Bundespatentgericht, Urteil vom 04.05.2018, Az. 4 Ni 36/16 (EP) verb.m, 4 Ni 40/16 (EP), 4 Ni 43/16 (EP), 4 Ni 44/16 (EP)

Die Beklagte ist Inhaberin des auch mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 1 571 988, [X.] Aktenzeichen [X.] 21 379 ([X.]), das am 21. November 2003 beim [X.] angemeldet und am 28. Mai 2008 erteilt worden ist.

Das in [X.] Verfahrenssprache veröffentlichte [X.] mit der Bezeichnung „Activity Monitoring“ umfasst 6 Patentansprüche, wobei die Ansprüche 1 bis 4 auf einen Aktivitätsmonitor gerichtet sind und die Ansprüche 5 und 6 ein Verfahren zum Überwachen von Aktivität betreffen.

Patentanspruch 1 lautet in der [X.]:

1. An activity monitor (1) comprising:

a measurement unit (11) including a plurality of motion sensors, operable to produce respective sensor signals indicative of motion experienced thereby, [X.] (11) having a single output channel and operable to output the sensor signals in turn on the output channel; and

a processor (12) for [X.] from [X.] (11) and operable to process the signals in accordance with a predetermined method, characterized in that [X.] (11) is operable to operate the output channel discontinuously in time during output of each motion sensor output signal.

Und in der [X.] Übersetzung gemäß Patentschrift:

1. Aktivitätsmonitor (1) mit:

einer Messeinheit (11), die eine Vielzahl von Bewegungssensoren enthält, die ausgebildet sind, jeweilige [X.] zu erzeugen, die auf von ihnen erfahrene Bewegung hinweisen, wobei die Messeinheit (11) einen einzigen [X.] hat und sie ausgebildet ist, die [X.] der Reihe nach auf dem [X.] auszugeben, und

einem Prozessor (12) zum Empfangen der [X.] aus der Messeinheit (11) und ausgebildet, die Signale gemäß einem zuvor bestimmten Verfahren zu verarbeiten,

dadurch gekennzeichnet, dass die Messeinheit (11) ausgebildet ist, während der Ausgabe jedes [X.] den [X.] zeitdiskontinuierlich zu betreiben.

Patentanspruch 5 lautet in der [X.]:

5. A method of monitoring activity, [X.] of:

producing respective sensor signals from a plurality of motion sensors indicative of motion experienced thereby; outputting the sensor signals in turn on a single output channel; [X.]; and

processing the signals in accordance with a predetermined method, characterized in that the output channel is operated discontinuously in time during output of each motion sensor output signal.

Und in der [X.] Übersetzung gemäß Patentschrift:

5. Verfahren zum Überwachen von Aktivität, wobei das Verfahren die folgenden Schritte aufweist:

Erzeugen jeweiliger [X.] aus einer Vielzahl von Bewegungssensoren, die auf von diesen erfahrene Bewegung hinweisen, Ausgeben der [X.] der Reihe nach auf einem einzigen [X.];

Empfangen der [X.] und Verarbeiten der Signale gemäß einem zuvor bestimmten Verfahren,

dadurch gekennzeichnet, dass der [X.] während der Ausgabe jedes [X.] zeitdiskontinuierlich betrieben wird.

Wegen der direkt oder indirekt auf den Patentanspruch 1 rückbezogenen Ansprüche 2 bis 4 und des auf den Patentanspruch 5 rückbezogenen Anspruchs 6 wird auf die [X.]schrift Bezug genommen.

Mit Beschluss des Senats vom 25. August 2016 wurden die jeweiligen [X.] der [X.] zu 2 bis 4 (ursprüngliche Aktenzeichen 4 Ni 40/16 (EP), 4 Ni 43/16 (EP) und 4 Ni 44/16 (EP)) mit der Nichtigkeitsklage der Klägerin zu 1 unter dem führenden Aktenzeichen 4 Ni 36/16 (EP) zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Die [X.] zu 2 und 4 greifen das [X.] vollumfänglich an, während die [X.] zu 1 und 3 ausschließlich Patentanspruch 1 des [X.]s angreifen. Sämtliche [X.] berufen sich auf den [X.] fehlender Patentfähigkeit unter Hinweis auf fehlende Neuheit und mangelnde erfinderische Tätigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit. a, 52, 54, 56 EPÜ); die Klägerin zu 1 macht ferner geltend, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 nicht ausführbar sei (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit. b EPÜ), die Klägerin zu 2 macht insoweit geltend, dass Patentanspruch 4 nicht ausführbar sei.

Die [X.] berufen sich zum Stand der Technik u. a. auf folgende vorgelegte Dokumente, die der Senat wie folgt ordnet:

[X.] Jamie L. Cho, “[X.]”, Masterarbeit [X.], 1997

[X.] Auszug Datenbank “Barton” der Bibliothek des [X.]

[X.]b Auszug aus [X.], “[X.]”, 1999, Seite 610

[X.] Datenblatt „[X.]“, veröffentlicht 1999

D3 Datenblatt „[X.]/ADXL210“, veröffentlicht 1999

[X.] Randell, [X.], „[X.]“, Personal and Ubiquitous Computing (2002) 6:31-36, veröffentlicht im Februar 2002

[X.] Auszug Springerlink als Beleg für die Veröffentlichung des Artikels von Randell

[X.] [X.] ([X.]), in Patentschrift genannt

[X.]a DE 695 06 544 T2

[X.] [X.] 2002/ 0116080 A1,

[X.].1 The I

[X.] [X.] 5,766,228 A

[X.].1 [X.] 5 330 510

D8 JP-3293522

D8a [X.] Übersetzung der JP-3293522

D9 [X.] 2001 / 0032059 A1

[X.]0 [X.] 5 593 431,

[X.] WO 94/13197 A1

[X.]2 Jerome P. Lynch et. al. „Validation of a wireless modular monitoring system for structures“, [X.]. [X.], [X.], veröffentlicht am 28. Juni 2002

[X.] WO 01/78577 A2

[X.]4 [X.] 5 723 786

[X.] Datenblatt PIC16C63A/65B/73B/74B, Seiten 1 und 165

Die [X.] haben in ihrem schriftsätzlichen Vorbringen zur Begründung fehlender Neuheit der Lehre des Anspruchs 1 unterschiedlichen Stand der Technik herangezogen (Klägerin zu 1: [X.]/[X.]/[X.]b, [X.], [X.], [X.]; Klägerin zu 2: [X.]/ [X.]/[X.]b, [X.], [X.], [X.]0

In der mündlichen Verhandlung haben sich die [X.] bei ihrem Vortrag zur fehlenden Neuheit nur noch auf die Druckschriften [X.] und [X.]/[X.].1 gestützt. Zu der Frage, ob die [X.].1 Teil der Offenbarung der auf sie verweisenden [X.] ist, führt die Klägerin zu 4 aus, dass die hier maßgeblichen Seiten 10ff. der [X.].1 ein essentieller Teil des – dem Fachmann ohnehin bekannten – I

Die [X.] zu 1 bis 4 haben in ihrem schriftsätzlichen Vorbringen ferner geltend gemacht, dass die angegriffene Lehre nicht erfinderisch sei, da sie sich in naheliegender Weise aus dem vorveröffentlichten Stand der Technik ergebe, und zwar aus [X.], [X.] (Klägerin zu 1), [X.], [X.], [X.] oder [X.]0 mit [X.] oder [X.] (Klägerin zu 2), [X.] mit [X.] (Klägerin zu 3) bzw. [X.] (Klägerin zu 4). Die [X.] zu 2 und 4 haben des Weiteren ausgeführt, dass der nebengeordnete Verfahrensanspruch 5 des [X.]s wegen der technisch identischen Merkmale aus den zu Anspruch 1 genannten Gründen ebenfalls für nichtig zu erklären sei und auch die jeweils abhängigen Ansprüche keinen Bestand hätten.

Die Klägerin zu 1 rügt den beanspruchten Gegenstand gemäß den in der mündlichen Verhandlung vom 16. Januar 2018 von der [X.] – nach Fallenlassen des bisherigen [X.] vom 4. Juli 2017 – neu überreichten [X.] 1a und 1b als gegenüber dem Inhalt der Anmeldung unzulässig erweitert, da ihrer Ansicht nach das Merkmal „

Sämtliche [X.] beantragen, die Hilfsanträge 1a und 1b als verspätet zurückzuweisen. Für den Fall der Zulassung dieser Hilfsanträge beantragt die Klägerin zu 1 vorsorglich Schriftsatznachlass.

Im Übrigen sehen die [X.] zu 1 bis 4 den jeweiligen Gegenstand gemäß den [X.] 1a, 1b, 2 und 3 – insbesondere ausgehend von [X.] und [X.]/[X.].1 – als nicht neu und/oder nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend an.

Die Klägerinnen 1 und 3 beantragen sinngemäß,

das [X.] Patent 1 571 988 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] im Umfang des Patentanspruchs 1 für nichtig zu erklären.

Die Klägerinnen 2 und 4 beantragen sinngemäß,

das [X.] Patent 1 571 988 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] vollumfänglich für nichtig zu erklären,

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die Klagen abzuweisen,

hilfsweise die Klagen abzuweisen, soweit das [X.] mit den [X.] 1a und 1b vom 16. Januar 2018 sowie den [X.] 2 und 3 vom 4. Juli 2017 verteidigt wird.

Dem Patentanspruch 1 schließen sich gemäß den [X.] 1a und 1b jeweils die rückbezogenen Ansprüche 2 bis 4 und der nebengeordnete Anspruch 5 sowie gemäß den [X.] 2 und 3 jeweils die rückbezogenen Ansprüche 2 bis 4, der nebengeordnete Anspruch 5 und der hierauf rückbezogene Anspruch 6 an.

Wegen des Wortlauts der jeweiligen Anspruchssätze nach den [X.] 1a und 1b wird auf die Anlage 1 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16. Januar 2018 und hinsichtlich der Hilfsanträge 2 und 3 auf die Anlagen zum Schriftsatz der [X.] vom 4. Juli 2017 verwiesen.

Die Beklagte tritt den Ausführungen der [X.] in allen Punkten entgegen und erachtet das [X.] für patentfähig; dies gelte jedenfalls für eine der Fassungen der vier Hilfsanträge 1a, 1b, 2 oder 3.

1.3. („

Aus einem Vergleich der Anlagen 2a, 2b einerseits und der Anlage 2c andererseits werde deutlich, dass der Gegenstand des [X.]s durch die [X.] nicht neuheitsschädlich vorweggenommen werde. Nach der [X.] werde kontinuierlich ein Signal ausgegeben, sofern ein solches vorhanden sei, was nicht immer der Fall sein müsse. Die [X.] lehre also nur dann eine Diskontinuität im [X.], wenn kein Signal generiert werde. Im Unterschied hierzu werde nach der erfindungsgemäßen Lehre auch in der Situation, in der ein Signal anliege, dieses diskontinuierlich ausgegeben.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 des [X.]s sei auch neu gegenüber dem übrigen Stand der Technik, insbesondere gegenüber der Lehre der [X.]. Der Verweis in der [X.] auf den I

Zudem könnten die [X.] aus dem Stand der Technik – auch in Kombination – das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit nicht in Zweifel ziehen. Die Ausführbarkeit des Anspruchs 1 des [X.]s sei ebenfalls zu bejahen, da die Erzeugung der [X.] unabhängig von der Ausgabe durch die Messeinheit an den Prozessor sei.

Der von den [X.] hinsichtlich der Hilfsanträge jeweils erhobene Einwand der unzulässigen Erweiterung greife nicht durch. Die [X.] gemäß Hilfsantrag 1a („

Zu den von der [X.] in der mündlichen Verhandlung vorgelegten und erläuterten neuen Figuren (Anlagen 2a, 2b und 2c zum Protokoll vom 16.01.2018) entgegnen die [X.] zu 1 und 3, dass Anspruch 1 des [X.]s nicht auf verstärkte Signale beschränkt sei, der Signalbegriff nach dem Stand der Technik gemäß [X.] deshalb auch Signale umfasse, die von einem Piezoelement abgegeben würden, selbst wenn sie unverstärkt seien. Ausgehend hiervon werde, so die Klägerin zu 3 weiter, auch nach der Lehre der [X.] der [X.] bei einem permanenten Signal durch das Piezoelement zeitdiskontinuierlich betrieben, so dass die [X.] neuheitsschädlich sei. Die Figur in der Anlage 2c sei im Übrigen nicht ganz korrekt, weil sie gestaffelte Ausgangssignale zeige.

Vor Erhebung der [X.] hat die hiesige Beklagte beim [X.] unter dem 16. Oktober 2015 bzw. 15. Dezember 2015 jeweils eine Verletzungsklage wegen einer vermeintlichen Verletzung des [X.]s u. a. gegen die [X.] (Konzerngesellschaft der Klägerin zu 1; [X.]. …), gegen die [X.] (Konzerngesellschaft der Klägern zu 2; [X.]. …), die Klägerin zu 3 ([X.]. …) und die Klägerin zu 4 ([X.]. …) eingereicht. Der jeweilige Rechtsstreit wurde mit Beschluss des [X.] vom 11. Oktober 2016 bis zu einer Entscheidung des [X.] über die vorliegenden [X.] der [X.] zu 1 bis 4 ausgesetzt. Zur Begründung hat das [X.] ausgeführt, dass erhebliche Zweifel an der Neuheit der patentierten Lehre gegenüber der Druckschrift [X.] 6,077,236 A ([X.] = [X.] im hiesigen Verfahren) bestünden (wegen der Einzelheiten vgl. Beschlüsse des [X.] vom 11.10.2016 [X.]. … = Anlage [X.] zum Schriftsatz der Klägerin zu 1 vom 24.11.2016; [X.]. … = Anlage [X.] zum Schriftsatz der Klägerin zu 2 vom 24.11.2016; [X.]. … = Anlage [X.] zum Schriftsatz der Klägerin zu 3 vom 21.11.2016 [X.]. … = Anlage [X.] zum Schriftsatz der Klägerin zu 4 vom 25.11.2016).

Der Senat hat den Parteien einen frühen qualifizierten Hinweis vom 3. April 2017 nach § 83 Abs. 1 [X.] zugeleitet, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt allen Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16. Januar 2018 samt Anlagen verwiesen.

Die zulässigen Klagen sind begründet, soweit mit ihnen der [X.] der mangelnden Patentfähigkeit geltend gemacht wird, da die gemäß Hauptantrag verteidigte erteilte Fassung des Streitpatents nicht die erforderliche Neuheit aufweist (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit. a EPÜ [X.]. 52, 54 EPÜ). Die Hilfsanträge 1a und 1b waren nach § 83 Abs. 4 [X.] als verspätet zurückzuweisen und deshalb keiner Sachprüfung zu unterziehen. Die Hilfsanträge 2 und 3 beruhen jeweils auf einer unzulässigen Änderung gegenüber der dem Streitpatent ursprünglich zugrunde liegenden Anmeldung (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ) und sind bereits damit einer weiteren Sachprüfung nicht zugänglich. Das Streitpatent ist somit insgesamt für nichtig zu erklären.

1. Der Gegenstand des Streitpatents betrifft nach der Beschreibungseinleitung eine Aktivitätsüberwachung, insbesondere, aber nicht ausschließlich eine Aktivitätsüberwachung eines Menschen (siehe [X.] [0001]).

Zum Stand der Technik wird in der Beschreibungseinleitung auf das aus dem Artikel "[X.] Accelerometer and Portable Data Processing Unit for the Assessment of Daily Physical Activity" von Bouten et al. ([X.], Vol. 44, Nr. 3, März 1997) bekannte System zur Überwachung der menschlichen Aktivität verwiesen. Das bekannte System besteht aus einem triaxialen [X.] mit drei orthogonal montierten uniaxialen piezoresistiven Beschleunigungssensoren, um Beschleunigungen zu messen, die die Amplituden- und Frequenzbereiche der Beschleunigung des menschlichen Körpers abdeckten. Eine Datenverarbeitungseinheit sei an dem [X.] angebracht und programmiert, um die [X.] von den Sensoren der drei orthogonalen Messrichtungen zu bestimmen. Diese [X.] würden aufsummiert und in einem [X.]eicher gespeichert, der von einem Computer ausgelesen werden könne. Das bekannte System ermögliche die Messung der Beschleunigung des menschlichen Körpers in drei Richtungen (siehe [X.] [0003] bis [0005]).

Weiter offenbare die [X.] 6,077,236 A ([X.]) eine Vorrichtung zum Überwachen der Herzkontraktilität über einen Katheter mit einer [X.]itze zum Einführen in den Ventrikel der Herzmuskel. An oder nahe der [X.]itze befinde sich ein Beschleunigungsaufnehmer, der auf die natürliche Herzbeschleunigung anspreche (siehe [X.] [0006]).

In der Beschreibungseinleitung ist ausgeführt, dass die bekannten Systeme kontinuierlich Informationen von den drei Beschleunigungsmessern unter Verwendung von drei analogen Kanälen erfassten und überwachten. Da die Messung kontinuierlich durchgeführt werde, sei der [X.] einer derartigen Vorrichtung unerwünscht hoch.

2. Vor diesem Hintergrund sei es wünschenswert (Aufgabe), die Leistung zu reduzieren, um billigere und/oder kleinere Batterien zu ermöglichen (siehe [X.] [0007]).

3. Diese Aufgabe soll erfindungsgemäß mit einem Aktivitätsmonitor nach Patentanspruch 1 sowie mit dem Verfahren nach Patentanspruch 5 gelöst werden (Gliederung der Merkmale jeweils hinzugefügt):

3.1. Patentanspruch 1 lautet

1. An activity monitor (1) comprising

1.1. a measurement unit (11)

1.1.1. including a plurality of motion sensors, operable to produce respective sensor signals indicative of motion experienced thereby,

1.1.2. [X.] (11) having a single output channel and

1.1.3. operable to output the sensor signals in turn on the output channel;

1.2. and a processor (12)

1.2.1. for receiving the sensor signals from [X.] (11) and

1.2.2. operable to process the signals in accordance with a predetermined method

characterized in that

1.3. [X.] (11) is operable to operate the output channel discontinuously in time during output of each motion sensor output signal.

in [X.] Übersetzung

1. Aktivitätsmonitor (1) mit

1.1. einer Messeinheit (11),

1.1.1. die eine Vielzahl von Bewegungssensoren enthält, die ausgebildet sind, jeweilige [X.] zu erzeugen, die auf von ihnen erfahrene Bewegung hinweisen,

1.1.2. wobei die Messeinheit (11) einen einzigen [X.] hat

1.1.3. und sie ausgebildet ist, die [X.] der Reihe nach auf dem [X.] auszugeben

1.2. und einem [X.] (12)

1.2.1. zum Empfangen der [X.] aus der Messeinheit (11)

1.2.2. und ausgebildet, die Signale gemäß einem zuvor bestimmten Verfahren zu verarbeiten,

dadurch gekennzeichnet, dass

1.3. die Messeinheit (11) ausgebildet ist, während der Ausgabe jedes [X.] den [X.] zeitdiskontinuierlich zu betreiben.

3.2. Der geltende Verfahrensanspruch 5 lautet:

5. A method of monitoring activity,

the method comprising the steps of:

5.1. producing respective sensor signals from a plurality of motion sensors indicative of motion experienced thereby

5.2. [X.] signals in turn on a single output channel;

5.3. receiving the sensor signals;

5.4. and processing the signals in accordance with a predetermined method,

characterized in that

5.5. the output channel is operated discontinuously in time during output of each motion sensor output signal.

in [X.] Übersetzung

5. Verfahren zum Überwachen von Aktivität,

wobei das Verfahren die folgenden Schritte aufweist:

5.1. Erzeugen jeweiliger [X.] aus einer Vielzahl von Bewegungssensoren, die auf von diesen erfahrene Bewegung hinweisen,

5.2. Ausgeben der [X.] der Reihe nach auf einem einzigen [X.];

5.3. Empfangen der [X.]

5.4. und Verarbeiten der Signale gemäß einem zuvor bestimmten Verfahren,

dadurch gekennzeichnet, dass

5.5. der [X.] während der Ausgabe jedes [X.] zeitdiskontinuierlich betrieben wird.

Die Ansprüche 2 bis 4 sind jeweils unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 1, der Anspruch 6 ist auf Patentanspruch 5 rückbezogen.

3.3. Patentanspruch 1 der Hilfsanträge 1a, 1b, 2 und 3 weist in der von der Beklagten beantragten Reihenfolge folgende Merkmale auf:

Hilfsantrag 1a beschränkt verteidigten Fassung wurde gegenüber dem erteilten Anspruch 1 im kennzeichnenden Teil das Merkmal 1.3a 1.3. modifiziert:

1.3a

1.3. output production of each motion sensor output signal.

Hilfsantrag 1b ist gegenüber 1.3a Hilfsantrag 1a aufgenommen (s. o.).

Hilfsantrag 2 wurde in Anspruch 1 gegenüber dem 1.2.1. geändert:

1.2.1. , wherein the processor is and operable to sample the output channel of [X.] (11) at a varying sampling rate and

Hilfsantrag 3 beinhaltet das Merkmal 1.3. Hilfsantrag 1a und das Merkmal 1.2.1. 1. präzisiert:

1. for monitoring physical activity of a human being, comprising

1.2.1. , wherein the processor is and operable to sample the output channel of [X.] (11) at a varying sampling rate and

1.3. output the production of each motion sensor output signal.

4. Als den zur Lösung der Aufgabe berufenen Fachmann sieht der [X.] einen Ingenieur der Fachrichtung Elektrotechnik oder einen Physiker mit mehrjähriger Erfahrung in der Konzeption von Messgeräten, wie Bewegungsmessgeräten, unter anderem zum Einsatz in mobilen Vorrichtungen zur Aktivitätsüberwachung von Personen oder Maschinen, an.

Dieser Fachmann ist in seiner Fachkenntnis nicht auf das Gebiet der Medizintechnik beschränkt, wie auch die Vorrichtung nach Anspruch 1 hierauf nicht festgelegt ist. Vielmehr wird er bei der Implementierung des Aktivitätssensors die bekannten Sensoren und deren analoge und digitale Kommunikation berücksichtigen: Dabei ist ihm als Fachwissen die Kenntnis der analogen und digitalen Kommunikationsverfahren der Übertragungskanäle zuzurechnen, um die spezifischen Protokolle verwenden zu können. Ein solcher Fachmann kennt selbstverständlich Busprotokolle und Standards wie [X.], I

Aufgrund der nach Art. 69 Abs. 1 EPÜ maßgeblichen Auslegung des Inhalts der Patentansprüche und der am technischen Sinn- und Gesamtzusammenhang der Patentschrift orientierenden Betrachtung und Auslegung der Patentansprüche durch den angesprochenen Fachmann legt der [X.] der Lehre nach Anspruch 1 folgendes Verständnis zu Grunde:

1. Die Lehre des Streitpatents und der in den angegriffenen Patentansprüchen fokussierte Kern des [X.] nach Anspruch 1 liegt in der Ausbildung des [X.]s zwischen Messeinheit und [X.], wobei die Messeinheit einen einzigen [X.] hat und ausgebildet ist, die [X.] der Reihe nach auf dem [X.] auszugeben. Der [X.] dient dem Empfangen der [X.] aus der Messeinheit und ist ausgebildet, die Signale gemäß einem zuvor bestimmten Verfahren zu verarbeiten. Die Messeinheit ist ferner ausgebildet während der Ausgabe jedes [X.] den [X.] diskontinuierlich zu betreiben. Damit soll erreicht werden, den Energieverbrauch des Aktivitätsmonitors zu reduzieren (vgl. [X.] [0007] – [0009]).

Dabei zeigt die Entwicklung des Standes der Technik die Messung von menschlicher Körperbeschleunigung in drei Richtungen, wobei durch Verwendung von aktuellen Technologien im Bereich integrierter Schaltungen der Beschleunigungssensor klein und mit geringem Gewicht gebaut werden kann. Diese in der Beschreibungseinleitung genannten Systeme lesen und überwachen fortwährend Informationen von drei kontinuierlich messenden Beschleunigungssensoren, deren Messergebnisse mit drei analogen Abtastkanälen an die Auswerteeinheit übermittelt werden (vgl. [X.] [0005] – [0007]).

2. Der erfindungsgemäße Aktivitätsmonitor (Gegenstand des geltenden Anspruchs 1) lässt sich in folgende Komponenten gliedern (funktionale Merkmalsgliederung):

1 Messeinheit (11),

Die Messeinheit enthält eine Vielzahl von Bewegungssensoren, die ausgebildet sind, jeweilige [X.] zu erzeugen, die auf von ihnen erfahrene Bewegung hinweisen. Sie ist ausgebildet,

die [X.] der Reihe nach auf dem [X.] auszugeben, und während der Ausgabe jedes [X.] den [X.] zeitdiskontinuierlich zu betreiben.

2 [X.],

Es ist ein einziger [X.] an der Messeinheit vorhanden, auf dem die [X.] der Reihe nach ausgegeben werden.

3 [X.] (12)

Der [X.] dient dem Empfangen der [X.] aus der Messeinheit (11) und ist ausgebildet, die Signale gemäß einem zuvor bestimmten Verfahren zu verarbeiten.

Die nebenstehende Figur 1 der Streitpatentschrift zeigt einen Aktivitätsmonitor mit der Messeinheit (measurement unit 11) und dem [X.] (processor 12), verbunden über den [X.] (ohne Bezugszeichen).

3. Einige Merkmale des Patentgegenstandes bedürfen der Erläuterung:

3.1. Den Gegenstand des Anspruchs 1 bildet ein Aktivitätsmonitor (activity monitor), der eine Vielzahl von Bewegungssensoren enthält. Dabei versteht der Fachmann im vorliegenden Fall unter „Aktivitätsmonitor“ (activity monitor) allgemein eine Vorrichtung, welche die die Bewegung (physische Aktivität) eines Menschen, eines Tieres oder einer Sache aufzeichnet und/oder überwacht.

Figur 1 des Streitpatents zeigt – wie bereits ausgeführt – die Elemente des Aktivitätsmonitors, die Messeinheit mit den Bewegungssensoren, den [X.] und den [X.] ([X.]) zwischen der Messeinheit und dem [X.].

3.2. Die Messeinheit (11) enthält eine Vielzahl von (im Ausführungsbeispiel des Streitpatents: drei) Bewegungssensoren, die [X.] erzeugen. Ein Bewegungssensor ist dabei ein Sensor, der eine Lageänderung in eine elektrische Größe umsetzt. Im einfachsten Fall kann dies mittels eines elektrisch-mechanischen Bauteils, z. B. eines Neigungsschalters durchgeführt werden. Im Streitpatent wird die Bewegung über orthogonale Beschleunigungssensoren ermittelt, wie sie aus dem Stand der Technik bekannt sind (vgl. [X.] [0004]: „

Über die Funktionsweise der Messeinheit und/oder Ermittlung der Sensordaten werden in Anspruch 1 keine Angaben gemacht, insbesondere auch nicht, ob die Messung diskontinuierlich oder kontinuierlich erfolgt und deshalb dem [X.] nur insoweit ein Signal zur Verfügung steht. Im Ausführungsbeispiel werden – für den Fachmann ersichtlich – bekannte piezo-elektrische Beschleunigungssensoren verwendet, die auf konventionelle Art und Weise angeordnet und verwendet werden (vgl. [X.] [0013] – [0016].

Aufgrund der Angaben im [X.], wonach „die [X.] zeitdiskontinuierlich erzeugt werden“,

eine mögliche Alternative und Ausführungsform der erfindungsgemäßen Lehre nach Anspruch 1 anzusehen und damit die kontinuierliche Messung in dem allgemein gefassten Anspruch 1 nicht ausgeschlossen.

Unter einem [X.] („sensor signal“) versteht der Fachmann allgemein und auch nach dem Verständnis im Streitpatent ein elektrotechnisch übermittelbares Element eines Sensors, das Informationen beinhaltet. Eine Einschränkung hinsichtlich der Qualität des Signals ist erfindungsgemäß nicht vorgegeben, insbesondere ist deshalb auch die unverstärkte [X.]annung bzw. Ladung eines [X.] als anspruchsgemäßes [X.] anzusehen, da dieses von einem Sensor (Piezoelement) erzeugt wird, elektrotechnisch – auch ohne Verstärkung – über eine nachfolgende Leitung übertragen wird (z. B. an den Verstärker) und eine Information enthält. Die Auffassung der Beklagten, dass nur von einem [X.] verarbeitbare [X.] als [X.] nach Anspruch 1 gelesen werden können, findet weder in der Beschreibung eine Stütze noch entspricht sie dem allgemeinen vom Fachwissen getragenen Auffassung des Fachmanns. Vielmehr ist ein Signal eine beliebige Information über eine Übertragungsleitung, die als [X.] oder aber als verstärktes oder verarbeitetes Signal vorliegen kann.

Wie bereits das [X.] in seinem Aussetzungsbeschluss vom 11. Oktober 2016 festgestellt hat, trifft auch der [X.]rachgebrauch in der [X.] insoweit keine Unterscheidung zwischen Signalen und (verarbeiteten) Daten. In Abs. [0015] erläutert dazu das Streitpatent die Erzeugung eines piezoelektrischen (Roh-)Signals („data signal“) (vgl. [X.] [0015]: „

3.3. Der [X.] (12) empfängt die [X.] der Messeinheit (11) und verarbeitet diese nach einem vorher festgelegten [beliebigen] Verfahren, um ein Beobachten (Monitoring) zu ermöglichen; beansprucht ist demnach allgemein nur ein arbeitsfähiger [X.].

3.4. Zwischen Messeinheit und [X.] befindet sich lediglich ein [X.]. Als [X.] versteht der Fachmann dabei den Übertragungsweg der Daten, die von der Messeinheit ausgegeben werden. Ein [X.] ist dabei nicht auf eine einzige Datenleitung eingeschränkt, vielmehr kann ein [X.] auch mehrere physikalische Datenleitungen umfassen. Ebenfalls im Anspruch nicht vorgegeben sind die Art der Datenübertragung (beispielsweise [X.], drahtgebunden-kabellos) oder das Übertragungsprotokoll, so dass für die Übertragung auch standardisierte Schnittstellen, Protokolle oder Bussysteme (u. a. UART, I

1.1.3.).

Dies wird in Figur 4 des Streitpatents illustriert und im dazugehörigen Absatz [0018] erläutert:

_{x y z}

In Figur 4 des Streitpatents werden danach lediglich die Zeitspannen dargestellt.

Was danach Merkmal 1.1.3. lehrt, lässt sich anschaulich mit folgenden grafischen Darstellungen zeigen. Mit den exemplarisch dargestellten analogen [X.] x (blau) und y (grün) (der Einfachheit halber werden lediglich zwei Messwerte dargestellt)

1.1.3. beispielsweise zu nachfolgender Übertragung über den [X.] führen:

_x, a_y der Reihe nach über den [X.] übertragen werden, also eine einzige Information ([X.]) pro Zeiteinheit übertragen wird. Dieses Beispiel enthält keine Unterbrechungen und ist somit zeitkontinuierlich.

3.5. Entscheidende Bedeutung kommt Merkmal 1.3. zu

1.3.

wobei insbesondere die Bedeutung des [X.]s „

Wie bereits erläutert, versteht der Fachmann als „motion sensor output signal“ dabei das Signal des Bewegungssensors am [X.] (output channel), das aus Rohdaten oder bereits aufbereiteten Daten (z. B. durch Verstärkung, Filterung, ...) besteht.

zeitdiskontinuierlich zu betreiben. Dadurch wird eine Reduzierung des Energieverbrauchs erreicht, wodurch günstigere und/oder kleinere Batterien verwendet werden können (vgl. [X.] [0007]).

3.5.1. Die Streitpatentschrift trifft keine Festlegung dahin, in welcher Weise die zeitdiskontinuierliche Ausgabe jedes [X.] erfolgen soll. Umfasst ist nach Auffassung des [X.]s deshalb auch die von der Beklagten erstmals in der mündlichen Verhandlung ausführlich vorgetragene Sichtweise einer Unterbrechung während jeder einzelnen Übertragung eines Bewegungssignals als auch die Unterbrechung der einzelnen Bewegungssignale insgesamt.

Unstrittig wird eine zeitdiskontinuierliche Übertragung durch Unterbrechungen im [X.] erreicht, deren Dauer nicht definiert ist. Dies unterscheidet sich von der obigen kontinuierlichen Übertragung der [X.].

3.5.2. Die zeitdiskontinuierliche Übertragung des [X.] ist zu unterscheiden von der in Absatz [0017] des Streitpatents angesprochenen Lösung einer ausschließlichen diskontinuierlichen Abtastung des [X.]s durch den [X.] eines kontinuierlich ausgegebenen [X.]; während der [X.] also kontinuierlich Daten zur Verfügung stellt. Eine solche Lehre ist von Merkmal 1.3. nicht umfasst.

3.5.3. Die zeitdiskontinuierliche Übertragung durch den [X.] kann anspruchsgemäß durch die Messeinheit selbst veranlasst sein, aber auch initiiert durch den [X.]. Anspruch 4, wonach der [X.] so ausgebildet ist, den [X.] der Messeinheit zeitdiskontinuierlich abzutasten, bildet insoweit einen einschränkenden Sonderfall, in dem zusätzlich eine diskontinuierliche Abtastung durch den [X.] hinzukommt.

3.5.4. Insbesondere erfordert das Merkmal 1.3. nicht nur hinsichtlich der bisher angesprochenen Zeitdiskontinuität besondere Beachtung, sondern insbesondere auch in Bezug auf das [X.] „

Danach ist jedes [X.] („each motion sensor output signal“) zeitdiskontinuierlich, d. h. jedes [X.] ist von der Unterbrechung betroffen. Damit muss allerdings nicht jeder einzelne Zeitabschnitt („time period“) eines jeden „motion sensor output signals“ von einer Pause betroffen sein. Es genügt vielmehr, wenn für jedes „motion sensor output signal“ jeweils nur eine oder einzelne „time periods“ von den Diskontinuitäten betroffen sind, die Diskontinuität also fortlaufend erzeugt wird, da die „motion sensor output signals“ sich über mehrere Zeitbereiche erstrecken und daher eine Unterbrechung über mehrere Zeitbereiche bereits eine zeitdiskontinuierliche Übertragung bedeutet.

a) Nicht zutreffend ist danach die Ansicht der Beklagten, wonach die Formulierung „

_x und a_y würde dies bedeuten, dass diese in ihren jeweiligen Zeitperioden jeweils unterbrochen sind, beispielsweise durch zwei Unterbrechungen pro Zeitabschnitt, wie dies die nachfolgenden Grafiken deutlich machen sollen:

mit Hervorhebung der Pausen durch rote Pausenzeiten:

Diese Auslegung der Beklagten fällt zwar auch unter den Wortlaut des Anspruchs 1, jedoch ist dessen Lehre nicht hierauf beschränkt. Die Auslegung der Formulierung „

So ergibt eine mehrfache Unterbrechung von analogen oder digitalen Signalen keinen Sinn. Mehrere Messwerte einer Richtung mit Unterbrechung innerhalb der Messwerte können nicht sinnvoll den Messwerten der anderen Bewegungsrichtung zugeordnet werden, da die unterbrochenen Messwerte einer Bewegungsrichtung nicht eindeutig mit den Messwerten der anderen Richtung zeitlich korreliert werden können und damit die zu untersuchende dreidimensionale Bewegung an einem bestimmten Zeitpunkt nicht exakt definiert ist. Bei digitalen Messwerten kommt hinzu, dass eine nur teilweise Übertragung und damit ein unvollständiger Messwert überhaupt keine Auswertung erlaubt.

1.1.3., erläutert in Abschnitt [0016] des Streitpatents:

„

_x, a_y oder a_z) am [X.] (output channel) zu verstehen, die dadurch entstehen, dass die einzelnen [X.] (sensor signals) der Reihe nach („in turn“) auf den [X.] (output channel) gelegt werden. Diese „motion sensor output signals“ bestehen jeweils aus vielen einzelnen Zeitbereichen (time periods). Dabei ergibt sich aus der Beschreibung und dem Patentanspruch 1 kein Verständnis dahingehend, dass der Begriff „output“ in Merkmal 1.3. sich von dem Begriff „output“ in den Merkmalen 1.1.2. bis 1.1.3. unterscheidet. So wird beispielsweise in Abs. [0015] für das [interne] Erzeugen der Signale in der Messeinheit nicht der Begriff „output“, sondern der Begriff „generate“ verwendet (vgl. [X.] [0015]: „

each motion sensor output signal“ gelten muss, also jedes [X.] fortlaufend betrifft.

_x und a_y sind damit folgende Möglichkeiten vorstellbar:

Dieses Verständnis deckt sich auch mit der Darstellung nach der in der mündlichen Verhandlung überreichten Anlage 2b, welche nach den Erläuterungen der Beklagten beispielhaft eine patentgemäße Situation eines digitalen [X.] in der Lösung mit drei digitalen Sensoren zeigen soll:

3.5.5. Anzumerken ist hierbei, dass – wie bereits zur Messeinheit (siehe 3.2.) erläutert – der Anspruch 1 bereits nicht vorgibt, ob die Messung diskontinuierlich oder kontinuierlich erfolgt. Damit sind auch keine Vorgaben ersichtlich, ob in den Unterbrechungen eine Messung erfolgt oder diese ebenfalls unterbrochen ist.

Soweit die Klägerin zu 1 ihren Nichtigkeitsangriff gegen das Streitpatent auf fehlende Ausführbarkeit nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [X.] [X.]. 138 Abs. 1 lit. b EPÜ gestützt hat, ist die Klage ohne Erfolg.

Eine Lehre ist ausführbar, wenn der Fachmann ohne erfinderisches Zutun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten in der Lage ist, die Lehre des Patentanspruchs auf Grund der Gesamtoffenbarung der Patentschrift in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen so zu verwirklichen, dass der angestrebte Erfolg erreicht wird ([X.], 707 – Dentalgerätesatz).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend bereits deshalb außer Frage, weil nach ständiger Rechtsprechung des [X.] eine ausführbare [X.] nicht notwendig erfordert, dass sämtliche vom Anspruch umfassten Ausführungsformen für den Fachmann ausführbar offenbart sind, es vielmehr ausreicht, dass die Gesamtoffenbarung des Patents dem Fachmann zumindest einen praktisch gangbaren Weg aufzeigt, die beanspruchte Lehre auszuführen. So ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn der Patentanspruch nicht auf die in der Patentschrift ausführbar offenbarten Ausführungsformen beschränkt wird, sondern diese in gewissem Umfang generalisiert ([X.], Beschluss vom 11. September 2013 – [X.], [X.]Z 198, 205 Rn. 15 –Dipeptidyl-Peptidase-Inhibitoren), ohne jedoch die offenbarte Lehre so weit zu verallgemeinern, dass der Patentschutz über den Beitrag der Erfindung zum Stand der Technik hinausgeht ([X.] GRUR 2010, 414 – Thermoplastische Zusammensetzung). Ob die Fassung eines Patentanspruchs, die eine Verallgemeinerung enthält, dem Erfordernis einer ausführbaren [X.] genügt, richtet sich danach, ob damit ein Schutz begehrt wird, der nicht über dasjenige hinausgeht, was dem Fachmann unter Berücksichtigung der Beschreibung und der darin enthaltenen Ausführungsbeispiele als allgemeinste Form der technischen Lehre erscheint, durch die das der Erfindung zugrundeliegende Problem gelöst wird ([X.] [X.], 1210 – Dipeptidyl-Peptidase-Inhibitoren).

Wie dargelegt, verlangt der Anspruch 1 keine zeitdiskontinuierliche Steuerung durch die Messeinheit, sondern dies ist lediglich eine mögliche Ausführungsform. Als weitere Folge ist auch Anspruch 4 nicht auf eine doppelte zeitdiskontinuierliche Steuerung des [X.]s festgelegt, so dass selbst eine insoweit unterstellte fehlende Ausführbarkeit einer solchen speziellen Ausführungsvariante aus den genannten Gründen im Hinblick auf eine allenfalls partielle Nichtausführbarkeit der Lehre den Anspruch auf Nichtigerklärung wegen fehlender Ausführbarkeit nach der Rechtsprechung des [X.] nicht begründen würde.

Soweit die Klägerinnen zu 1 bis 4 den Klagegrund fehlender Patentfähigkeit geltend machen, haben die Klagen Erfolg. Denn der Gegenstand des Patentanspruchs 1 und des nebengeordneten Anspruchs 5 gemäß Hauptantrag erweist sich jeweils als nicht neu (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit. a, 52, 54 EPÜ).

1. Patentanspruch 1 nach Hauptantrag

Einem Aktivitätsmonitor gemäß Patentanspruch 1 der erteilten Fassung des Streitpatents (Hauptantrag) mangelt es gegenüber der Lehre der [X.] an der erforderlichen Neuheit.

Die bereits in der Streitpatentschrift genannte [X.] beschreibt eine Vorrichtung zur Überwachung der Herzkontraktion (vgl. [X.] [0006]: „

Unstrittig handelt es sich bei der Vorrichtung nach der [X.] um einen Aktivitätsmonitor, bei dem die Aktivität (Herzkontraktion) mittels mehrerer Bewegungssensoren („acceleration transducer“) 2x-2y-2z an der Katheterspitze ermittelt wird (vgl. [X.] Fig. 2, [X.]. 6 Z. 29ff.: „

Merkmale 1. bis 1.1.1.], um die Bewegung des Herzens zu erfassen. Die Beschleunigungsaufnehmer sind nach dem ersten Ausführungsbeispiel piezoelektrische Elemente, bei denen es bei mechanischer Deformation zu einer Ladungstrennung kommt. Diese Ladungstrennung wird durch den elektrischen Schaltkreis 3x, 3y, 3y in ein erfassbares Stromsignal gewandelt (vgl. [X.] Fig. 2, [X.]. 6 Z. 42ff.: „

Merkmale 1.1.2. bis 1.1.3.]. Die Leitung (7) der Zweidrahtverbindung („two-wire-link“) dient nicht als Ausgangssignal, sondern als Bezugselektrode (vgl. [X.] [X.]. 8 Z. 34ff.: „1.1.2. nicht entgegen, da die Leitung (7) keine Signalleitung gemäß Merkmal 1.1.2. darstellt.

Merkmale 1.2. bis 1.2.2.].

Der [X.] wird auch zeitdiskontinuierlich während der Ausgabe jedes Bewegungssensor-Ausgangssignales betrieben. So wird die Messeinheit ([X.] 10) alle 3000 µs für jeweils 30 µs aktiviert, um den Stromverbrauch zu verringern (vgl. [X.] [X.]. 4 Z. 48–55: „

Merkmal 1.3.

2. Patentanspruch 5 nach Hauptantrag

Der erteilte Patentanspruch 5 betrifft ein Verfahren zum Überwachen von Aktivität mit in Verfahrensschritte umformulierten Merkmalen des Vorrichtungsanspruchs 1. Das dort beschriebene Verfahren geht in der Sache nicht über die Vorrichtung nach Patentanspruch 1 hinaus und ist aus den oben unter Ziff. 1 genannten Gründen daher mangels Neuheit ebenfalls nicht patentfähig.

1. Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 16. Januar 2018 eingereichten Hilfsanträge 1a und 1b (vgl. Anlage 1 zum Protokoll), hinsichtlich derer die Klägerinnen zu 1 bis 4 auch gemäß § 83 [X.] die Verspätungsrüge erhoben haben, waren als verspätet zurückzuweisen und bleiben deshalb unberücksichtigt.

Die durch das 2009 in [X.] getretene Patentrechtsmodernisierungsgesetz ([X.]) erfolgte Neufassung des § 83 [X.] und die damit in das [X.] eingeführten [X.] sehen grundsätzlich die Möglichkeit vor, verspätetes Vorbringen zurückzuweisen. Voraussetzung hierfür ist nach § 83 Abs. 4 [X.], dass das Vorbringen unter Versäumung der nach § 83 Abs. 2 [X.] gesetzten Frist erfolgt, die betroffene [X.] die Verspätung nicht genügend entschuldigt und die Berücksichtigung des neuen Vortrags eine Vertagung des Termins zur mündlichen Verhandlung erfordert hätte.

Diese Voraussetzungen für eine Zurückweisung sind vorliegend gegeben.

1.1. Der [X.] hat mit eingehender Begründung in dem der Beklagten am 7. April 2017 zugestellten qualifizierten Hinweis nach § 83 [X.] ausgeführt, weshalb nach seiner vorläufigen Auffassung die Lehre nach Patentanspruch 1 als nicht neu gegenüber der [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] zu sehen sei und weshalb für diese Lehre ausgehend von [X.] oder [X.] zudem auch eine erfinderische Tätigkeit zu verneinen sei. Der [X.] hat in seinem qualifizierten Hinweis zugleich darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die dort genannte Rechtsprechung des [X.] eine Veranlassung zur sachlichen Überprüfung angegriffener abhängiger Unteransprüche erst dann besteht, wenn die Beklagte ihre Rechtsverteidigung erkennbar hierauf richtet und diese isoliert verteidigt. Der Hinweis nach § 83 [X.] enthielt auch eine Belehrung gemäß § 83 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 [X.].

1.2. Dennoch hat die Beklagte weder innerhalb der den [X.]en vom [X.] zur Ergänzung des Vorbringens und zur Stellung sachdienlicher Anträge bis zum 4. Juni 2017 gesetzten Frist noch innerhalb der weiteren zur Erwiderung auf Stellungnahmen der jeweiligen Gegenpartei bis zum 9. Juli 2017 gesetzten Frist (§ 83 Abs. 2 Satz 1 [X.]) mit der nunmehr geltend gemachten Beschränkung reagiert.

Eine Entschuldigung für die Verspätung und Nichtbeachtung der gesetzten Fristen hat die Beklagte nicht geltend gemacht (§ 83 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.]). Im Übrigen ist auch kein Grund dafür ersichtlich, weshalb sie erst in der mündlichen Verhandlung die Hilfsanträge 1a und 1b im Austausch zu dem ursprünglich eingereichten Hilfsantrag 1 gestellt hat, obwohl der [X.] bereits in seinem qualifizierten Hinweis im Hinblick auf seine Auslegung der Lehre nach Anspruch 1, insbesondere zu Merkmal 1.3., ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass nach seinem Verständnis die Messeinheit ausgebildet sei, den [X.] zeitdiskontinuierlich zu betreiben, d. h. die Ausgabe der Bewegungssensoren nicht kontinuierlich erfolge.

Danach hatte die Beklagte bereits mit Zustellung des qualifizierten Hinweises offensichtlichen Anlass zu einer entsprechenden beschränkten Verteidigung des Streitpatents, so wie sie mit der Aufnahme der Merkmale

1.3a

1.3. production of each motion sensor output signal

1.3a

1.3. Eine Berücksichtigung der neuen Hilfsanträge 1a und 1b, welche unzweifelhaft ein neues Verteidigungsmittel im Sinne von § 83 Abs. 4 Satz 1 [X.] darstellen (siehe o. g. Rspr.), hätte auch eine Vertagung der laufenden mündlichen Verhandlung nach § 83 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 [X.] erforderlich gemacht, da insoweit § 227 Abs. 1 ZPO anwendbar ist und die Einbeziehung dieses verspäteten Vorbringens einen erheblichen Grund im Sinne dieser Vorschrift bilden kann; so wenn die die Vertagung beantragende [X.] mit einer Tatsachen- oder einer Rechtsfrage konfrontiert wird, zu der sie sachlich fundiert nur dann Stellung nehmen kann, wenn sie angemessene Zeit für Überlegung und Vorbereitung hat (B[X.], Urteil v. 28.04.2015, 4 Ni 23/13 (EP), unter Hinweis auf [X.] GRUR 2004, 354 – Crimpwerkzeug I; B[X.], Urteil v. 14.08.2012 – 4 Ni 43/10 (EP), [X.], 601 – Bearbeitungsmaschine).

Auch nach der Begründung des [X.] ist eine Vertagung bereits dann von der Regelung des § 83 Abs. 4 [X.] als umfasst angesehen, wenn der verspätete Angriff tatsächliche oder rechtliche Fragen aufkommen lässt, die unmittelbar in der mündlichen Verhandlung nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu klären sind (Begr. [X.] 16/11339 = [X.] 2009, 307, 313ff.; B[X.] Urteil v. 20.11.2012, 3 Ni 20/11 (EP); Urteil v. 29.11.2012, 2 Ni 7/11 (EP); Urteil v. 15.01.2013, 4 Ni 13/11 – Dichtungsring; Urteil v. 12.11.2013, 4 Ni 53/11 (EP) – Abdeckung für eine Kühlhandelswarenlagereinheit).

1.3a

Es bedarf vorliegend keiner näheren Erörterung der Möglichkeit eines zur Vermeidung einer Vertagung zu gewährenden [X.] nach § 283 ZPO – wie von der Klägerin zu 1 beantragt – unter gleichzeitiger Bestimmung eines Verkündungstermins. Denn losgelöst von dem Ergebnis des danach nur möglichen einseitigen Vorbringens der [X.], hätte ein solches Vorgehen die gebotene Erörterung der bei Zulassung der Hilfsanträge 1a und 1b geänderten Anspruchsfassungen in einer weiteren mündlichen Verhandlung nicht ersetzen können (vgl. B[X.], Urteil v. 15.01.2013, 4 Ni 13/11 – Dichtungsring; Urteil v. 28.02.2012, 3 Ni 16/10 ([X.]); Urteil v. 16.10.2012, 3 Ni 11/11 (EP); Urteil v. 12.11.2013, 4 Ni 53/11 (EP) – Abdeckung für eine Kühlhandelswarenlagereinheit).

2. Vorsorglich weist der [X.] darauf hin, dass sich die jeweilige Fassung nach den Hilfsanträgen 1a und 1b auch nicht als patentfähig erwiesen hätte.

2.1. Hilfsantrag 1a

Hilfsantrag 1a beschränkt verteidigten Fassung wurde gegenüber dem erteilten Anspruch 1 im kennzeichnenden Teil das Merkmal 1.3a 1.3. modifiziert:

1.3a

1.3.

2.1.1. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1a würde als nicht neu gegenüber der [X.] gelten.

Die [X.] zeigt einen Aktivitätsmonitor (vgl. [X.] Abstract “...

Merkmale 1. bis 1.1.1.].

Merkmal 1.3a 1.3a

In der [X.] wird exemplarisch als Beschleunigungssensor der in der [X.] erläuterte [X.] genannt (vgl. [X.] Abs. [0045]: „

Merkmale 1.1.2. bis 1.1.3. und 1.2. bis 1.2.2.].

Der Anwendung dieser seriellen Schnittstellen steht auch die erwähnte Verwendung eines [X.] nicht entgegen, da einerseits die [X.] nicht auf diesen Sensortyp eingeschränkt ist (vgl. [X.] Abs. [0045]: “

Zum [X.]sgehalt der [X.] zu zählen ist aus Sicht des Fachmannes infolge der dortigen Bezugnahme auch der maßgebliche Teil der [X.]. der I

Zur Umsetzung dieser I

Merkmal 1.3.]. Eine Unterbrechung der Erzeugung der Messsignale in der Messeinheit (Slave) ist damit nicht verbunden, wonach auch Merkmal  1.3.

Merkmals 1.3. durch die Beklagte hinsichtlich der diskontinuierlichen Übertragung während der Zeitabschnitte ist in der [X.] bei Verwendung des I

So gibt die I

Merkmal 1.3. nach der Auslegung der Beklagten]. Dabei ist irrelevant, in welchen Betriebsmodi die Diskontinuität auftritt. Durch die Implementierung des IMerkmal  1.3.

2.1.2. Selbst wenn der Auffassung der Beklagten gefolgt wird und der maßgebliche Teil auf den Seiten 10ff. der [X.].1 nicht zum [X.]sgehalt der [X.] gezählt würde, zöge der Fachmann jedenfalls im Rahmen der erfinderischen Tätigkeit ausgehend von der [X.] die Lehre der [X.].1 naheliegend heran, da er bereits in der [X.] den Hinweis erhält, eine I

2.2. Hilfsantrag 1b

Hilfsantrag 1b wurde gegenüber 1.3a

1.3a

2.2.1. Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1b wäre daher bezüglich der Patentfähigkeit nicht anders zu beurteilen als Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1a. Auf die obigen Ausführungen unter Ziff. 2.1 wird insoweit verwiesen.

2.2.2. Im Übrigen ergibt sich selbst ohne die Verwendung des Protokolls des IMerkmal 1.3., in naheliegender Weise aus der [X.].

Merkmal 1.3. entspricht.

3. Hilfsantrag 2

Hilfsantrag 2 wurde in Anspruch 1 gegenüber 1.2.1. geändert:

1.2.1.

3.1. Der Gegenstand nach Anspruch 1 in der Fassung des Hilfsantrags 2 geht über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldung hinaus und ist damit unzulässig erweitert nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ, da eine variierende Abtastrate gemäß Merkmal 1.2.1

Nach ständiger Rechtsprechung des [X.], so wie der X. [X.] dies in seiner Entscheidung „teilreflektierende Folie“ ([X.], 50) im Zusammenhang mit der gleichen Problematik einer wirksamen Inanspruchnahme einer Priorität zusammengefasst hat, gehört zum [X.]sgehalt einer Patentanmeldung nur das, was den ursprünglich eingereichten Unterlagen unmittelbar und eindeutig als zu der zum Patent angemeldeten Erfindung gehörend zu entnehmen ist, nicht hingegen eine weitergehende Erkenntnis, zu der der Fachmann aufgrund seines allgemeinen Fachwissens oder durch Abwandlung der offenbarten Lehre gelangen kann. Insoweit ist aber insbesondere auch nach jüngster Rechtsprechung des [X.] zu berücksichtigen, dass die Ermittlung dessen, was dem Fachmann zum Zeitpunkt der Einreichung der prioritätsbeanspruchenden Patentanmeldung als Erfindung und was als Ausführungsbeispiel der Erfindung im Stand der Technik offenbart wird, wertenden Charakter hat und eine unangemessene Beschränkung des Anmelders bei der Ausschöpfung des [X.]sgehalts der Voranmeldung vermeidet ([X.] GRUR 2014, 542 – Kommunikationskanal).

Entscheidend ist danach, ob der Fachmann den Gegenstand des Patents der Gesamtheit der in den ursprünglichen Unterlagen offenbarten technische Lehre als mögliche – wenn auch allgemeinste – Ausgestaltung der angemeldeten Erfindung entnehmen kann ([X.] GRUR 2015, 249 – [X.]; GRUR 2014, 1026 – [X.]). Ein „breit“ formulierter Anspruch kann deshalb unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Erweiterung jedenfalls dann als unbedenklich zu erachten sein, wenn sich ein in der ursprünglichen Anmeldung beschriebenes Ausführungsbeispiel der Erfindung für den Fachmann als Ausgestaltung der im Anspruch umschriebenen allgemeineren technischen Lehre darstellt und diese Lehre in der beanspruchten Allgemeinheit für ihn bereits der Anmeldung – sei es in Gestalt eines in der Anmeldung formulierten Anspruchs, sei es nach dem Gesamtzusammenhang der Unterlagen – als zu der angemeldeten Erfindung gehörend entnehmbar ist ([X.] GRUR 2014, 970 – Stent).

Eine unzulässige Erweiterung liegt aber vor, wenn der Gegenstand des Patents sich für den Fachmann erst aufgrund eigener, von seinem Fachwissen getragener Überlegungen ergibt, nachdem er die ursprünglichen Unterlagen zur Kenntnis genommen hat, so wenn die Hinzufügung einen technischen Aspekt betrifft, der den ursprünglich eingereichten Unterlagen in seiner konkreten Ausgestaltung oder wenigstens in abstrakter Form nicht als zur Erfindung gehörend zu entnehmen ist ([X.] [X.], 809 – Verschlüsselungsverfahren).

Letzteres ist hier der Fall. Denn auf S. 4 Z. 5ff. der ursprünglichen [X.] ([X.]/052200A1) wird für den Fachmann lediglich die grundsätzliche technische Lehre offenbart, dass eine Energieeinsparung erreicht wird, wenn die Abtastrate des [X.]s verändert wird, was der diese [X.] lesende Fachmann so versteht und bedeuten soll, dass es Zeitintervalle gibt, in denen der [X.] nicht aktiv ist (vgl. S. 4 Z. 5ff.: „

verändert bzw. variiert werden kann. Diese spezielle Ausgestaltung und Weiterbildung der Lehre erfordert technische Lösungen, die über die ursprünglich unmittelbar und eindeutig offenbarte technische Lehre hinausgehen und die der Fachmann nur unter Einsatz seines Fachwissens herleiten kann.

3.2. Eine variable Abtastrate gemäß Merkmal 1.2.1

So erhält er aus der Druckschrift [X.] den Hinweis, die Samplingrate der Messeinheit der Geschwindigkeit, mit der sich die Person bewegt, anzupassen. Diese Idee einer variierenden Samplingrate auch für die Abtastrate des [X.]s einzusetzen, liegt für den Fachmann unmittelbar auf der Hand.

3.3. Weiter beinhaltet auch die I

Die Übertragungsrate kann während des Betriebs variiert werden (vgl. [X.].1 S. 23 Abschnitt 13.3: „

4. Hilfsantrag 3

Hilfsantrag 3 beinhaltet das Merkmal 1.3.

1.2.1. 1

1.

1.2.1.

1.3.

1.2.1

Entsprechendes gilt für den Gegenstand des jeweils nebengeordneten Anspruchs 5 nach den [X.] 2 und 3.

Da die Beklagte die abhängigen [X.] trotz des bereits im qualifizierten Hinweis vom 3. April 2017 erfolgten rechtlichen Hinweises des [X.]s auf die aktuelle Rechtsprechung des [X.] ([X.], 1143 – Photokatalytische Titandioxidschicht; [X.], 365 – Telekommunikationsverbindung; [X.], 57 – Datengerator) nicht isoliert verteidigt hat, bedürfen diese keiner gesonderten Prüfung.

Als Unterlegene hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits gemäß §§ 84 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 99 Abs. 1 [X.], 709 ZPO.