Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.06.2010, Az. I ZB 115/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.]/08 Verkündet am: 24. Juni 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der [X.] betreffend die Marke Nr. 304 22 565 Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.]! [X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 Kann ein Markenwort aufgrund verschiedener Anbringungsformen an der Ware oder Verpackung als Herkunftshinweis verstanden werden, darf die Eintragung des Zeichens nicht wegen der Möglichkeit abgelehnt werden, für eine bestimmte Anbringung eine Positionsmarke eintragen zu lassen. [X.] muss im Eintragungsverfahren festgestellt werden, ob das Publikum unabhängig von der konkreten Präsentation auf Etiketten, Anhängern, Auf-nähern oder der Verpackung der fraglichen Waren dem Zeichen (hier: dem Zeichen [X.]! auf Etiketten von Bekleidungsstücken) jeweils nur einen beschreibenden Bezug zu den Waren und keinen Herkunftshinweis [X.]. [X.], [X.]uss vom 24. Juni 2010 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 24. Juni 2010 durch [X.], Dr. Schaffert und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Markeninhabers wird der Be-schluss des 29. Senats ([X.]) des Bundes-patentgerichts vom 12. November 2008 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen aufgehoben, soweit die Beschwerde ge-gen die Anordnung der Löschung der Marke Nr. 304 22 565 für die Waren Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Sportbekleidung, insbesondere T-Shirts, Sweatshirts, [X.], [X.], Fußballhosen, Fußballschuhe, Schienbeinschoner, Trainingsanzüge zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen [X.] und Entscheidung an das [X.] zurück-verwiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 • festgesetzt. - 3 - Gründe: 1 I. Für den Markeninhaber ist seit dem 2. Juni 2005 die Wortmarke Nr. 304 22 565 [X.]! für verschiedene Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 25, 28, 35, 38 und 41 eingetragen. Die Antragstellerin hat beim [X.] beantragt, weil sie nicht unterscheidungskräftig und freihalte-bedürftig sei und auch die weiteren Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 und 10 [X.] vorlägen. 2 Das [X.] hat die Löschung der Marke we-gen fehlender Unterscheidungskraft angeordnet. 3 Gegen die Entscheidung hat der Markeninhaber Beschwerde eingelegt, die er auf die Anordnung der Löschung für folgende Waren und Dienstleistun-gen beschränkt hat: 4 Computerspiele, Tonträger, [X.], CD-ROMs; Magazine, Bücher und Poster, welche Technik und Taktik im Spiel vermitteln, Sammelalben mit Stickern, ins-besondere mit Inhalten zum Sport, insbesondere Fußball; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Sportbekleidung, insbesondere T-Shirts, Sweatshirts, [X.], [X.], Fußballhosen, Fußballschuhe, Schienbeinschoner, Trainingsanzüge; Spiele, Spielzeug, Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten, insbesondere Bälle, Schläger, Plüschtiere, Maskottchen; Vermietung von Werbeflächen und Werbezeiten in Fernsehen, Rundfunk, [X.] und mobile Services, wie [X.] und [X.]; Telekommunikation, Produktion und Ausstrahlung von Comics und Realserien; Dienstleistungen eines Tonstudi-- 4 - os sowie Übertragung und Ausstrahlung von Musik; Dienstleistungen, die der Unterhaltung dienen, Erziehung, Ausbildung, Unterhaltung, sportliche und kultu-relle Aktivitäten, Nachwuchs- und Talentförderung im Sport, insbesondere [X.] durch Veranstaltung von Workshops, Seminaren und Trainingslagern, Betreiben von Sport- insbesondere Fußballschulen und -camps. Die Beschwerde des Markeninhabers ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.]. v. 12.11.2008 - 29 W (pat) 85/07, juris). 5 Hiergegen wendet sich der Markeninhaber mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzu-weisen. 6 II. Das [X.] hat angenommen, es lägen die Vorausset-zungen der Schutzentziehung nach § 50 Abs. 1, 2 Satz 1 i.V. mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vor. Zur Begründung hat es ausgeführt: 7 8 Der Marke fehle von Haus aus jegliche Unterscheidungskraft. Es handele sich um einen Begriff der allgemeinen Sprache, den generationenübergreifend alle gesellschaftlichen Schichten nur für ein bestimmtes Ereignis verwendeten. Das Wort "[X.]!" werde zudem zur Beschreibung des Gegenstands und der Anpreisung verschiedenster Waren und Dienstleistungen benutzt. [X.] Die Rechtsbeschwerde hat zum Teil Erfolg. Die angefochtene Ent-scheidung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit das Bundespa-tentgericht die Löschungsentscheidung der Marke "[X.]!" durch das Deut-sche Patent- und Markenamt für die Waren 9 Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Sportbekleidung, insbe-sondere T-Shirts, Sweatshirts, [X.], [X.], Fußballhosen, Fußballschuhe, Schienbeinschoner, Trainingsanzüge - 5 - wegen fehlender Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] bestä-tigt hat. Zu Recht hat das [X.] dagegen die Voraussetzungen für eine Löschung der angegriffenen Marke im Hinblick auf die weiteren Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 28, 35, 38 und 41 bejaht (§ 50 Abs. 1, 2 Satz 1 i.V. mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). 1. Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleis-tungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. [X.], Urt. v. 21.1.2010 - [X.]/08, [X.], 228 [X.]. 33 = [X.], 364 - [X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], [X.]. [X.] - I ZB 88/07, [X.], 138 [X.]. 23 = [X.], 260 - ROCHER-Kugel). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der ge-kennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unter-scheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.], [X.]. v. 4.12.2008 - [X.], [X.], 778 [X.]. 11 = [X.], 813 - Willkom-men im Leben; [X.]. v. 14.1.2010 - [X.], [X.], 640 [X.]. 10 = [X.], 891 - hey!). Die Unterscheidungskraft ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen. Abzustellen ist auf die Anschauung des angesprochenen [X.]. Dabei kommt es auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal [X.], angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau-chers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen an ([X.], Urt. v. 8.5.2008 - [X.]/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 608 [X.]. 67 - [X.]; [X.], 10 - 6 - [X.]. v. 15.1.2009 - [X.], [X.], 411 [X.]. 8 = [X.], 439 - [X.]). 11 2. Das [X.] hat die Unterscheidungskraft der Wortmarke "[X.]!" verneint, weil es sich um einen Begriff der Allgemeinsprache hande-le, mit dem die Begeisterung beim Erzielen eines Treffers beim Ballspiel ausge-drückt werde. Der nachdrückliche Begeisterungsschrei werde durch eine Schreibweise mit mehr als einem "O" gekennzeichnet. Das Ausrufezeichen [X.] die Emotionalität des [X.]. Die Schreibweise mit drei "O" und einem Ausrufezeichen sei nicht ungewöhnlich; diese Abweichung vom be-schreibenden Begriff "Tor" begründe keine Unterscheidungskraft. Vielfach [X.] der Begriff "[X.]!" zur Anpreisung von Waren und Dienstleistungen ver-wandt. 3. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde, soweit die Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 28, 35, 38 und 41 betroffen sind, ohne [X.] mit der Begründung, das Markenwort "[X.]!" stehe in keinem beschrei-benden Zusammenhang zu den in Rede stehenden Waren und Dienstleistun-gen, sondern werde mit ihnen allenfalls aufgrund von Assoziationen in Verbin-dung gebracht. Zunächst müsse das Publikum die anderen Bedeutungen des Worts "[X.]!" (Zugang, Narr, germanische Gottheit [richtige Schreibweise allerdings [X.]]) ausschließen und eine Verbindung zwischen der danach verbleibenden Bedeutung eines Treffers bei bestimmten Sportarten und den in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen herstellen. Nicht jeder [X.] sei ausreichend, um dem Zeichen jegliche Unterscheidungskraft abzu-sprechen. 12 a) Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Markenwort "[X.]!" für die Waren 13 - 7 - Computerspiele, Tonträger, [X.], CD-ROMs; Magazine, Bücher und Poster, welche Technik und Taktik im Sport vermitteln, Sammelalben mit Stickern, ins-besondere mit Inhalten zum Sport, insbesondere Fußball; Spiele, Spielzeug, Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten, insbesondere Bälle, Schläger nicht über die erforderliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] verfügt, weil es vom Verkehr als Hinweis auf deren Inhalt und nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem Unternehmen aufgefasst wird. [X.]) Zeichen oder Angaben, die sich in der Art eines Titels zur Angabe des Inhalts für die beanspruchten Waren eignen, fehlt regelmäßig die erforderli-che Unterscheidungskraft ([X.], [X.]. v. 17.2.2000 - [X.], [X.], 882, 883 = [X.], 1140 - Bücher für eine bessere Welt; [X.] [X.], 778 [X.]. 16 - [X.]). Nicht maßgeblich ist in diesem Zu-sammenhang, ob der Werkinhalt durch die Bezeichnung thematisch genau an-gegeben wird. Auch Werktitel sind oft vage und unbestimmt gehalten. Wird die Bezeichnung als Hinweis auf den - wie auch immer gearteten - Inhalt des Werks verstanden und erlangt sie damit eine werktitelähnliche Funktion, dient sie nach Auffassung des Verkehrs jedenfalls nicht als Unterscheidungsmittel der Waren und Dienstleistungen. Die Unterscheidungskraft beurteilt sich auch für die in Rede stehenden Waren nicht nach den geringeren Anforderungen für Werktitel, sondern nach markenrechtlichen Grundsätzen ([X.], [X.]. v. 17.5.2001 - [X.], [X.], 1043, 1045 = [X.], 1202 - [X.] - Schlechte Zeiten; [X.]. v. 22.1.2009 - I ZB 34/08, [X.], 949 [X.]. 17 = [X.], 963 - My World). 14 15 bb) Das [X.] hat anhand einer Reihe von Beispielen rechtsfehlerfrei angenommen, dass das Wort "[X.]!" als Hinweis auf den Inhalt der Waren verwendet wird. Dies gilt für die Waren - 8 - Computerspiele, Tonträger, [X.], CD-ROMs; Magazine, Bücher und Poster, welche Technik und Taktik im Sport vermitteln, Sammelalben mit Stickern, ins-besondere mit Inhalten zum Sport, insbesondere Fußball; Spiele, Spielzeug, Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten, insbesondere Bälle, Schläger. Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das [X.] habe in diesem Zusammenhang auf [X.] abgestellt, die nach dem Eintragungszeitpunkt lägen, nach dem eine Änderung der Verkehrsauffassung durch die [X.] in [X.] stattgefunden habe. Für eine entsprechende Änderung der Verkehrsauffassung des Markenworts "[X.]!" als Sachangabe bestehen keine Anhaltspunkte. Auch die Rechtsbeschwerde zeigt solche nicht auf. Vielmehr hat das [X.] auch die Recher-cheergebnisse des [X.] in Bezug genommen, die die Verwendung des Begriffs "[X.]" als Inhaltsangabe vor [X.] belegen. 16 In diesem Zusammenhang kommt es nicht entscheidend darauf an, dass das Wort "Tor" verschiedene Bedeutungen hat. Zwar können die [X.]keit und die Interpretationsbedürftigkeit einer Aussage ein Anhalt für eine hinrei-chende Unterscheidungskraft sein ([X.] [X.], 640 [X.]. 14 - hey!). Ob davon für das Wort "Tor" bei den fraglichen Waren und Dienstleistungen [X.] sein kann, braucht nicht entschieden zu werden. [X.] oder in-terpretationsbedürftig ist das Markenwort "[X.]!" nicht, weil es nach den Feststellungen des [X.]s nur als begeisterter Ausruf nach ei-nem erzielten Treffer beim Ballspiel und nicht in den von der Rechtsbeschwerde ausgeführten weiteren Bedeutungen aufgefasst wird. 17 18 Das [X.] hat nicht festgestellt, es gebe auf den in Rede stehenden Warensektoren naheliegende Möglichkeiten, das angemeldete [X.] in einer Art zu verwenden, dass es vom Verkehr als Marke aufgefasst werde (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - [X.], [X.], 240, 242 = - 9 - [X.], 157 - [X.]). Dagegen erinnert die Rechtsbeschwerde nichts; Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. 19 b) Eine den Inhalt beschreibende Angabe des Begriffs "[X.]!" schei-det allerdings für "Plüschtiere, Maskottchen" aus. Vom Vorliegen des [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] für diese Waren ist das Bundespa-tentgericht gleichwohl ebenfalls zutreffend ausgegangen. Einer Marke kann die Unterscheidungskraft nicht nur wegen ihres im Vordergrund stehenden beschreibenden Gehalts, sondern auch aus anderen Gründen fehlen. Solche Gründe sind gegeben, wenn es sich bei dem Zeichen um ein geläufiges und alltägliches Wort der [X.] oder einer be-kannten Fremdsprache handelt, das der Verkehr stets nur als solches, nicht jedoch als Unterscheidungsmittel versteht. Dies liegt bei Angaben nahe, die allgemein verwendet werden oder nur als Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art aufgefasst werden (vgl. [X.], Urt. v. 21.10.2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = GRUR 2004, 1027 [X.]. 38 - DAS [X.] DER [X.]; [X.], [X.]. v. 23.11.2000 - [X.], [X.], 735, 736 = [X.], 692 - Test it.; [X.] [X.], 949 [X.]. 27 - My World). 20 Nach den Feststellungen des [X.]s wird die [X.] "[X.]!" für diese Waren aufgrund des Bezugs zu Ballspielen vom [X.] als allgemeine Anpreisung und nicht als Hinweis auf die Herkunft der [X.] aus einem Unternehmen aufgefasst. 21 c) Die Annahme des [X.]s, für 22 Telekommunikation, Produktion und Ausstrahlung von Comics und Realserien; Dienstleistungen, die der Unterhaltung dienen, Unterhaltung, sportliche und kul-turelle Aktivitäten - 10 - werde die Bezeichnung "[X.]!" nur als Sachangabe aufgefasst, hält einer rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand. Nach den Feststellungen des [X.] fasst das Publikum das Markenwort wegen seines themati-schen Bezugs zum Inhalt von Sendungen, Foren und [X.] nur als [X.] auf. Dies gilt auch für die Dienstleistung "Telekommunikation", zu der das [X.] auch das Sammeln und Liefern von Nachrichten, die Bereitstellung von [X.] und den elektronischen Austausch von Nachrichten mittels Chatlines, [X.] und Internet-Foren gezählt hat. d) Für die Dienstleistungen 23 Vermietung von Werbeflächen und Werbezeiten in Fernsehen, Rundfunk, [X.] und mobile Services, wie [X.] und [X.] hat das [X.] das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zu Recht bejaht. Es hat dies aus einem hinreichend engen Bezug zwi-schen der Bezeichnung "[X.]!" und dem Gegenstand der Werbung, auf die sich die Dienstleistungen beziehen, gefolgert. Gleiches gilt für die Dienstleis-tungen eines Tonstudios, die die Produktion von Tonaufnahmen umfassen, so-wie für Übertragung und Ausstrahlung von Musik. Die Dienstleistungen weisen nach den Feststellungen des [X.]s einen Bezug zu dem Inhalt der Tonträger und der Musik auf. Wegen dieser inhaltsbeschreibenden Funktion fehlt dem Markenwort jegliche Unterscheidungskraft für diese Dienstleistungen (vgl. auch [X.] [X.], 949 [X.]. 20 - My World). e) Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Markenwort "[X.]!" für die Dienstleistungen 24 - 11 - Erziehung, Ausbildung, Nachwuchs- und Talentförderung im Sport, [X.] Fußball durch Veranstaltung von Workshops, Seminaren und Trainingsla-gern, Betreiben von Sport- insbesondere Fußballschulen und -camps jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] fehlt. Das Pub-likum wird nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Bundespa-tentgerichts die Bezeichnung "[X.]!" für die Dienstleistungen nicht als Hin-weis auf die Herkunft aus einem Unternehmen, sondern als beschreibende Sachangabe über die Ausbildung ansehen. 4. Entgegen der Auffassung des [X.]s kann die Unter-scheidungskraft der Marke "[X.]!" für die Waren 25 Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Sportbekleidung, insbe-sondere T-Shirts, Sweatshirts, [X.], [X.], Fußballhosen, Fußballschuhe, Schienbeinschoner, Trainingsanzüge auf der Grundlage der bislang vom [X.] getroffenen Feststel-lungen nicht verneint werden. a) Das [X.] hat angenommen, für diese Waren, die auch bei Ballspielen und als Fanartikel im Ballsportbereich Verwendung fänden, [X.] das Publikum das Wort "[X.]!" nur als Ausdruck der Begeisterung nach einem erzielten Treffer auffassen und es nicht als Herkunftshinweis verstehen. Soweit nicht auszuschließen sei, dass das Zeichen auf den genannten Waren an einer Stelle in einer Aufmachung angebracht werden könne, dass es vom Verkehr als Marke verstanden werde, könne dies für Wortmarken im [X.] nicht berücksichtigt werden. Sollte sich der Schutz der Wortmarke nur aus ihrer Position ergeben, hätte der Markeninhaber die Form der Positions-marke wählen müssen. 26 - 12 - b) Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. 27 28 Zu den Umständen, die in die Beurteilung der Unterscheidungskraft der Marke einzubeziehen sind, gehören auch die üblichen Kennzeichnungsge-wohnheiten auf dem in Rede stehenden Warensektor. Hierzu rechnet die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren und Dienstleistungen üblicherweise verwendet werden, insbesondere wo sie ange-bracht werden ([X.], [X.]. v. 24.4.2008 - I ZB 21/06, [X.], 1093 [X.]. 22 = [X.], 1428 - [X.]). Daher kann es von der tatsächlichen Art und Weise der Anbringung auf oder im Zusammenhang mit der betreffenden Ware oder Dienstleistung abhängen, ob ein Zeichen von den angesprochenen Verkehrskreisen im Einzelfall als betrieblicher Herkunftshin-weis verstanden wird oder nicht. Im Eintragungsverfahren erfordert die Annah-me der Unterscheidungskraft es nicht, dass grundsätzlich jede denkbare Ver-wendung des Zeichens markenmäßig sein muss. Es genügt, wenn es praktisch bedeutsame und naheliegende Möglichkeiten gibt, das angemeldete Zeichen bei den Waren und Dienstleistungen, für die es eingetragen werden soll, so zu verwenden, dass es vom Verkehr ohne weiteres als Marke verstanden wird ([X.] [X.], 193 [X.]. 22 - [X.]; [X.], [X.]. v. 31.3.2010 - [X.]/09, [X.], 825 [X.]. 21 = [X.], 1149 - [X.]I). Es kann vorliegend offenbleiben, ob die Anmeldung hätte beschränkt werden müssen, wenn es nur eine praktisch naheliegende Verwendungsform als betriebliches Herkunftszeichen gibt, etwa durch Anbringung des Zeichens an einer genau bestimmten Stelle der betreffenden Ware (sogenannte Positi-onsmarke). Im Regelfall werden sich praktisch bedeutsame und naheliegende Verwendungsmöglichkeiten nicht nur für eine einzige, genau bestimmte Positi-29 - 13 - on des Zeichens auf der Ware ergeben. Schon bei einem Etikett besteht eine Vielzahl von Möglichkeiten, dieses an unterschiedlichen Stellen der betreffen-den Ware so anzubringen, dass der Verkehr in dem auf dem Etikett befindli-chen Zeichen einen Herkunftshinweis sieht. Dasselbe gilt bei der Anbringung des Zeichens auf anderen üblichen [X.] wie beispielsweise Anhängern, Aufnähern und dergleichen (vgl. § 14 Abs. 4 Nr. 1 [X.]). Auf der Verpackung der Ware kann das Zeichen gleichfalls so angebracht sein, dass der Verkehr es als Herkunftshinweis versteht (vgl. [X.] [X.], 825 [X.]. 22 - [X.]I). Verbindet der Verkehr mit dem Zeichen bei derartigen [X.] keine bloß beschreibende Angabe über die Ware selbst oder deren Eigenschaften, kann ihm nicht jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] abgesprochen werden, selbst wenn es auch [X.] gibt, bei denen der Verkehr das Zeichen nicht als Herkunftshinweis versteht. Kommen mehrere praktisch naheliegende und bedeutsame Verwen-dungsmöglichkeiten als Herkunftshinweis in Betracht, kann der Anmelder auch nicht darauf verwiesen werden, seine Anmeldung auf eine einzige, eng umris-sene Verwendung zu beschränken, etwa auf die Anbringung als Kennzeich-nungsmittel an einer bestimmten Stelle der Ware. Das Interesse der [X.] sowie der übrigen Marktteilnehmer, das angemeldete Zeichen in einer Art und Weise benutzen zu dürfen, in der es vom Verkehr nicht als Herkunftshin-weis verstanden wird, erfordert eine solche Beschränkung des Markenschutzes bereits im Eintragungsverfahren nicht. Diesem Interesse wird hinreichend da-durch Rechnung getragen, dass bei einer solchen Verwendung eine (marken-mäßige) Benutzung des Zeichens i.S. von § 14 Abs. 2 [X.] und damit eine Markenverletzung zu verneinen ist (vgl. auch [X.], [X.] 11/2008, [X.]). Aus diesem Grund kommt es für die Eintragung auch nicht darauf an, ob die Möglichkeiten, das Zeichen als Herkunftshinweis zu verwenden, [X.] - 14 - über den Verwendungen überwiegen, bei denen der Verkehr darin keinen sol-chen Herkunftshinweis erblickt (vgl. [X.] [X.], 228 [X.]. 45 - [X.] [Vor-sprung durch Technik]; [X.] [X.], 825 [X.]. 23 - Marlene-Dietrich-Bild-nis II). Die Anbringung eines Zeichens auf Etiketten der fraglichen Waren führt aber auch nicht dazu, dass der Verkehr es ausnahmslos als Herkunftshinweis versteht. Vielmehr kann auch bei der Anbringung auf Etiketten die Frage, ob der Verkehr das Zeichen als Herkunftshinweis ansieht, nach der Art des Zeichens und der Waren, an denen das Etikett angebracht wird, variieren (vgl. [X.], Urt. v. 14.1.2010 - I ZR 92/08, [X.], 838 [X.]. 20 = [X.], 1043 - [X.]). Dies kommt in Betracht, wenn der Verkehr bei bestimmten Waren wegen einer besonderen Nähe der Verwendungsmöglichkeiten zu Ballsportarten dem Markenwort "[X.]!" unabhängig von der konkreten Präsentation auf Etiket-ten, Anhängern, Aufnähern oder der Verpackung der Waren jeweils nur einen beschreibenden Bezug zur Verwendung der Waren und keinen Herkunftshin-weis entnimmt (vgl. [X.] [X.], 411 [X.]. 11 - [X.]). Das [X.] hat nicht ausgeschlossen, dass der Verkehr die Bezeichnung "[X.]!" als Marke versteht, wenn sie etwa auf dem Etikett der Bekleidung verwendet wird. Auf eine bestimmte Stelle, an der das Etikett ange-bracht wird, hat das [X.] in diesem Zusammenhang nicht ab-gestellt. Kommt danach in Betracht, dass der Verkehr das Zeichen "[X.]!" bei der Anbringung auf Etiketten als Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten Unternehmen ansieht, kann nicht davon ausgegangen werden, dem Zeichen fehle jede Unterscheidungskraft. 31 Das [X.] hat bislang keine Feststellungen dazu getrof-fen, ob der Verkehr bei den in Rede stehenden Waren die Bezeichnung "[X.]!" als Herkunftshinweis auffasst, wenn sie in einer Art und Weise ange-bracht wird, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicher-32 - 15 - weise verwendet werden. Diese Feststellungen wird das [X.] bei der erneuten Prüfung des [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nachzuholen haben. 33 IV. Die angefochtene Entscheidung ist somit aufzuheben, soweit das [X.] die Beschwerde gegen den [X.]uss des [X.] und Markenamts über die Löschung der Eintragung der Marke "[X.]!" für die unter [X.] aufgeführten Waren zurückgewiesen hat. Insoweit ist die Sa-che zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentge-richt zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 Satz 1 [X.]). Im Übrigen ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. [X.] Pokrant Büscher
Schaffert Kirchhoff Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 12.11.2008 - 29 W (pat) 85/07 -