Bundespatentgericht, Urteil vom 15.01.2019, Az. 3 Ni 46/16 (EP)

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 5. September 2002 unter Inanspruchnahme der [X.] Priorität JP 2001272054 vom 7. September 2001 als internationale Patentanmeldung PCT/[X.]/009025 angemeldeten und vor dem [X.] in der regionalen Phase erteilten [X.] Patent [X.] 338 (Streitpatent) dessen Erteilung mit Wirkung für die [X.] beim [X.] am 16. Februar 2011 bekannt gemacht wurde. Dieses Patent wird vom [X.] unter dem Aktenzeichen 602 39 212.8 geführt und betrifft "[X.] thereof, and Catalyst for Exhaust Gas Clarification", also "[X.] und Verfahren zu seiner Herstellung und Katalysator für die Abgasreinigung". Es umfasst 9 Patentansprüche, die folgendermaßen lauten:

In [X.] lauten die Ansprüche:

Die Klägerin, die das Streitpatent in vollem Umfang angreift, macht mangelnde Ausführbarkeit, fehlende Neuheit und mangelnde erfinderische Tätigkeit als Nichtigkeitsgründe geltend. Sie bezieht sich insbesondere auf die Druckschriften:

N1 [X.] 338 B1 (= Streitpatent)

[X.] Kopie des [X.] gemäß dem [X.] 3663-78

K2 [X.], [X.] und [X.], [X.], "Adsorption, Surface Area and Porosity", [X.], [X.] u. a. , 2. Aufl., 1982, S. 1 bis 10

[X.] Terribile, D. et al, [X.] 1998,178, S. 299 bis 308

[X.] FR 2 756 819 A1

[X.]a [X.] 2002/0115563 A1

[X.]b [X.], Experimental Report zum Beispiel 1 der [X.]/[X.]a, 10. Dezember 2018, 1 Seite

[X.]c [X.], Experimental Report zu [X.]/[X.]a, 10. Dezember 2018, 1 Seite

[X.]d [X.], Experimental Report zu [X.]/[X.]a, 10. Januar 2019, 1 Seite

[X.] Holmgren, A. et al, Applied Catalysis B: Environmental 1999, 22, [X.] bis 230

[X.] [X.] 5,529,969

[X.] [X.] 5,712,218

[X.]0 [X.] T2

[X.]1 [X.] 694 09 006 T2

[X.] [X.] 689 21 977 T2

[X.]5 BPatG München, Urteil vom 25. Oktober 2016 – 3 Ni 6/15 (EP)

[X.] [X.] 5,891,412

[X.]9 [X.], "Report on Repetition of [X.] 412 Example 1 in [X.]apore from 28 February to 7 March 2017" (Nacharbeitung von Beispiel 1 der [X.]), 13 Seiten

K26 Niederländischer Untersuchungsbericht vom 9. November 2017 (Auszug), 4 Seiten

Hinsichtlich der Auslegung des Merkmals „im Wesentlichen aus [X.]“ meint die Klägerin, diese Formulierung impliziere das mögliche Vorhandensein weiterer Bestandteile wie z. B. eine gewisse Menge anderer Metalloxide.

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 sei mit der beanspruchten spezifischen Oberfläche nicht ausführbar, da die Streitpatentschrift keine Methode zur eindeutigen Bestimmung dieses Parameters aufzeige. Die im Streitpatent angegebene [X.] sei nach den Angaben im für diese Messmethode einschlägigen Standard [X.] nicht allgemein anwendbar, da diese nicht für alle Typen von Stickstoffadsorptionsisothermen sinnvolle Ergebnisse liefere. Darüber hinaus sei der Streitgegenstand nach Patentanspruch 1 nicht über den gesamten beanspruchten Bereich ausführbar. Das Merkmal "spezifische Oberfläche" beinhalte mit der Angabe "nicht unter 30,0 m²/g" einen nach oben offenen Bereich. Das Streitpatent zeige aber nur Beispiele mit einer spezifischen Oberfläche von 30,8 m²/g bis 53,2 m

₂ oder ZrO₂ dem Merkmal „im Wesentlichen auf [X.]“ nicht widersprechen und Abweichungen in der Brenndauer nicht zu einer signifikant weiteren Abnahme der spezifischen Oberfläche führen.

Da aus [X.] [X.]e bekannt seien, die nach zweistündigem Brennen bei 800 bis 900°C eine spezifische Oberfläche von mindestens 15 m

Das Verfahren zur Herstellung eines [X.]s nach Patentanspruch 6 habe ausgehend von [X.] ebenfalls nahegelegen. Denn das beanspruchte Verfahren unterscheide sich von dem in [X.] beschriebenen Herstellungsverfahren von [X.]en lediglich darin, dass gemäß Anspruch 6 eine Cerlösung in den Schritten (b) und (c) erwärmt und anschließend abgekühlt werde, während es sich bei der entsprechenden Zusammensetzung gemäß [X.] um eine kolloidale Dispersion handele. Dieser Unterschied sei aber nicht geeignet, eine erfinderische Tätigkeit für den Gegenstand des Streitpatents zu begründen, da keinerlei technischer Effekt für diesen Unterschied gezeigt worden sei. Vielmehr führten beide Verfahren zu spezifischen Oberflächen von größer als 30 m

Die [X.] seien zum Teil mangels [X.] unzulässig, jedenfalls deren Gegenstände entweder nicht neu oder mangels erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig.

Die Klägerin beantragt,

das [X.] Patent 1 435 338 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig zu erklären.

Die Beklagte stellt den Antrag,

die Klage abzuweisen, hilfsweise die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass das Streitpatent die Fassung eines der [X.] 1 bis 17 gemäß Schriftsatz vom 8. Januar 2019 erhält.

Gemäß Hilfsantrag 1 wird in den erteilten Anspruch 1 gemäß Hauptantrag nach der Wortfolge "consisting essentially of ceric oxide" die Wortfolge "in the form of a powder" und in Anspruch 1 des [X.] die Wortfolge "in the form of a powder with an [X.] mm" eingefügt.

Die [X.] 3 und 4 entsprechen den [X.]n 1 bzw. 2 mit dem Unterschied, dass in Anspruch 1 jeweils folgendes weiteres Merkmal betreffend das Gesamtporenvolumen zwischen "has" und "a specific surface area" eingefügt wird:

"a total pore volume of not smaller than 0.50 ml/g, [X.]°C for 10 hours".

Die [X.] 5 und 7 entsprechen dem Hilfsantrag 1 mit dem Unterschied, dass in Anspruch 1 die Untergrenze für die spezifische Oberfläche auf 32.0 m

Die [X.] 6 und 8 entsprechen dem Hilfsantrag 2 mit dem Unterschied, dass in Anspruch 1 die Untergrenze für die spezifische Oberfläche auf 32.0 m

Gemäß der [X.] 9 bis 11 wird im erteilten Anspruch 1 gemäß Hauptantrag eine Obergrenze von 100 m

Der Hilfsantrag 12 entspricht der erteilten Anspruchsfassung gemäß Hauptantrag mit dem Unterschied, dass folgendes Merkmal im Anspruch 1 angefügt wird:

"… and which is obtainable by the method of claim 6".

Die [X.] 13 bis 17 entsprechen dem Hauptantrag bzw. den [X.]n 9 bis 12 mit dem Unterschied, dass im jeweiligen Anspruch 1 immer folgendes, die Rütteldichte definierende Merkmal angefügt wird:

"… and wherein said ceric oxide has a tap density of not higher than 1.3 g/ml, [X.]°C for 10 hours".

Die Beklagte verteidigt ihr Patent im Umfang der erteilten Patentansprüche 1 bis 9 und tritt den Angriffen der Klägerin in allen Punkten entgegen. Zur Stütze ihres Vortrags legt sie insbesondere folgende Dokumente vor:

B0 Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts, Entscheidung vom 25. Oktober 2011 – [X.]/09

B4 Rocchini, E. et al., [X.], 2000, 194, [X.] bis 478

B6a [X.], "Product Technical Information" des Produkts [X.] 514, 31. März 1995, 1 Seite

B6b Analysezertifikate des Produkts [X.] der Firma [X.] aus den Jahren 1994, 1995 und 1998, 4 Seiten

[X.] Urteil zu [X.] 338 des High Court of Justice, Business and Property Courts of England and Wales vom 23. April 2018

[X.] [X.] und [X.], [X.] – R&D SpecialChem, "Rework of Example 1 of FR 2 756 819 ([X.]) with a pure ceria composition", 22. Oktober 2018, 4 Seiten

Die Beklagte versteht das Merkmal “im Wesentlichen aus [X.]“ derart, dass das [X.] den wesentlichen Bestandteil darstelle, der die spezifische Oberfläche zuverlässig und reproduzierbar beeinflusse, während weitere Bestandteile unwesentlich in dem Sinne seien, dass sie die spezifische Oberfläche nicht bzw. nicht eindeutig und reproduzierbar beeinflussen würden.

Die Beklagte sieht keine unzureichende [X.]. Bei der [X.] handele es sich ausweislich [X.] um eine Standardmethode zur Bestimmung der spezifischen Oberfläche, die auch im Stand der Technik für die Bestimmung der spezifischen Oberfläche von [X.]en regelmäßig angewendet werde. Der Gegenstand gemäß Patentanspruch 1 sei auch über die gesamte [X.] ausführbar, da der Fachmann keine unrealistisch hohen Werte in Betracht ziehe und zudem höhere Werte für die spezifische Oberfläche als 53,2 m

₂ nach dem Brennen einen Einfluss auf die spezifische Oberfläche, weshalb das Oxid gemäß [X.] kein "im Wesentlichen aus [X.] bestehendes [X.]" darstelle. Dasselbe gelte für das ebenfalls SiO₂ enthaltene [X.] gemäß [X.] und [X.] sowie für die Cer-/Zirkoniummischoxide betreffenden Druckschriften [X.] und [X.] Schließlich offenbare die [X.] auch nicht implizit eine spezifische Oberfläche von über 30 m

Nach Ansicht der Beklagten beruhten die streitpatentgemäßen Gegenstände auch auf erfinderischer Tätigkeit. Die [X.] lehre lediglich Kalzinierungstemperaturen zwischen 800°C und 900°C und lege vor dem Hintergrund des fachmännischen Wissens, dass die spezifische Oberfläche sehr stark von der Kalzinierungstemperatur abhänge und hohe Oberflächen am [X.] nur durch Zusatz von Fremdstoffen möglich gewesen seien, nicht nahe, ein [X.] mit den beanspruchten Merkmalen herzustellen. Bei [X.] gebe es entgegen der Ansicht der Klägerin keinen Anlass, das Zirkonium wegzulassen, da Zirkonium gemäß der Lehre der [X.] ein wesentlicher Bestandteil sei. Auch die [X.] in Verbindung mit der Nacharbeitung [X.]9 könne die streitpatentgemäßen Gegenstände nicht nahelegen. Ein Fachmann, der die Druckschrift [X.] ohne Kenntnis der [X.] des Streitpatents nachgearbeitet habe, habe nicht die Ergebnisse erhalten, die in Druckschrift [X.]9 berichtet werden. Die [X.] der Druckschrift [X.] entspreche vielmehr der [X.] des bekannten Standes der Technik, der im einleitenden Teil des Streitpatents gewürdigt und der durch die Lehre des Streitpatents auf erfinderische Art und Weise weiterentwickelt werde.

Mit den [X.]n würden abgestuft etwaige Bedenken ausgeräumt.

Ergänzend verweist die Beklagte noch auf das parallele Verfahren [X.] in [X.], in dem das Gericht den Ansichten der Beklagten gefolgt sei.

Schließlich bietet die Beklagte für die Richtigkeit ihres Vortrags zum allgemeinen Fachwissen, zum tatsächlichen [X.]sgehalt der Druckschrift [X.] sowie zu deren mangelnder Ausführbarkeit [X.] an.

Die auf die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Ausführbarkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 b) EPÜ) sowie der mangelnden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 a) EPÜ) gestützte Klage ist zulässig und erweist sich auch als begründet.

1. Das Streitpatent betrifft [X.] mit hervorragender Hitzebeständigkeit, das insbesondere als Co-Katalysatormaterial in Katalysatoren zur Abgasreinigung bei Fahrzeugen eingesetzt wird. Des Weiteren betrifft das Streitpatent ein Verfahren zur Herstellung eines derartigen [X.]s und einen Abgasreinigungskatalysator, der ein derartiges [X.] umfasst (vgl. [X.] Ansprüche 1, 6, 9 und Abs. [0001]).

Im Streitpatent wird ausgeführt, dass [X.] als Cokatalysator die katalytische Wirksamkeit des katalytischen Materials, wie z. B. Platin, Palladium oder Rhodium, verstärkt. [X.] kann unter einer oxidierenden Atmosphäre Sauerstoff absorbieren und unter einer reduzierenden Atmosphäre Sauerstoff [X.]. Es kann daher in Abgasen Schadstoffe wie Kohlenwasserstoff, Kohlenmonoxid und Stickoxide entfernen. Ein ceroxidhaltiges Co-Katalysatormaterial wird in der Regel bei einer hohen Temperatur aktiviert. Bei niedrigen Temperaturen, wie sie beispielsweise beim Start eines Verbrennungsmotors auftreten, ist die [X.] häufig gering. Daher wäre es vorteilhaft, wenn das Co-Katalysatormaterial bereits bei niedrigen Temperaturen aktiviert werden kann. Im Allgemeinen gilt dabei, dass die Wirksamkeit der [X.] mit einem Katalysator proportional zu der wirksamen Fläche des Katalysators ist, die mit dem Abgas in Kontakt steht. Die Wirksamkeit der [X.] ist ebenfalls proportional zu der Fähigkeit des Co-Katalysators Sauerstoff zu absorbieren und zu [X.]. Es besteht daher ein Bedarf an einem Co-Katalysatormaterial, das eine ausreichend große spezifische Oberfläche aufweist, in ausreichend hohem Maße Sauerstoff absorbieren und [X.] kann und bereits bei niedrigen Temperaturen eine hohe Aktivität zeigt (vgl. [X.] Abs. [0002] bis [0004]).

[X.], das nach bekannten Verfahren hergestellt wird, hat das Problem, dass es keine ausreichende Wärmebeständigkeit aufweist. Dies führt dazu, dass das [X.], obwohl es nach seiner Herstellung eine hohe Oberfläche hat, nach dem Brennen eine für praktische Zwecke nicht ausreichende spezifische Oberfläche aufweist. Es gibt im Stand der Technik eine Reihe von Vorschlägen, wie dieses Problem gelöst werden kann. Diese Vorschläge können aber entweder die Wärmebeständigkeit des [X.]s nicht ausreichend erhöhen oder es wird ein [X.] verwendet, das als wesentlichen Bestandteil noch weitere Oxide aufweist, um die Hitzebeständigkeit des [X.]s zu verbessern (vgl. [X.] Abs. [0005] bis [0011]).

2. Ausgehend davon liegt dem Streitpatent die Aufgabe zugrunde, ein hinsichtlich der Hitzebeständigkeit verbessertes [X.] zur Verfügung zu stellen, das als Co-Katalysatormaterial für einen Katalysator zur Abgasreinigung geeignet ist (vgl. [X.] Abs. [0012]).

3. Zuständiger Fachmann ist ein promovierter Chemiker mit speziellen Kenntnissen auf dem Gebiet der Katalyse, der mit der Entwicklung von Abgaskatalysatoren befasst ist.

4. Diese Aufgabe wird durch ein [X.] nach Anspruch 1, gemäß Anspruch 6 durch ein Verfahren zur Herstellung eines [X.]s nach Anspruch 1 und gemäß Anspruch 9 durch einen das [X.] nach Anspruch 1 umfassenden Katalyator gelöst. Anspruch 1 weist dabei die folgende Merkmale auf:

Anspruch 1

1.A [X.], das ein Oxid ist, welches im Wesentlichen aus [X.] besteht,

1.B wobei das [X.] eine spezifische Oberfläche von nicht weniger als 30,0 m

Die erteilten Ansprüche 1 bis 9, mit denen das Patent gemäß Hauptantrag verteidigt wird, erweisen sich mangels Patentfähigkeit als nicht bestandsfähig, weil deren Gegenstände jedenfalls nicht neu sind.

1. Auch wenn die Frage, ob die technische Lehre des erteilten Anspruchs 1 ausführbar ist, somit nicht abschließend geklärt werden muss, soll diese Fragestellung vorliegend dennoch nicht völlig außer [X.] gelassen werden. Diese Frage stellt sich nach Ansicht der Klägerin einerseits aufgrund der Tatsache, dass im Streitpatent zur Bestimmung der spezifischen Oberfläche bei den patentgemäßen [X.]en ausschließlich die [X.] verwendet wird und im Streitpatent andererseits kein Verfahren angegeben wird, wie sämtliche vom erteilten Anspruch 1 umfassten [X.]e mit einer spezifischen Oberfläche von nicht unter 30 m

1.1 Ohne eine abschließende Wertung vorzunehmen, ist zur angegebenen [X.] anzumerken, dass es sich hierbei um ein etabliertes, dem Fachmann bekanntes Verfahren zur Bestimmung der spezifischen Oberfläche von Katalysatoren handelt, welches hierfür schon viele Jahre vor dem für das Streitpatent maßgeblichen Zeitpunkt als Standardverfahren verwendet wurde (vgl. [X.], Titel). In der Standardtestmethode [X.] findet sich zwar der Hinweis, dass mit dieser Methode die spezifische Oberfläche von Katalysatoren mit einer Adsorptionsisotherme vom [X.] oder [X.] bestimmt wird (vgl. [X.], [X.], linke [X.]alte, Punkt 1). Trotz dieses Hinweises hat der Fachmann allerdings keinen Zweifel daran, dass mit dieser Methode auch die spezifischen Oberflächen von Katalysatoren bestimmt werden können, die davon abweichend einem anderen der 6 möglichen Isothermentypen zuzuordnen sind, da ihm schon aufgrund seiner allgemeinen Fachkenntnis bekannt ist, dass die [X.] dem Prinzip nach universell einsetzbar ist (vgl. K2, [X.], [X.]. 1.1). Davon geht der Fachmann auch deshalb aus, weil in der Fachwelt ohne Kenntnis des Isothermentyps zur Bestimmung der spezifischen Oberflächen stets die [X.] insbesondere auch im Zusammenhang mit [X.] angewendet wird (vgl. [X.], [X.]. [X.] "Characterization" Abs. 1; [X.] 34 bis 37; [X.], [X.]; [X.] [X.] 1 Z. 15 bis 20; [X.] [X.] 3 Z. 5 bis 10; [X.]0 [X.] le. Abs.). Wie der vorliegend zitierte Stand der Technik belegt, ändert daran selbst die Tatsache nichts, dass der Fachwelt grundsätzlich noch andere Methoden zur Bestimmung der spezifischen Oberflächen zur Verfügung stehen. Der Einwand, mit der [X.] könnten nur theoretische Werte für die spezifischen Oberflächen berechnet werden, nicht aber die realen Werte, ändert an der breiten Anwendung der [X.] nichts, da damit auf der Basis von standardisierten theoretischen Werten vergleichbare Daten ermittelt und damit eine Grundlage geschaffen wird, auf der die [X.] Oberflächen von Katalysatoren miteinander verglichen werden können. Mit der [X.] beschreibt das Streitpatent daher ein im praktisch ausreichendem Maße zuverlässiges Verfahren zur Bestimmung der spezifischen Oberfläche, mit dem der Fachmann allein unter Einsatz seines Fachwissens in der Lage ist, festzustellen, ob ein [X.] die im erteilten Anspruch 1 unter Merkmal 1.B genannte spezifische Oberfläche aufweist.

1.2 Gegen die Ausführbarkeit der Lehre des erteilten Anspruchs 1 spricht nach Ansicht der Klägerin des Weiteren die Größe der spezifischen Oberfläche, die darin durch einen nach oben offenen Bereich von mindestens 30 m

Grundsätzlich ist der Klägerin soweit zu folgen, dass das Streitpatent, welches in den Ausführungsbeispielen lediglich Oberflächenwerte von 30,8 bis 53,2 m

Im Allgemeinen ist es dem Anmelder unbenommen, den beanspruchten Schutz nicht auf Ausführungsformen zu beschränken, die in den ursprünglich eingereichten Unterlagen ausdrücklich beschrieben werden, sondern gewisse Verallgemeinerungen vorzunehmen. Enthält ein Patentanspruch eine verallgemeinernde Formulierung, kann dies allerdings dazu führen, dass sie auch Ausführungsformen umfasst, die in der Beschreibung nicht konkret angesprochen sind. Daraus folgt jedoch nicht notwendiger Weise, dass die Erfindung insgesamt oder teilweise nicht mehr so offenbart ist, dass der Fachmann sie ausführen kann. Maßgeblich sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls ([X.], 1210, Rn. 15 - Dipeptidyl-Peptidase-Inhibitoren). Eine generalisierende Formulierung in einem Patentanspruch verstößt jedoch dann gegen das Gebot deutlicher und vollständiger [X.], wenn sie den durch das Patent geschützten Bereich über die erfindungsgemäße, dem Fachmann in der Beschreibung an die Hand gegebene Lösung hinaus verallgemeinert (vgl. [X.], Rn. 18; [X.], 414, [X.]. – Thermoplastische Zusammensetzung). Ob die Fassung eines Patentanspruchs, die eine Verallgemeinerung enthält, zulässig ist, richtet sich mithin im Einzelfall danach, ob damit ein Schutz begehrt wird, der über dasjenige hinausgeht, was dem Fachmann unter Berücksichtigung der Beschreibung und der darin enthaltenen Ausführungsbeispiele als allgemeinste Form der technischen Lehre erscheint, durch die das der Erfindung zugrunde liegende Problem gelöst wird ([X.], a. a. [X.], Rn. 21 – Dipeptidyl-Peptidase-Inhibitoren).

Vorliegend geht der Patentschutz unter Berücksichtigung dieser Grundsätze nicht über den vom Streitpatent geleisteten Beitrag zum Stand der Technik hinaus. Insbesondere der von der Klägerin herangezogenen Entscheidung "Thermoplastische Zusammensetzung" lag die Fallkonstellation zugrunde, dass ein einseitig offener Bereich durch zwei einander entgegenwirkende Parameter definiert wurde, ohne dass die sich aus dem Zusammenwirken der Parameter ergebenden Schranken offenbart waren ([X.], a. a. [X.], Rn. 23). Die für eine ausführbare [X.] als erforderlich erachteten Schranken im Zusammenhang mit den verwendeten offenen Bereichsangaben zur Charakterisierung der beanspruchten Gegenstände, können der genannten Entscheidung zur Folge jedoch durch die zusätzliche Aufnahme von Merkmalen betreffend die Herstellung der beanspruchten Gegenstände erzeugt werden (vgl. [X.], a. a. [X.], Rn. 25). In Weiterführung dieser Auslegung des gesetzlichen Erfordernisses der ausführbaren [X.] hält es der Senat – wie bereits in [X.]5 ausgeführt (vgl. [X.]5 S. 21 Abs. 2 bis S. 22) – für sachgerecht, die erforderliche Begrenzung des Schutzbereichs auch durch andere Merkmale als durch die Angabe des Herstellungsverfahrens vornehmen zu können, solange damit dem vom [X.] betonten Erfordernis genügt wird, dass der mögliche Patentschutz durch den Beitrag zum Stand der Technik begrenzt wird.

Vorliegend wird die erforderliche Begrenzung durch den im geltenden Anspruch 1 enthaltenen [X.] gewährleistet. Dabei handelt es sich zwar nicht, wie im Fall „Thermoplastische Zusammensetzung“ gefordert, um einen Herstellungsschritt, sondern vielmehr um eine Art Kontroll- oder Präkonditionierungsschritt, der unabhängig vom Herstellungsverfahren durchgeführt wird. Obwohl dieser Schritt somit keinen Einfluss auf die Herstellung des Produktes hat, handelt es sich dabei aber dennoch um eine verfahrenstechnische Maßnahme, die – worauf es ankommt – eine betreffend die Größe der spezifischen Oberfläche begrenzende Wirkung entfaltet. Denn durch die Kalzinierung, d. h. die thermische Behandlung des patentgemäßen [X.]s bei 900°C für 5 Stunden, kommt es in dem porösen [X.] zum teilweisen Verschmelzen von Poren und damit zu einer Verringerung der Porenzahl, was zwangsläufig zu einer Verkleinerung der spezifischen Oberfläche führt. Im Streitpatent selbst wird dieser Effekt dadurch beschrieben, dass die spezifische Oberfläche des Produkts umso geringer ist, je höher die verwendete Kalzinierungstemperatur gewählt wird (vgl. [X.], Abs. [0020]). Dieser physikalische Zusammenhang zwischen der Temperatur und der Anzahl an offenen Poren gewährleistet somit eine Limitierung der Größe der spezifischen Oberfläche bei den patentgemäßen [X.]en. Dass diese Limitierung nicht bereits während der Herstellung der patentgemäßen Zusammensetzungen erfolgt, sondern erst in einem daran anschließenden Test- oder Präkonditionierungsschritt oder sogar erst beim technischen Einsatz der patentgemäßen Zusammensetzungen, spielt dabei keine Rolle. Ausschlaggebend ist unter Berücksichtigung der [X.]-Entscheidung „Thermoplastische Zusammensetzung“ lediglich die Tatsache, dass die Zusammensetzungen der im Anspruch 1 nach Hauptantrag genannten Kalzinierung unterzogen werden und danach eine tatsächlich ins Unendliche gehende spezifische Oberfläche schon naturgesetzlich nicht mehr möglich ist. Vielmehr kann die beanspruchte spezifische Oberfläche dann nur so groß sein, wie es der [X.] zulässt (vgl. [X.] Abs. [0019] le. Satz und [0020]).

Folglich wird mit den patentgemäßen [X.]en, die die Merkmale des Anspruchs 1 nach Hauptantrag aufweisen, einerseits den berechtigten Interessen der Patentinhaberin Rechnung getragen, die den Stand der Technik dadurch bereichert, indem sie thermisch stabile [X.]e mit einer großen spezifischen Oberfläche bereitstellt. Andererseits ist sichergestellt, dass der Schutz nur für solche [X.]e beansprucht wird, die sich unter Einhaltung des patentgemäßen [X.]s im Hinblick auf deren spezifische Oberflächen auch praktisch realisieren lassen.

1.3 Das Fehlen von detaillierten Angaben zur Durchführung der Kalzinierung bei 900°C über 5 Stunden in der [X.] spricht ebenfalls nicht für eine mangelnde Ausführbarkeit. Denn eine genaue Beschreibung dieses Verfahrensschritts ist nicht erforderlich, da der Fachmann weiß, wie solche Kalzinierungen durchgeführt werden. Derartige Kalzinierungen werden auch im Stand der Technik durchgeführt, ohne dass darin eine genauere Beschreibung der Kalzinierungsbedingungen für erforderlich gesehen worden ist (vgl. z. B. [X.] 24 bis 33, [X.] 36 bis 37, [X.] 18 bis 19 und [X.] 6 bis 7). Dabei ist dem Fachmann bekannt, dass eine "Kalzinierung" im Zusammenhang mit Katalysatorpulvern immer eine thermische Behandlung unter Luft bezeichnet. Soll demgegenüber eine thermische Behandlung nicht unter Luft sondern unter einem Inertgas durchgeführt werden, spricht die Fachwelt nicht von einer Kalzinierung sondern von einer thermischen Behandlung, und die Art des [X.] wird angegeben.

1.4 Eine abschließende Klärung der Frage der Ausführbarkeit des erteilten Anspruchs 1 kann – wie schon zuvor angesprochen – letztlich jedoch dahinstehen, da dessen Gegenstand mangels Neuheit nicht patentfähig ist.

2. Vor der Bewertung der Neuheit ist zunächst der Sinngehalt der Formulierung "Oxid, das im Wesentlichen aus [X.] besteht" im Merkmal 1.A des erteilten Anspruchs 1 zu ermitteln, da diese von den Verfahrensbeteiligten unterschiedlich ausgelegt wird.

Die [X.] enthält keine expliziten Angaben zur Reinheit bzw. zum Gehalt des [X.]s im streitpatentgemäßen Produkt. Auch die Gehaltsangabe der Eduktlösung im Schritt (a) des Herstellungsverfahrens gemäß Anspruch 6 lässt keine Rückschlüsse auf die Reinheit oder den Gehalt des [X.]s im Endprodukt zu. Daher kommt es bei der Auslegung dieser Formulierung auf das in der Fachwelt übliche Verständnis an (vgl. [X.], [X.], 11. Aufl., § 4 Rn. 65). Dabei ist dem Fachmann klar, dass durch die Formulierung "im Wesentlichen" kein hochreines, hundertprozentiges [X.] beansprucht wird, da ansonsten diese Formulierung im Anspruch überflüssig wäre.

Unter Heranziehung der Beschreibung ist diese Formulierung als funktionales Merkmal zu verstehen, welches festlegt, dass weitere Bestandteile maximal in solchen Mengen in dem [X.] vorhanden sein dürfen, dass diese keine Auswirkungen auf die spezifische Oberfläche des [X.]s haben. Denn die gesamte [X.] enthält keine Angaben über weitere Bestandteile, sowohl was die Art dieser Bestandteile als auch die Menge anbetrifft. Daher wird durch die Formulierung im Merkmal 1.A des Anspruchs 1 klargestellt, dass zwar weitere Bestandteile enthalten sein können, diese aber nur in solchen Mengenanteilen vorhanden sind, dass sie die Materialeigenschaften des beanspruchten [X.]s für die streitpatentgemäße Lösung nicht wesentlich beeinflussen. Eine derartige Auslegung der Formulierung "im Wesentlichen aus" wird im Übrigen auch von den technischen Beschwerdekammern des [X.] vorgenommen (vgl. [X.], Abschnitt 1.2.3, le Abs.). Aufgrund der Formulierung "Oxid, das im Wesentlichen aus [X.] besteht" kann das beanspruchte [X.] somit Verunreinigungen oder Reste von zusätzlichen Bestandteilen enthalten, die bei der Herstellung benötigt werden oder aus den Edukten stammen, die aber im vorliegenden Streitfall nach einer fünfstündigen Kalzinierung bei 900°C keinen für die streitpatentgemäße Lösung wesentlichen Einfluss auf die spezifische Oberfläche des hergestellten [X.]-Produkts haben.

₂). Auch wird im streitpatentgemäßen Herstellungsverfahren und im Beispiel 1 eine Cerlösung eingesetzt, die mindestens 90 mol-% tetravalente Cerionen und damit Cer in der Oxidationsstufe [X.] enthält (vgl. [X.] Anspruch 6, Abs. [0015] und [0050]). Allerdings spricht die [X.] an keiner Stelle über [X.]e mit verschiedenen Oxidationsstufen von Cer. Auch dass Cer(III)-oxid ein Problem für die beabsichtigte Verwendung in Katalysatoren für die Abgasreinigung darstellen könnte, wird in der [X.] nicht thematisiert. Der Fachmann bezieht daher die Formulierung "Oxid, das im Wesentlichen aus [X.] besteht" nicht ausschließlich auf geringe Anteile an Cer(III)-oxid im beanspruchten Cer([X.])-oxid. Vielmehr stellt Cer(III)-oxid eine von mehreren möglichen Verunreinigungen dar, deren Anteil – wie oben ausgeführt - keinen wesentlichen Einfluss auf die spezifische Oberfläche des hergestellten [X.]-Produkts nach einer fünfstündigen Kalzinierung bei 900°C hat.

₂ zu [X.] beobachtet wird (vgl. [X.] [X.]62 [X.]. 1), führt zu keiner anderen Auslegung. Dem Fachmann ist bekannt, dass in realen Proben immer geringe Verunreinigungen anderer Bestandteile vorliegen. Aus diesem Grund wurde in [X.] auch die [X.]probe [X.], der kein SiO₂ zugesetzt worden ist, auf ihren [X.] überprüft. Dabei wurde eine "Verunreinigung" von 0,02 Gew.-% Silizium gefunden. Trotz dieses geringen Siliziumanteils geht die [X.] bei ihren Untersuchungen von der Probe [X.] aus und untersucht ausgehend davon den Einfluss von SiO₂ auf die spezifische Oberfläche des [X.]s. Durch die Bezeichnung 100 Gew.-% CeO₂ und 0 Gew.-% SiO₂ bei der Probe [X.] unterstellt sie dabei, dass es sich um eine Probe aus reinem [X.] handelt. Damit ist der in [X.]. 1 angegebene Wert für die spezifische Oberfläche trotz des als Verunreinigung enthaltenen SiO₂-Anteils als der Wert für reines [X.] anzusehen, so dass [X.] davon ausgeht, dass dieser SiO₂-Anteil keine Auswirkungen auf die spezifische Oberfläche des [X.]s hat.

Die [X.]-Entscheidung [X.] ist hier nicht einschlägig. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall hat der [X.] die Formulierung "im Wesentlichen aus" im Zusammenhang der Bestandteile einer Lampe ausgelegt, wobei die Lampe Elektroden "aus" Wolfram und eine Füllung enthalten hat, die "im Wesentlichen aus" Quecksilber, Edelgas und im Betriebszustand freiem Halogen bestanden hat. Er hat also zum einen die Formulierung "aus" und zum anderen die Formulierung "im Wesentlichen aus" in einem Patentanspruch vorgefunden. Beim Vergleich dieser beiden Formulierungen ist der [X.] zu dem Ergebnis gekommen, dass die Füllung weitere Bestandteile enthalten kann, während die Elektrode nur aus einem einzigen Material besteht. Im vorliegenden Anspruch 1 liegt allerdings keine derartige Differenzierung von Merkmalen mit der unterschiedlichen Abstufung "aus" und "im Wesentlichen aus" vor, so dass sich die [X.]-Entscheidung [X.] nicht auf den vorliegenden Streitfall übertragen lässt.

3. Bei der Beurteilung der Neuheit ist folglich der Stand der Technik unerheblich, der [X.] mit anderen Elementen mit einem Mengenanteil betrifft, der dazu führt, dass diese Elemente einen Einfluss auf die spezifische Oberfläche des [X.]s haben. Es kommt vielmehr auf den Stand der Technik an, der sich mit Oxiden beschäftigt, die im streitpatentgemäßen Sinn im Wesentlichen nur aus [X.] bestehen.

a) Die Druckschrift [X.] betrifft Zusammensetzungen auf [X.]basis in extrudierter Form zur Verwendung in Katalysatoren (vgl. [X.] u. a. Abstract und [X.] 9 bis 11). Dazu offenbart [X.] zwei alternative Zusammensetzungen auf [X.]- und auf Cer-/Zirkoniummischoxid-Basis (vgl. [X.] Anspruch 1). Die spezifische Oberfläche dieses [X.]s bzw. [X.] liegt gemäß Anspruch 6 der [X.] nach einer Kalzinierung bei 900°C über 6 Stunden bevorzugt bei mindestens 30 m

b) Das Argument, dass die in [X.] beschriebenen hohen spezifischen Oberflächen nur bezüglich der [X.] offenbart seien, da sich der Anspruch 6 nur auf diese Alternative des Anspruchs 1 beziehen könne, wenn die [X.] aus Sicht des fachverständigen Lesers unter Hinzuziehung der Beschreibung korrekt ausgelegt werde, kann nicht durchgreifen. Um die Frage zu klären, ob sich der Anspruch 6 nur auf die [X.] oder doch auf beide alternative Lösungen des Anspruchs 1 bezieht, ist zu prüfen, was die Erfinder der [X.] bei der Abfassung der Anspruchsfassung im Blick hatten. Denn bei der Auslegung einer Patentschrift kommt den Patentansprüchen verstärkte Bedeutung zu, da sie die maßgebliche Grundlage für die Bestimmung des Gegenstands der Patentschrift sind (vgl. Busse, [X.], 8. Aufl., § 14 Rn. 20). Betrachtet man demnach Anspruch 1, so betrifft dieser [X.]e und [X.]. Anspruch 2 beschäftigt sich lediglich mit den [X.] und unterscheidet dabei Cer-arme und [X.]. In den Ansprüchen 3 bis 5 werden verschiedenen Zusatzstoffe und Additive angegeben. Aufgrund des Rückbezugs in diesen Ansprüchen ist unmittelbar und eindeutig erkennbar, dass in [X.] diese Additive sowohl für die [X.]e als auch für die [X.] des Anspruchs 1 vorgesehen sind. Dies steht auch in Übereinstimmung mit der Beschreibung, da darin die Additive im Zusammenhang mit beiden Alternativen explizit offenbart werden (vgl. [X.] [X.] 13 bis 16 [X.] [X.] 21 bis [X.] 8). Im sich direkt daran anschließenden Anspruch 6 haben die Erfinder der [X.] den Rückbezug in identischer Weise zu den Ansprüchen 3 bis 5 formuliert. Damit bringen sie zum Ausdruck, dass der Rückbezug im Anspruch 6 in derselben Weise zu verstehen ist wie der Rückbezug bei den Ansprüchen 3 bis 5, so dass die im Anspruch 6 angegebene spezifische Oberfläche nach sechsstündiger Kalzinierung als Eigenschaft von beiden Alternativen des Anspruchs 1, also sowohl von [X.] als auch von [X.], zu verstehen ist.

Dies steht entgegen der Ansicht der [X.] auch nicht im Widerspruch zur Beschreibung der [X.]. Dort werden zwar die expliziten Zahlenwerte für die spezifische Oberfläche, wie sie sich im Anspruch 6 wiederfinden, nur im Zusammenhang mit [X.]n offenbart (vgl. [X.] 13 bis 17 und 24 bis 28). Auch die Ausführungsbeispiele betreffen nur [X.]. Demgegenüber lehrt aber der allgemeine Teil der Beschreibung der [X.] die beiden Alternativen [X.] und [X.] ohne Abstufung oder Rangfolge als gleichwertige Lösungen für das Ziel der Bereitstellung von Zusammensetzungen auf Basis von [X.] in extrudierter Form (vgl. [X.] [X.] 9 bis 11, 28 bis 33 und [X.] 13 bis 16), was sich im Anspruch 1 der [X.] wiederspiegelt. Dafür spricht auch, dass in den nebengeordneten [X.] 7 bis 11 die Herstellung von [X.] und [X.]n explizit als Alternativen beansprucht werden. Darüber hinaus werden in der Beschreibung der [X.] unter Hinweis auf den Stand der Technik explizite Herstellungsverfahren für [X.] aufgezeigt (vgl. [X.] [X.] Z. 26 bis 37), so dass der Fachmann die Lehre der [X.] nicht allein auf die [X.] liest.

c) Der Einwand, dass nach dem allgemeinen Fachwissen [X.] eine höhere spezifische Oberfläche besäßen als reines [X.] und sich daher die im Anspruchs 6 der [X.] angegebenen Werte für die spezifische Oberfläche nicht auf beide Alternativen beziehen könnten, kann nicht überzeugen. Der Wortlaut des Anspruchs 6 gibt keinen punktuellen Wert sondern eine Untergrenze an. Für den Fachmann ist damit unmittelbar ersichtlich, dass aufgrund dieses nach oben offenen Parameterbereichs nicht ausgeschlossen ist, dass [X.] letztlich eine höhere spezifische Oberfläche aufweisen können als [X.]e, zumal ihm [X.]e mit spezifischen Oberflächen von mehr als 30 m

d) Dass die [X.] keine explizite [X.], insbesondere beispielhafte Werte für die spezifische Oberfläche von [X.]en im Gegensatz zu den Angaben hinsichtlich der spezifischen Oberfläche von [X.]n und auch kein Ausführungsbeispiel für [X.] aufzeigt, führt ebenfalls nicht zu einer anderen Beurteilung der Neuheit. Denn aus dem Wortlaut des Anspruchs 6 geht unmittelbar und eindeutig die Untergrenze für die spezifische Oberfläche von beiden Alternativen [X.] und [X.] hervor. Die weiteren Ausführungen zur spezifischen Oberfläche auf Seite 3 Zeilen 13 bis 23 der [X.] stellen demgegenüber lediglich beispielhafte bzw. bevorzugte Werte für die Alternative [X.] dar. Denn bei näherer Betrachtung der [X.] ist zu erkennen, dass bis Seite 3 Zeile 12 die allgemeine Lehre mit den beiden alternativen Lösungen [X.] und Cer-/Zirkoniummischoxid beschrieben wird, da [X.] wiederholt auf die Zusammensetzungen der Erfindung (= "les compositions des [X.]") hinweist. Erst danach erfolgt die Darstellung von bevorzugten und beispielhaften Ausführungsformen dieser allgemeinen Lehre, an die sich dann ab der Mitte der Seite 12 drei Ausführungsbeispiele anschließen. Dass dabei in dem Teil der Beschreibung der [X.], in dem bevorzugte und beispielhafte Ausführungsformen dargestellt werden, keine beispielhaften Werte für die Alternative [X.]e angegeben werden, ist für die Neuheitsbetrachtung ebenso unschädlich wie das Fehlen eines Ausführungsbeispiels für [X.], da eine besondere Hervorhebung oder Betonung, etwa durch ein Ausführungsbeispiel oder die Kennzeichnung als vorteilhaft für die [X.] nicht erforderlich ist (vgl. Busse [X.], 8. Aufl., § 3 Rn. 129 Satz 3).

Die in diesem Zusammenhang von der [X.] gerügte mangelnde Nacharbeitbarkeit der Lehre der [X.] hinsichtlich der Alternative [X.], weshalb die [X.] nicht als neuheitsschädlicher Stand der Technik zu werten sei (vgl. [X.] [X.], 11. Aufl., § 3 Rn. 157), konnte nicht nachgewiesen werden. Zwar hat die [X.] mit dem [X.] [X.] dargelegt, dass mit der Verfahrensweise gemäß Beispiel 1 der [X.] kein [X.] mit einer spezifischen Oberfläche entsprechend dem streitpatentgemäßen Merkmal 1.B hergestellt werden kann. Dies kann allerdings nicht belegen, dass [X.] der Fachwelt das streitpatentgemäße [X.] generell nicht in die Hand gibt. Denn die Nacharbeitung gemäß [X.], die sich zwangsläufig vom Beispiel 1 der [X.] unterscheiden muss, da dieses Beispiel die Herstellung eines Cer-/Zirkoniummischoxid aufzeigt, während in [X.] zu Demonstrationszwecken ein [X.] ohne Zirkoniumoxid-Anteil hergestellt worden ist, mag zwar die mangelnde Nacharbeitbarkeit eines [X.]s mit den Verfahrensmaßnahmen nach diesem Beispiel belegen. [X.] offenbart aber mehrere alternative Verfahren zur Herstellung von [X.] und [X.]n (vgl. [X.] Ansprüche 9 bis 11), so dass die mangelnde Nacharbeitbarkeit eines einzigen Beispiels von mehreren Alternativen zur Herstellung von [X.] vorliegend eine mangelnde praktische Realisierbarkeit von [X.] grundsätzlich nicht belegen kann. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Klägerin in ihrem Gegenbeweis [X.]b das Beispiel 1 der [X.] und in den [X.]en [X.]c und [X.]d den ersten Prozess gemäß [X.] in allen Details identisch nachgearbeitet hat. Denn die materielle Beweislast liegt hier nicht bei der Klägerin sondern bei der [X.], da es sich um eine Einwendung der [X.] handelt, mit der sie den schlüssig begründeten Vortrag der Klägerin anzweifelt (vgl. [X.] [X.], 10. Aufl., § 81 Rn. 155).

e) Dem Argument, die in den Beispielen der [X.] gezeigte Abnahme der spezifischen Oberfläche mit sinkenden [X.] im [X.] führe nicht unmittelbar und eindeutig zum streitpatentgemäßen Merkmal 1.B, kann nicht gefolgt werden. Denn durch die drei aufgezeigten Beispiele erfolgt keine [X.] für sämtliche Ausführungsformen der [X.]. Vielmehr wird die Lehre der [X.] durch die Beispiele nur punktuell belegt, weil sich die darin verwendeten Herstellungsverfahren voneinander unterscheiden und somit ein direkter Vergleich von deren Ergebnissen keine eindeutigen Aussagen über die gesamte Lehre der [X.] ermöglicht. Insbesondere wird der erste [X.] im Beispiel 1 bei 600°C, im Beispiel 2 bei 500°C und im Beispiel 3 bei 700°C und damit in den drei Beispielen bei deutlich verschiedenen Temperaturen durchgeführt (vgl. [X.] [X.] 34 bis 35, [X.] 15 bis 17 und [X.] 4 bis 5).

f) Die Anspruchsfassung der im Hauptantrag verteidigten erteilten Form hat aus den zuvor genannten Gründen somit keinen Bestand, da das [X.] des erteilten Patentanspruchs 1 gegenüber der Druckschrift [X.] nicht neu ist.

Die weiteren Ansprüche 2 bis 9 in der erteilten Fassung bedürfen dabei keiner isolierten Prüfung, weil die [X.]vertreter in der mündlichen Verhandlung erklärt haben, dass sie die Antragsstellung nach Haupt- und [X.] als geschlossene Anspruchssätze verstehen (vgl. [X.] GRUR 2007, 862 – [X.]; [X.] GRUR 1997, 120 – Elektrisches [X.]eicherheizgerät; B[X.] GRUR 2009, 46 – Ionenaustauschverfahren).

Aber auch die beschränkte Verteidigung der Anspruchsfassung gemäß den [X.] 1 bis 17 führt nicht zum Erfolg, da sich diese Anspruchsfassungen jeweils aufgrund mangelnder Patentfähigkeit als nicht bestandsfähig erweisen. Die bezüglich der [X.], 5 bis 8, 10 und 11 geltend gemachte unzulässige Erweiterung kann daher ebenso dahinstehen wie der bezüglich der [X.] 5 bis 8 vorgebrachte Verspätungseinwand.

Im jeweiligen Anspruch 1 der [X.] 1 bis 17 wird das [X.] gegenüber demjenigen, das im erteilten Anspruch 1 beansprucht wird, durch ein oder mehrere zusätzliche Merkmale weiter beschränkt.

1. Der Anspruch 1 des [X.] unterscheidet sich vom erteilten Anspruch 1 dadurch, dass das [X.] nunmehr in Form eines Pulvers beansprucht wird.

Durch dieses zusätzliche Merkmal erfolgt zwar eine Abgrenzung gegenüber dem [X.] gemäß [X.], die die Neuheit begründet. Allerdings beruht der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Zur Lösung der Aufgabe, ein hinsichtlich der Hitzebeständigkeit verbessertes [X.] zur Verfügung zu stellen, das als Co-Katalysatormaterial für einen Katalysator zur Abgasreinigung geeignet ist, konnte der Fachmann von der [X.]8 ausgehen. Diese Druckschrift beschäftigt sich ebenfalls mit [X.]en, die eine große spezifische Oberfläche bei erhöhten Temperaturen aufweisen und für Katalysatoren eingesetzt werden können (vgl. [X.]8 [X.] 1 Z. 15 bis 19, [X.] 3 Z. 7 bis 11). Als Lösung schlägt die [X.]8 ein partikuläres [X.] vor, das eine spezifische Oberfläche von wenigstens 15 m

Zur weiteren Verbesserung dieser Eigenschaft hinsichtlich eines noch hitzebeständigeren Materials wird sich der Fachmann im Stand der Technik zu [X.]en mit hohen spezifischen Oberflächen nach einer Kalzinierung bei hohen Temperaturen umschauen. Dabei wird er auf die [X.] treffen, aus der ein [X.] bekannt ist, das wie in [X.]8 ebenfalls bei 900°C kalziniert wird und nach einer sechsstündigen Kalzinierung bei dieser Temperatur eine spezifische Oberfläche von mindestens 30 m

Dabei stellt er zwar fest, dass in [X.] pulverförmiges [X.] als nachteilig beschrieben wird, was durch die direkte Herstellung von [X.] aus [X.] bzw. Cer-/Zirkoniummischoxid überwunden werden soll (vgl. [X.] Anspruch 1 und [X.] 9 bis 23). Trotzdem ist er dazu angeregt, diese Druckschrift heranzuziehen. Denn zum einen sucht er auf dem Gebiet der [X.]e für Abgaskatalysatoren unabhängig von der Konfektionierung des [X.]s als Extrudat oder Pulver nach Lösungen für seine Aufgabe. Zum anderen ist dem Fachmann bei der Lektüre der [X.] bewusst, dass [X.] eine spezielle Ausführungsform für [X.]e enthaltende Abgaskatalysatoren darstellen und auf dem Gebiet der [X.]-haltigen Katalysatoren ansonsten pulverförmige bzw. partikuläre [X.]e gebräuchlich sind (vgl. [X.] Ansprüche 1, 39, [X.] 8 Z. 60 bis 67 und [X.]8 Anspruch 1, [X.] 8 Z. 3 bis 5). Sie sind gegenüber [X.] bei der Herstellung von Katalysatoren universeller einsetzbar und können bei Bedarf jederzeit zu [X.] weiter verarbeitet werden.

Auch ein gegebenenfalls notwendiges [X.] der [X.]extrudate der [X.], um ein pulverförmiges Material zu erhalten, spricht nicht gegen die Anregung, diese Druckschrift bei seinen Überlegungen zu berücksichtigen und mit der Lehre der [X.]8 zu kombinieren. Denn dem Fachmann ist bekannt, dass das [X.] eines [X.]extrudats einen Einfluss auf dessen mittels [X.] gemessene spezifische Oberfläche hat. So gehört es zu seinem Fachwissen, dass bei einer Extrudatbildung einzelne [X.]partikel zu einem Formkörper verbunden werden, weshalb die Oberfläche der einzelnen Partikel an den Verbindungsstellen von [X.] bedeckt ist und damit nicht vollständig für die [X.] zur Verfügung steht. Beim [X.] eines Extrudats wird daher seinen Erwartungen gemäß die spezifische Oberfläche vergrößert, da die [X.]partikel nicht mehr zu einem Formkörper verbunden sind, so dass deren Oberfläche an den Verbindungsstellen nicht länger von [X.] für die [X.] blockiert ist. Der Fachmann wird somit beim [X.] der [X.]extrudate der [X.] mit einer Vergrößerung der spezifischen Oberfläche rechnen. Somit wird er durch das [X.] in seiner Anregung, die [X.] heranzuziehen, sogar bestärkt. Im Übrigen kommt auch das Streitpatent bei der Herstellung des pulverisierten [X.]s ohne ein [X.] mit üblichen Mühlen nicht aus (vgl. [X.] Abs. [0044]).

In Anbetracht dessen und der hohen spezifischen Oberflächen des [X.]s gemäß [X.] bestand somit die Veranlassung, das in [X.] beschriebene [X.] in Pulverform bei der Optimierung der Lehre der [X.]8 heranzuziehen. Die Verkürzung der [X.] von 6 Stunden gemäß [X.] auf die im Anspruch 1 des [X.] angegebenen 5 Stunden kann die erfinderische Tätigkeit des Gegenstands gemäß dem Anspruch 1 nicht begründen, da die Bestimmung der optimalen Dauer für diesen Test- oder Präkonditionierungsschritt (vgl. I[X.]1.2) zum routinemäßigen Vorgehen des Fachmanns gehört und ihm dabei bewusst ist, dass aufgrund der Korrelation zwischen der spezifischen Oberfläche und der [X.] bei einer gegebenen Kalzinierungstemperatur mit zunehmender [X.] die spezifische Oberfläche abnimmt, weshalb er bei einer Verkürzung der [X.] gemäß [X.] um eine Stunde auf keinen Fall mit einer Verkleinerung der spezifischen Oberfläche rechnet.

Damit hat der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 nahe gelegen.

2. Im Anspruch 1 des [X.] wird der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 dahingehend weiter konkretisiert, dass die durchschnittliche Partikelgröße des [X.]pulvers auf 1 bis 50 mm festgelegt ist. Bei dieser Partikelgröße handelt es sich um eine auf dem Gebiet der [X.]-haltigen Materialien für Katalysatoranwendungen übliche Partikelgröße, da als abschließender Schritt bei der Herstellung von [X.]-haltigen Materialien eine Zerkleinerung in Form einer Mikronisierung zu 1 bis 100 mm großen Partikeln gebräuchlich ist (vgl. z. B. [X.]1 S. 11 Z. 12 bis 18). Daraus den beanspruchten Bereich von 1 bis 50 mm auszuwählen, gehört zur routinemäßigen Optimierung des Fachmanns, zumal gerade für [X.]e Partikelgrößen im unteren Teil des in [X.]1 angegebenen Bereichs bekannt sind. So weist gemäß den Analysezertifikaten [X.] das in [X.] für die Katalysatorherstellung verwendete [X.] HSA 514 der Rhône-Poulenc Partikelgrößen von 5 bzw. 7,5 mm auf (vgl. [X.] S. 216 spaltenübergr. Abs. [X.] [X.] S. 1 und 4 jeweils [X.]. Zeile "[X.]"). Zudem zeigt das Streitpatent keinen technischen Effekt auf, der mit der beanspruchten Partikelgröße verbunden ist (vgl. [X.] Abs. [0045]). Die [X.] hat einen solchen technischen Effekt auch nicht geltend gemacht.

Dass in den pulverförmige [X.]e betreffenden Druckschriften [X.] und [X.]8 Partikelgrößen im Nanometerbereich und damit außerhalb des beanspruchten Partikelgrößenbereichs offenbart werden, kann die erfinderische Tätigkeit des Gegenstands des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2 nicht begründen (vgl. [X.] [X.] 3 Z. 51 bis 57 und [X.]8 [X.] 3 Z. 54 bis 57, [X.] 8 [X.]. 1 [X.]alte "Crystalline size (nm)" sowie [X.] 9 Z. 46 und 50). In diesen Druckschriften strebt der Fachmann gezielt möglichst kleine Partikelgrößen an, da dies mit Vorteilen bei der Anwendung in der Katalyse verbunden ist (vgl. [X.] [X.] 3 Z. 58 bis 65). Da aber ein [X.] zu Partikelgrößen im Nanometerbereich erheblich aufwendiger ist als ein [X.] zu Mikrometer-großen Partikeln, wird der Fachmann dies nur ins Auge fassen, wenn es unbedingt notwendig ist. Das Herausfinden der zur Lösung der streitpatentgemäßen Aufgabe optimalen Partikelgröße gehört in Kenntnis des Standes der Technik zum routinemäßigen Vorgehen des Fachmanns und kann daher die erfinderische Tätigkeit nicht begründen.

3. In der Anspruchsfassung der Hilfsanträge 3 und 4 wird im Anspruch 1 der Hilfsanträge 1 bzw. 2 jeweils zusätzlich das Gesamtporenvolumen von nicht unter 0,50 ml/g nach dem [X.] bei 300°C über 10 Stunden beansprucht. Dieses Merkmal kann ebenfalls keinen Beitrag zur Begründung einer erfinderischen Tätigkeit leisten. Denn die beanspruchten Gesamtporenvolumina sind wiederum auf dem Gebiet der [X.]-haltigen Materialien für Katalysatoranwendungen fachüblich und beispielsweise aus [X.]1 bekannt (vgl. [X.]1 Ansprüche 1, 13, S. 10 Abs. 2, wobei 0,6 cm

4. Für die [X.]e des jeweiligen Anspruchs 1 der Hilfsanträge 5 bis 8, in denen die Untergrenze für die spezifische Oberfläche des beanspruchten [X.]s nach fünfstündiger Kalzinierung bei 900°C gemäß dem jeweiligen Anspruch 1 der Hilfsanträge 1 bis 4 von 30,0 m

5. Im Anspruch 1 des [X.]2 wird der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 dadurch präzisiert, dass das beanspruchte [X.] zusätzlich durch die [X.] des nebengeordneten Anspruchs 6 charakterisiert wird. Diese Bezugnahme auf das Herstellungsverfahren ist allerdings nicht geeignet, das streitgegenständliche [X.] neuheitsbegründend von der [X.] abzugrenzen, weil der nunmehr als

Zudem handelt es sich, wie die [X.] in der mündlichen Verhandlung auch zugestanden hat, bei den im Anspruch 1 angegebenen Verfahrensschritten um auf dem Gebiet der [X.]-haltigen Materialien für Katalysatoranwendungen übliche Verfahrensmaßnahmen, so dass auch aus diesem Grund durch deren Beanspruchung keine Abgrenzung zum Stand der Technik erfolgt. So werden beispielsweise in [X.] dieselben Verfahrensschritte für die Herstellung eines [X.]-haltigen Materials für Katalysatoranwendungen verwendet (vgl. [X.] [X.] 3 Z. 18 bis 29 [X.] [X.] 4 Z. 47 bis 52, [X.] 5 Z. 41 bis 47, [X.] 6 Z. 13 bis 23 und [X.] 1 Z. 15 bis 18), wobei es für den Fachmann selbstverständlich ist, dass nach dem Erwärmungsschritt die wässrige Mischung abgekühlt wird, bevor der Niederschlag durch Abtrennung isoliert werden kann. Daher beruht der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 12 jedenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

6. Im Anspruch 1 der Hilfsanträge 13 bis 17 wird das [X.] im Vergleich zum erteilten Anspruch 1 bzw. zum jeweiligen Anspruch 1 der Hilfsanträge 9 bis 12 zusätzlich mit der Rütteldichte von nicht über 1,3 g/ml nach einer Kalzinierung bei 300°C über 10 Stunden charakterisiert. Auch dieser Parameter ist nicht geeignet, die Patentfähigkeit des beanspruchten [X.]s zu begründen. Denn bei der "Rütteldichte" handelt es sich um einen von der [X.] eingeführten, nicht fachüblichen Parameter, durch dessen Definition dem aus [X.] bekannten [X.] keine Neuheit verliehen wird (vgl. [X.] [X.], 10. Aufl., § 3 Rn. 164 Satz 2 und § 34 Rn. 156 drittle. Satz). Jedenfalls hat die [X.] nicht glaubhaft belegt, dass sich das streitpatentgemäße Erzeugnis aufgrund des im Vergleich zum diskutierten Stand der Technik ungewöhnlichen Parameters "Rütteldichte" vom [X.] der [X.] unterscheidet (vgl. [X.] [X.], 10. Aufl., § 3 Rn. 164 le. Satz). Sie hat lediglich den technischen Unterschied zwischen der "Rütteldichte" und der im diskutierten Standes der Technik angeführten "Schüttdichte" dargelegt. Auch das Streitpatent zeigt keinen technischen Effekt auf, der mit der beanspruchten Rütteldichte verbunden wäre (vgl. [X.] Abs. [0027], [X.]. 1). Somit stellt die "Rütteldichte" einen zusätzlichen Parameter dar, der sich nach Ansicht des fachkundig besetzten Senats allenfalls für die Analytik des beanspruchten [X.]s als interessant erweisen kann. Für eine vom Stand der Technik abgrenzende Charakterisierung des beanspruchten [X.]s ist er aber nicht geeignet (vgl. [X.] [X.], 10. Aufl., § 3 Rn. 164).

Ein bestandsfähiger Rest ist für den Senat auch nicht in den Gegenständen der neben- und nachgeordneten Ansprüche 2 bis 8 des [X.]7 zu erkennen. Die [X.] hat nicht vorgetragen, dass ihnen ein eigenständiger patentfähiger Gehalt zukäme. Ein solcher ist auch für den Senat nicht ersichtlich, zumal im nebengeordneten [X.] 5, wie unter II[X.]5. ausgeführt, nur fachübliche Verfahrensmaßnahmen beansprucht werden und der nebengeordnete Anspruch 8 aufgrund des [X.] lediglich zum Anspruch 1 gleichlautende technische Merkmale aufweist. Die neben- und nachgeordneten Ansprüche 2 bis 8 des [X.]7, deren selbständiger erfinderischer Gehalt von der Klägerin unter Angabe von Gründen in Abrede gestellt worden ist, fallen daher ebenfalls der Nichtigkeit anheim.

Die vorstehenden Ausführungen zur Neuheit und erfinderischen Tätigkeit des [X.] und der [X.] stehen auch nicht im Widerspruch zu der parallelen Entscheidung des [X.] High Court of Justice (vgl. [X.]), weil in diesem Verfahren die Patentfähigkeit nicht vor dem Hintergrund der [X.] diskutiert worden ist und ansonsten die Einschätzungen des [X.] Richters bezüglich der Auslegung und der Ausführbarkeit zu demselben Ergebnis kommen.

Der Senat hat davon abgesehen, dem Antrag der [X.] entsprechend ein Gutachten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen über Fragen zu verschiedenen Aspekten des fachmännischen Wissens und Verständnisses, insbesondere hinsichtlich des tatsächlichen [X.]sgehalts der Druckschrift [X.] und deren Ausführbarkeit, einzuholen. Der [X.] dient dazu, dem Gericht Fachwissen zur Beurteilung von Tatsachen zu vermitteln oder entscheidungserhebliche Tatsachen festzustellen, soweit hierzu besondere Sachkunde erforderlich ist. Im Verfahren vor dem [X.] ist ein solcher Beweis in der Regel nicht erforderlich, da die [X.] und die technischen Beschwerdesenate mit sachverständigen Richtern besetzt sind (vgl. [X.] GRUR 2014, 1235 [X.] u. Rn 8 - Kommunikationsrouter; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 81 Rn. 157; Busse/[X.], [X.], 8. Aufl., § 87 Rn. 23, § 88 Rn. 11). Insbesondere bedarf es eines [X.]es nicht, wenn sich das Gericht die erforderlichen Sachkenntnisse etwa durch Studium der Fachliteratur selbst beschaffen kann (vgl. [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 39. Aufl., [X.] § 402 Rn. 3). Nach diesen Grundsätzen war vorliegend kein Beweis durch Sachverständige zu erheben, da der Senat aufgrund seiner Fachkenntnisse in der Lage ist, anhand der Fachliteratur, insbesondere der von den Parteien umfangreich zur Verfügung gestellten Literatur einschließlich mehrerer Privatgutachten, das darin wiedergegebene Fachwissen zur Tatsachenbeurteilung zur Kenntnis zu nehmen und damit den gegebenen Sachverhalt umfassend zu erkennen und zu würdigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] [X.] § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 [X.] [X.] § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben.