergebe sich ein Anspruch auch nicht aus §
236 Abs.
2 HGB, ohne dass es darauf an-komme, ob die Vorschrift auf die Liquidation der stillen Gesellschaft entspre-chend anwendbar sei.
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10
-
7
-
Auch §
16 Nr.
1 d) [X.] berechtige die Klägerin nicht zur Rückforderung der Ausschüttungen. In dieser Bestimmung gehe es um den Fall des "vertrags-gemäßen Austritts" der Gesellschafter, der hier nicht eingetreten sei. Eine ent-sprechende Anwendung der Regelung auf den Fall der Liquidation komme nicht in Betracht. Es bestehe nämlich ein wesentlicher Unterschied zwischen dem vertragsgemäßen Austritt eines stillen Gesellschafters aus dem [X.] Unternehmen, dessen Bewertung zu [X.] erfolge, und der Liquidation der stillen Gesellschaft zur Abwendung der Insolvenz des [X.].
[X.] könne, ob die Klageerweiterung in Form des [X.] in der Berufungsinstanz unzulässig sei. Denn jedenfalls sei die [X.] als solche unzulässig.
II.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Beklagte ist gemäß §
9 Nr.
1 und 2 i.V.m. §
16 Nr.
1 d) [X.] zur Rückzahlung der gemäß §
11 Nr.
1 [X.] erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 4.166,67

ichtet.
1.
Der erkennende Senat hat nach Erlass der angefochtenen Entschei-dung mit Urteil vom 8.
Dezember 2015 (II
ZR
333/14, ZIP
2016, 523
ff.) im Rahmen der ihm als Revisionsgericht obliegenden objektiven Auslegung (st. Rspr., s. nur [X.], Beschluss vom 22.
September 2015

II
ZR
310/14, ZIP
2016, 266 Rn.
8; Beschluss vom 23.
September 2014

II
ZR
373/13, juris Rn.
1, jeweils
mwN) des mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaftsvertrags zu den -
auch hier -
auszulegenden Bestimmungen, aber auch schon
zu wort-gleichen Regelungen in anderen stillen Gesellschaftsverträgen, die Gegenstand von Prospekthaftungsklagen gegen vergleichbare Gesellschaften waren ([X.], Beschlüsse vom 3.
Februar 2015
II
ZR
52/14,
II
ZR
54/14,
II
ZR
77/14,

II
ZR
93/14,
II
ZR
103/14, jeweils juris), entschieden, dass sich die Berech-11
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13
14
-
8
-
nung des Abfindungsbetrags der stillen Gesellschafter nach der mit Beschluss vom 11.
Dezember 2009 mit Wirkung zum 15.
Dezember 2009 eingetretenen Vollbeendigung der mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft nach §
16 und §
9 [X.] richtet.
Im Urteil vom 8.
Dezember 2015 (II
ZR
333/14, ZIP
2016, 523 Rn.
7, 14) hat der Senat insoweit ausgeführt:

[X.] ist durch den Beschluss der Gesellschafter vom 11.
Dezember 2009 mit Wirkung zum 15.
Dezember 2009 im Sinne des §
16 Nr.
1 [X.] beendet worden. Bei Beendigung der stil-len Gesellschaft steht den Gesellschaftern nach §
16 Nr.
1 Satz
1 [X.] ein Abfindungsguthaben zu, dessen Berechnung sich nach ei-nem in §
16 und §
9 [X.] näher geregelten Auseinandersetzungs-

Die den stillen Gesellschaftern im Innenverhältnis wie [X.] eingeräumten Rechte sind, soweit sie nach der Auflösung der stillen Gesellschaft nicht überhaupt entfallen sind, jedenfalls auf die Durchsetzung ihrer sich aufgrund der Auflösung der [X.] ergebenden Ansprüche beschränkt. Hinsichtlich ihrer vermögensmäßigen Beteiligung an dem Unternehmen sind die stil-len Gesellschafter nach Maßgabe von §
16 i.V.m. §
9 [X.] abzufin-den."
In den Beschlüssen vom 3.
Februar 2015 (II
ZR
52/14, II
ZR
54/14, II
ZR
77/14, II
ZR
93/14, II
ZR
103/14, jeweils juris Rn.
16) heißt es insoweit:
"Hinsichtlich der Rückzahlungspflicht im Rahmen der [X.] oder des Ausschei-dens eines atypischen stillen Gesellschafters ergibt sich aus §
13 Abs.
1 Buchst.
d (wortgleich mit: §
16 Nr. 1 Buchst. d), siehe [X.], Urteil vom 24. Januar 2013

328 [X.]/11, juris Rn. 24

Vorinstanz zu [X.]) des im Prospekt abgedruckten [X.], dass eine Rückzahlungspflicht an die Gesellschaft dann besteht, wenn die Entnahmen und [X.] die Einla-gesumme und Gewinnanteile und das ermittelte Abfindungsgutha-15
16
-
9
-
ben übersteigen und eine Verrechnung nicht zur Deckung des [X.]n Ka

2.
Der Senat sieht keine Veranlassung, von dieser Auslegung der Rege-lungen in §§
9, 16 [X.] abzuweichen.
a)
§
16 [X.] verweist ausweislich seiner Überschrift sowie der [X.] in Nr.
1 Satz
2 für jede Form der Beendigung der mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft auf § 9 [X.] sowie die "nachstehenden Buchstaben a) bis d)" als Maßstab für die Berechnung des Abfindungsguthabens der stillen Gesell-schafter. Beendet wird die atypisch mehrgliedrige stille Gesellschaft (jedenfalls) durch den Beschluss der Gesellschafter, diese aufzulösen ([X.], Urteil vom 8.
Dezember 2015

II
ZR
333/14, ZIP
2016, 523 Rn.
9 ff.). Hingegen wird die stille Gesellschaft durch den vertragsgemäßen Austritt eines Gesellschafters, wie aus § 15 Nr. 1 Abs. 4 [X.] folgt, nicht aufgelöst, sondern sie wird in diesem Fall fortgesetzt. Dies rechtfertigt es, in § 9 [X.] in Verbindung mit § 16 Nr. 1 d) [X.] ausdrücklich klarzustellen, dass die Pflicht zur Rückzahlung der [X.] Ausschüttungen

auch

bei
einem Austritt besteht.
b)
Die Regelung in § 16 Nr. 1 d) [X.] betreffend die Pflicht zur Rückzah-lung der gewinnunabhängigen Auszahlungen trägt dem Umstand Rechnung, dass die stillen Gesellschafter bei der hier vorliegenden vertraglichen Konstruk-tion das
wirtschaftliche Risiko des Unternehmens des [X.] tra-gen.
Angesichts des Verhältnisses des vom Geschäftsherrn eingelegten Kapi-.

des Umstands, dass die stillen Gesellschafter einem Kommanditisten ver-gleichbare Mitwirkungsrechte haben, die ihnen weitreichende Befugnisse zur 17
18
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20
-
10
-
Einflussnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Kommanditge-sellschaft einräumen (§ 1 Nr. 2 und 4, § 6 Nr. 2 und 3 [X.]), haben die Einlagen der stillen Gesellschafter Eigenkapitalcharakter (vgl. nur [X.], Urteil vom 17.
Dezember 1984

II
ZR
36/84, ZIP
1985, 347). Die stillen Gesellschafter [X.] gemäß § 10 Nr. 6 [X.] (u.a.) mit ihren [X.] im Rang hinter die Erfüllung der Forderungen von Gläubigern des [X.] zurück. In der Insolvenz des [X.] stehen ihre Forderungen nach §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] einem Gesellschafterdarlehen im Nachrang gleich ([X.],
Urteil vom 28. Juni 2012

IX
ZR
191/11, [X.]Z
193, 378 Rn.
24). [X.] an sie können im Falle der Insolvenz des Geschäftsherrn anfechtbar sein (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Juni 2012

IX
ZR
191/11, [X.]Z
193, 378 Rn.
27; [X.], NZI
2012, 875, 877; [X.], [X.], 1010, 1013 f.).
Für den Fall der Beendigung der stillen Gesellschaft regelt §
16 Nr. 1 d) [X.] diese umfassend bestehende Pflicht der stillen Gesellschafter, die Schulden des [X.], soweit sie auf das Unternehmen entfallen, an dem sie beteiligt sind, möglichst auszugleichen. Die stillen Gesellschafter sollen dem Geschäftsherrn die Schuldentilgung durch die Rückzahlung der Gelder ermögli-chen, die sie nicht als Gewinn, sondern zu Lasten des Vermögens des [X.] erhalten haben. § 16 Nr. 1 d) [X.] stellt klar, dass diese Pflicht

schon aus Gründen der Gleichbehandlung

jeden stillen Gesellschafter trifft, der [X.] Zahlungen aus dem Vermögen des Unternehmens des [X.] erhalten hat

unabhängig davon, ob die Beendigung der [X.] auf einer Kündigung des
Gesellschafters, seiner Ausschließung oder auf der Auflösung der stillen Gesellschaft beruht. Ebenso verweist §
9 [X.] für jede Form des Ausscheidens eines stillen Gesellschafters auf die Einzelheiten der Berechnung nach §
16 [X.], der ausweislich seiner Bezeichnung das "Abfin-dungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft" regelt.
21
-
11
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c)
Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass diese Auslegung der §§ 9, 16 Nr. 1 d) [X.] dem Verständnis einer Vielzahl von stillen Gesellschaftern entspricht, die sich an der Klägerin bzw. vergleichbaren Gesellschaften beteiligt haben. Diese haben ihre, dem Senat aus den bei ihm anhängigen Verfahren bekannten Prospekthaftungsansprüche u.a. darauf gestützt, dass sie über die sich nach ihrem Verständnis aus § 9 i.V.m. § 16 Nr. 1 d) [X.] (bzw. wortgleichen Regelungen) ergebende Pflicht zur Rückzahlung der gewinnunabhängigen Auszahlungen im Falle der Beendigung der stillen Gesellschaft nicht ordnungs-gemäß aufgeklärt worden seien.
III.
Der Senat kann in der Sache abschließend selbst entscheiden (§
563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat durch Bezugnahme auf die [X.] des Amtsgerichts festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Rückzah-lungspflicht des Beklagten nach §
16 Nr.
1 d), § 9 Nr. 2 [X.]
mit Ausnahme der von ihm rechtsfehlerhaft verneinten Anwendbarkeit auf den hier vorliegenden Fall des Ausscheidens infolge Beendigung der Gesellschaft
erfüllt sind. Der von der Klägerin gestellte Hilfsantrag ist damit gegenstandslos geworden.
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12
-
IV.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen dieses Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt, schriftlich Einspruch durch eine von einer beim [X.] zugelasse-nen Rechtsanwältin oder einem beim [X.] zugelassenen Rechts-anwalt unterzeichnete Einspruchsschrift beim [X.],
Herrenstraße
45a, 76133 [X.] (Postanschrift: 76125 [X.]) einlegen.

Strohn

[X.]

[X.]

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.05.2013 -
4 C 367/12 -

LG [X.], Entscheidung vom 26.03.2015 -
84 [X.]/13 -

26
[X.]:[X.]:[X.]:2016:201216BIIZR120.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZR 120/15
vom
20. Dezember 2016
in dem Rechtsstreit

[X.]:[X.]:[X.]:2016:201216BIIZR120.15.0
-
2 -

Der II. Zivilsenat des [X.] hat am 20. Dezember 2016 durch [X.]
Dr.
Strohn, die Richterin [X.] und [X.], [X.] und Sunder

beschlossen:

Das Versäumnisurteil vom 20. September 2016 wird wegen offen-barer Unrichtigkeit gemäß §
319 Abs.
1 ZPO im Tatbestand, Seite
2,
Randnummer 1, wie folgt berichtigt:

trittserklärung vom 9.
Dezember 2002 an der A.

AG, deren Rechtsnach-folgerin die Klägerin

Strohn
[X.]
[X.]

[X.]
Sunder