Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29.06.2021, Az. 4 CN 8/19

Die Antragstellerin wendet sich gegen den Bebauungsplan "Hafen [X.]" der Antragsgegnerin, der Gewerbegebiete, Sondergebiete und Mischgebiete mit [X.] nach der [X.] 45691 - Geräuschkontingentierung - gliedert. Für die als Gewerbegebiet ausgewiesenen Flächen sind [X.] zwischen 63 und 55 dB tags sowie 50 und 36 dB nachts vorgesehen. Im Bereich zweier [X.] werden die [X.] um jeweils 5 dB erhöht. Die Gewerbegebiete sind außerdem mit Einschränkungen hinsichtlich des Einzelhandels versehen ("[X.]"). Der Bebauungsplan wurde am 19. Februar 2014 beschlossen und am 23. April 2014 öffentlich bekannt gemacht. Die Antragstellerin ist Eigentümerin von Grundstücken im Plangebiet und sieht sich in ihrer wirtschaftlichen Entwicklung gehemmt.

Das Oberverwaltungsgericht hat den Bebauungsplan für unwirksam erklärt, weil es für die in den Gewerbegebieten festgesetzten [X.] an einer Rechtsgrundlage fehle. In einem nach § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] intern gegliederten Baugebiet müsse es ein Teilgebiet ohne Emissionsbeschränkungen oder ein Teilgebiet geben, das mit [X.]n belegt sei, die jeden nach § 8 [X.] zulässigen Betrieb ermöglichten. Hierfür sei in Anknüpfung an Nr. 5.2.3 der [X.] 18005-1 - Schallschutz im Städtebau - ein Kontingent von mindestens 60 dB tags wie nachts notwendig. [X.] seien nicht zu berücksichtigen. Die Antragsgegnerin habe auch nicht nach § 1 Abs. 5 [X.] bestimmte Arten von Nutzungen so ausgeschlossen, dass niedrigere [X.] für die noch zulässigen Betriebe ausreichen könnten.

Die Antragsgegnerin begehrt mit ihrer Revision die Ablehnung des Normenkontrollantrags. Sie hält die Forderung nach einem Mindestkontingent von 60 dB tags wie nachts für unbegründet und die [X.] für berücksichtigungsfähig. Gewerbebetrieben könne zugemutet werden, durch Ausrichtung des Vorhabens und einfache Lärmschutzmaßnahmen Emissionen zu verringern.

Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Während des Revisionsverfahrens beschloss die [X.] der Antragsgegnerin den Bebauungsplan erneut. Sie behielt die Festsetzungen bei, veränderte aber die Planbegründung. Das Plangebiet sei Bestandteil einer gesamtstädtischen Gliederung gemäß § 1 Abs. 4 Satz 2 [X.]. Verwiesen werde auf Gewerbe- und Industriegebiete im Südwesten des Stadtgebiets. Der Beschluss vom 19. Oktober 2020 wurde am 26. Februar 2021 bekannt gemacht, der Bebauungsplan am 24. März 2021 ausgefertigt und rückwirkend zum 24. April 2014 in [X.] gesetzt.

Die Revision führt zur Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Das angegriffene Urteil verstößt gegen Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Die tatrichterlichen Feststellungen lassen eine Entscheidung in der Sache nicht zu (§ 144 Abs. 4 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO).

1. Gegenstand des Verfahrens ist der Bebauungsplan in der Gestalt, die er durch den Beschluss der [X.] der Antragsgegnerin vom 19. Oktober 2020 erhalten hat. Nach Abschluss eines ergänzenden Verfahrens erlangt der ursprüngliche Bebauungsplan zusammen mit dem geänderten Bebauungsplan als ein Bebauungsplan Wirksamkeit, der sich aus zwei [X.] zusammensetzt ([X.], Urteile vom 24. März 2010 - 4 [X.]N 3.09 - [X.] 310 § 47 VwGO Nr. 178 Rn. 15 und vom 18. Februar 2021 - 4 [X.]N 5.19 - juris Rn. 28). Diese Rechtsänderung ist für die Revisionsinstanz maßgeblich. Denn Rechtsänderungen im Revisionsverfahren sind in gleicher Weise zu berücksichtigen, wie sie die Vorinstanz berücksichtigen müsste, wenn sie im Zeitpunkt des Revisionsurteils entschiede ([X.], Urteile vom 23. Februar 2011 - 6 [X.] 22.10 - [X.]E 139, 42 Rn. 14 und vom 18. Oktober 2017 - 4 [X.] 5.16 - [X.]E 160, 104 Rn. 11). Dies gilt auch bei einer Rechtsänderung der im Normenkontrollverfahren zur Prüfung gestellten Norm durch ein ergänzendes Verfahren ([X.], Urteile vom 14. September 2017 - 4 [X.]N 6.16 - [X.] 406.11 § 9 BauGB Nr. 108 Rn. 10 und vom 13. Dezember 2018 - 4 [X.]N 3.18 - [X.]E 164, 74 Rn. 11; a.A. [X.], in: [X.], VwGO, 15. Aufl. 2019, § 132 Rn. 11).

2. Das angefochtene Urteil verstößt gegen § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.], weil es die Rechtmäßigkeit der Gliederung eines Baugebiets mit Hilfe von [X.] anhand eines unzutreffenden Maßstabes bestimmt.

a) Nach § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] können für die in den §§ 4 bis 9 bezeichneten Baugebiete im Bebauungsplan für das jeweilige Baugebiet Festsetzungen getroffen werden, die das Baugebiet nach der Art der Betriebe und Anlagen und deren besonderen Bedürfnissen und Eigenschaften gliedern. Das Emissionsverhalten eines Betriebes oder einer Anlage, ausgedrückt in einer Schallabstrahlung pro Quadratmeter, stellt eine solche Eigenschaft dar, nach der das Gebiet gegliedert werden kann (stRspr, vgl. [X.], Urteile vom 7. Dezember 2017 - 4 [X.]N 7.16 - [X.]E 161, 53 Rn. 8 m.w.N. und vom 18. Februar 2021 - 4 [X.]N 5.19 - juris Rn. 12). § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] bietet allerdings keine Rechtsgrundlage dafür, eine oder mehrere Arten von Nutzungen aus dem gesamten Baugebiet auszuschließen. [X.] die Gemeinde dieses Ergebnis erreichen, steht ihr nur der Weg über § 1 Abs. 5 [X.] zur Verfügung. Eine Gliederung nach § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] darf daher nicht dazu führen, dass - gemessen an dem Katalog zulässiger Nutzungen nach § 8 [X.] - nur besonders leise Betriebe und Anlagen Aufnahme im Plangebiet finden, während beispielsweise das produzierende und verarbeitende Gewerbe oder Handwerksbetriebe ausgeschlossen werden. Der Senat hat in seinem Urteil vom 7. Dezember 2017 - 4 [X.]N 7.16 - ([X.]E 161, 53 Rn. 15) deshalb verlangt, dass es in einem intern gegliederten Baugebiet ein Teilgebiet ohne Emissionsbeschränkungen oder, was auf dasselbe hinauslaufe, ein Teilgebiet geben müsse, das mit [X.]n belegt sei, die jeden nach § 8 [X.] zulässigen Betrieb ermöglichen.

b) Alle als Gewerbegebiete festgesetzten Teilgebiete des angegriffenen Bebauungsplans sind mit einem Lärmemissionskontingent belegt. Das Oberverwaltungsgericht ist daher - im Ausgangspunkt zutreffend - der Frage nachgegangen, ob es ein Teilgebiet gibt, dessen Emissionskontingent jeden nach § 8 [X.] zulässigen Betrieb ermöglicht. Es ist Aufgabe der Tatsachengerichte zu bestimmen, wie hoch [X.] sein müssen, um dieser Anforderung zu genügen. Das [X.] ist darauf beschränkt, die tatrichterliche Sachverhaltswürdigung revisionsrechtlich zu überprüfen. Daran ändert es nichts, dass die aufgeworfene Frage für eine Vielzahl von Bebauungsplänen Bedeutung hat (vgl. [X.], Beschluss vom 24. April 2017 - 1 [X.] - [X.] 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 67 Rn. 4) und die Oberverwaltungsgerichte und [X.] - auch mangels einer [X.] - bisher nicht zu einer einheitlichen Linie gefunden haben (vgl. nur [X.], Urteile vom 11. Oktober 2018 - 7 [X.]/[X.] - [X.] 2019, 53 <54>, vom 29. Oktober 2018 - 10 A 1403/16 - juris Rn. 63 ff., vom 2. März 2020 - 10 A 1136/18 - juris Rn. 65 ff. und vom 17. August 2020 - 2 D 25/[X.] - juris Rn. 51 ff.; [X.], Urteil vom 12. August 2019 - 9 N 17.1046 - juris Rn. 28; [X.], Urteil vom 6. Juni 2019 - 3 S 2350.15 - [X.] 2019, 1560 <1561 f.> für ein Industriegebiet).

Die Sachverhaltswürdigung des [X.] ist mit Verfahrensrügen nicht angegriffen. Sie beruht aber auf einem fehlerhaften Verständnis von Bundesrecht. Das Oberverwaltungsgericht hat nach Art einer worst-case-Betrachtung unter Hervorhebung des Wortes "jeden" zulässigen Betrieb ([X.], 10) geprüft, ob sich ein Betrieb denken lässt, der nach § 8 [X.] gerade noch zulässig wäre, aber keine Aufnahme in dem nach § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] gegliederten Baugebiet fände. Diese Sichtweise überspannt die Anforderungen.

Den §§ 2 bis 9 [X.] liegt der Gedanke der anlagen- und betriebsbezogenen Typisierung zu Grunde, dem auch § 1 Abs. 4 Satz 1 [X.] folgt ([X.], Beschlüsse vom 2. Oktober 2013 - 4 [X.] 10.13 - [X.] 2014, 59 <60> und vom 9. März 2015 - 4 [X.] 26.14 - [X.] 2015, 943 <943 f.> m.w.N.). Es muss in einem nach § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] intern durch [X.] gegliederten Gewerbegebiet ein Teilgebiet ohne Emissionsbeschränkung oder mit solchen [X.]n geben, die bei typisierender Betrachtung ausreichend hoch sind, um die nach § 8 Abs. 2 [X.] zulässigen und nicht nach § 1 Abs. 5 [X.] wirksam ausgeschlossenen Nutzungen zu verwirklichen. Der zulässige Störgrad wird dabei maßgeblich durch § 8 Abs. 1 [X.] bestimmt, wonach das Gewerbegebiet vorwiegend der Unterbringung von nicht erheblich belästigenden Gewerbebetrieben dient. Damit ist zugleich der Störgrad bestimmt, den die sonstigen nach § 8 Abs. 2 [X.] zulässigen Nutzungen hinzunehmen haben und selbst nicht überschreiten dürfen (vgl. Söfker, in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], BauGB, Stand Februar 2021, § 8 [X.] Rn. 11).

Besteht kein freies Gebiet und fehlen Festsetzungen nach § 1 Abs. 5 [X.], müssen daher auf einer hinreichend großen Fläche [X.] festgesetzt sein, die auch für das im Gewerbegebiet typische produzierende und verarbeitende Gewerbe und das Handwerk ausreichend sind (vgl. Söfker, in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], BauGB, Stand Februar 2021, § 8 [X.] Rn. 8). Der Gemeinde ist es namentlich untersagt, mit Hilfe einer internen Gliederung nach § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] die Zulässigkeit von Betrieben auf mischgebietstypische Gewerbebetriebe zu beschränken (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 2018 - 7 [X.]/[X.] - juris Rn. 48). Wegen der gebotenen typisierenden Betrachtung sind aber keine [X.] verlangt, die so hoch sind, dass sie für jeden denkbaren Gewerbebetrieb ausreichen, der "gerade noch" in einem Gewerbegebiet zulässig erscheinen mag. Dies übersieht das Oberverwaltungsgericht.

c) Das Oberverwaltungsgericht geht davon aus, das für den Tag anzusetzende Lärmemissionskontingent müsse auch für die Nacht gelten. Dies ist nicht hinreichend begründet. Dass in Gewerbegebieten teilweise auch zur Nachtzeit gearbeitet wird, heißt nicht, dass dies in gleicher Lautstärke wie am Tag geschehen darf. Zwar soll die zur Nachtzeit besonders schutzbedürftige Wohnnutzung in Gewerbegebieten grundsätzlich nicht stattfinden ([X.], Urteile vom 25. November 1983 - 4 [X.] 21.83 - [X.]E 68, 213 <217>, vom 16. März 1984 - 4 [X.] 50.80 - [X.] 406.11 § 34 BBauG Nr. 100 S. 43 f. und vom 29. April 1992 - 4 [X.] 43.89 - [X.]E 90, 140 <145>). Andererseits sind von den nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zulässigen Gewerbebetrieben aller Art auch Beherbergungsbetriebe umfasst, sofern den Gästen - etwa bei größeren Hotels mit regelmäßig kurzer Verweildauer oder anderen kerngebietstypischen Beherbergungsstätten - die typischen Belästigungen eines Gewerbegebiets zugemutet werden können ([X.], Urteil vom 29. April 1992 - 4 [X.] 43.89 - [X.]E 90, 140 <146>). Das setzt voraus, dass im Gewerbegebiet nachts typischerweise weniger Lärm verursacht wird als tags. Auch außerhalb des § 8 [X.] sehen verschiedene Regelwerke unterschiedlicher Rechtsnatur für Nutzungen im Gewerbegebiet nachts geringere Lärmimmissionswerte vor (vgl. etwa Nr. 6.1 Buchst. b) der [X.], § 2 Abs. 1 Nr. 4 der 16. BImSchV, § 2 Abs. 2 Nr. 1 der 18. BImSchV oder [X.] Beiblatt 1 zur [X.] 18005-1; siehe auch Söfker, in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], BauGB, Stand Februar 2021, § 8 [X.] Rn. 11). Nicht mit § 8 [X.] vereinbar wären allerdings Lärmkontingente, die so niedrig bemessen sind, dass ein Nachtbetrieb nicht oder nur nach aufwändigen Lärmschutzmaßnahmen ermöglicht würde (ebenso [X.], Urteile vom 2. März 2020 - 10 A 1136/18 - juris Rn. 65 und vom 17. August 2020 - 2 D 25/[X.] - [X.] 2021, 494 ; [X.], Urteil vom 12. August 2019 - 9 N 17.1046 - juris Rn. 28).

d) Nicht mit § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] vereinbar ist ferner die Ansicht des [X.], [X.] seien generell unbeachtlich, weil die Zulässigkeit eines Vorhabens nicht davon abhängig gemacht werden dürfe, dass die wesentlichen Emissionsquellen nur in eine bestimmte Richtung abstrahlten ([X.]). Auch insofern ist vielmehr in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen, ob ein durch einen Richtungssektor eröffnetes Emissionskontingent bei typisierender Betrachtung zur Ansiedlung der nach § 8 Abs. 2 [X.] zulässigen Nutzungen ausreicht. Dies wird in erster Linie von der Frage abhängen, wie stark der Richtungssektor die Abstrahlrichtung beschränkt und welche technischen Möglichkeiten bestehen, den Lärm in bestimmte Richtungen abzuschirmen.

3. Der Senat kann nicht nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden. Er kann insbesondere nicht feststellen, dass die festgesetzten [X.] ausreichen, um bei typisierender Betrachtung die Betriebe zu ermöglichen, deren Zulässigkeit nicht nach § 1 Abs. 5 [X.] wirksam ausgeschlossen ist. Allerdings genügt eine Gliederung nach [X.] den Anforderungen des § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.], wenn sämtliche Arten von Nutzungen oberhalb eines bestimmten Störgrades nach § 1 Abs. 5 [X.] wirksam ausgeschlossen worden sind und die verbleibenden zulässigen Arten von Nutzungen bei typisierender Betrachtungsweise jedenfalls in einem Teilgebiet verwirklicht werden können. Es besteht nämlich kein Anlass, Lärmkontingente für Arten von Nutzungen vorzuhalten, die nach § 1 Abs. 5 [X.] in dem festgesetzten Gewerbegebiet ohnehin nicht zulässig sind.

Das Oberverwaltungsgericht hat indes festgestellt, dass die beschränkenden Festsetzungen nach § 1 Abs. 5 [X.] nicht dahingehend ausgelegt werden könnten, dass nur bestimmte Gewerbebetriebe mit geringem Emissionsniveau zulässig sein sollen ([X.] ff.). Hieran ist der Senat gebunden (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 560 ZPO). Abgesehen davon fehlen tatrichterliche Feststellungen zu der Frage, welche [X.] für ein nach bestimmten Nutzungsarten beschränktes Gewerbegebiet notwendig sein könnten.

Der Senat vermag auch nicht festzustellen, ob die im ergänzenden Verfahren vorgenommene externe Gliederung nach § 1 Abs. 4 Satz 2 [X.] den rechtlichen Anforderungen genügt, weil tatsächliche Feststellungen insoweit fehlen. Dies zwingt zur Zurückverweisung.