Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.11.2001, Az. VII ZR 363/99

[X.] DES VOLKESURTEILVII ZR 363/99Verkündet am:22. November 2001Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 22. November 2001 durch [X.] Dr. Ullmann unddie Richter [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 31. August 1999 aufge-hoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Beklagte errichtete 1993 für den Kläger den Neubau einer Autolak-kiererei. Wegen der aufgetretenen Mängel ließ die [X.] S. AutolackiercenterGmbH, deren Geschäftsführer der Kläger ist, ein selbständiges Beweisverfah-ren gegen die Beklagte durchführen.Gestützt auf das dort erstattete Gutachten, verlangt der Kläger [X.] wegen Nichterfüllung. Die Beklagte rechnet hilfsweise mit Ansprü-chen auf Mehrvergütung auf.- 3 -Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung von 57.090 DM und Zin-sen verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Revi-sion erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage.[X.]:Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie [X.] zur Aufhebung des an-gefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.I.1. Das Berufungsgericht sieht keinen Anlaû, die Beweisaufnahme "fort-zusetzen". Die Beklagte habe in der [X.] vorgetragen, [X.] sich darauf verstigt, das im selbstigen Beweisverfahrenerstattete Gutachten im Streitverfahren zu verwerten. Mit dem Einwand, [X.] ferner vereinbart, den [X.] im Streitverfahren an-zuhören, könne die Beklagte keinen Erfolg haben. Der erstmals in der [X.] Zeugenbeweis gestellte Einwand sei ein neues [X.], das entgegen § 282 Abs. 1 und 2 ZPO von der Beklagten nichtrechtzeitig bereits im ersten Rechtszug vorgebracht oder vor der mlichenVerhandlung mitgeteilt worden sei. Der Einwand sei [X.] § 528 Abs. 2 [X.] zuzulassen. Eine Zeugenvernehmung verzögere den Rechtsstreit. [X.] nicht davon ausgegangen werden, [X.] die Beklagte das Vorbrin-gen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlssigkeit unterlassen habe.2. a) Die Revision rt zu Recht, [X.] das Berufungsgericht das [X.] schon [X.] zulassen mssen, weil dadurch bei ordnungs-[X.]er Prozeûfrung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzrt [X.]) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist die Frage, [X.] in der Erledigung des Rechtsstreits eintritt, auf der Grundla-ge des § 273 Abs. 2 ZPO, d.h. unter Bercksichtigung der Mlichkeit des [X.] zu beantworten, durch vorbereitende Maûnahmen eine Verzrung zuvermeiden ([X.], Urteil vom 22. Oktober 1998 - [X.], [X.]R [X.] 11 m.w.N.). Ob der Tatrichter den sich aus § 273ZPO ergebenden Pflichten zur Frderung des Prozesses ir Weisenachgekommen ist, unterliegt der Nachprfung durch das Revisionsgericht.bb) Das Berufungsgericht meint, "eine Zeugenvernehmung" verzreden Rechtsstreit. Damit verletzt es seine Prozeûfrderungspflicht. Es hatte [X.] und vorsorglich auch den [X.] durch vorbereitende Maû-nahmen nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 zu laden. Dazu bestand hinreichend Gele-genheit. Die Berufungsbegrsschrift ging am 20. April 1999 bei [X.]. Das Berufungsgericht hat den auf den 3. August 1999 anberaumten [X.] ohnehin auch auf eine mliche Arung des [X.] und des [X.] der Beklagten nach § 141 ZPO ausgerichtet und deren persli-ches Erscheinen angeordnet. Ob die Beklagte im von der [X.] S. [X.] betriebenen selbstigen Beweisverfahren rechtzeitig [X.], [X.] zu dem schriftlichen Gutachten (§ 411 Abs. 4ZPO) mitgeteilt hat, ist fr den vorliegenden Rechtsstreit ohne [X.] 5 -b) Die Revision beanstandet ferner zu Recht, [X.] das [X.] notwendigen Feststellungen fr das Vorliegen grober Nachlssigkeit nichtgetroffen hat. Das Gericht muû die fr die Annahme der groben Nachlssigkeiterforderlichen Tatsachen in seinem Urteil feststellen. Die Feststellung der not-wendigen Tatsachen setzt wiederum voraus, [X.] das Gericht der [X.] Gele-genheit gibt, sich zu den Grfr die Verstung des Vorbringens zu-ûern ([X.], Urteil vom 8. November 1990 - [X.], [X.], 257, [X.] 1991, 68 m.w.[X.] angefochtene Urteil kann danach nicht bestehenbleiben; es ist auf-zuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, das dieerforderlichen weiteren Feststellungen zu treffen hat.Zu den von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen istdarauf hinzuweisen, [X.] die vom Berufungsgericht angenommene Verwirkungmit Tatsachen nicht hinreichend belegt ist.[X.] Kuffer [X.]