Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2001, Az. VII ZR 440/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:6. Dezember 2001Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinZPO §§ 253 Abs. 2 Satz 2, 256Ein Feststellungsantrag, mit dem eine Gewährleistungspflicht festgestellt [X.], hat die Mängel im einzelnen so genau zu bezeichnen, daß kein Zweifel darüberentstehen kann, für welche Mängel die Gewährleistungspflicht besteht.[X.], Urteil vom 6. Dezember 2001 - [X.]/00 - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.] Dr. Ullmann unddie Richter Prof. Dr. Thode, [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] [X.] vom 25. Oktober 2000 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht [X.] der Beklagten zum Ersatz von [X.] unter Nr. 2 Abs. 2 des Tenors festgestellt hat ([X.] zu 2).Insoweit wird die Klage ebenfalls abgewiesen.Die Kosten des ersten und zweiten [X.] sowie die [X.] selbstigen Beweisverfahrens 1 OH 11/96 [X.] die Beklagte zu 76 % und die [X.] zu 24 %.Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die [X.] % und die [X.] 41 %.Von Rechts [X.] -Die Beklagte errichtete fr die [X.] eine Wohnanlage. Die [X.] ma-chen Gewrleistungsansprche geltend. Sie haben ein selbstiges Be-weisverfahren gegen die Beklagte durchgefrt. Auf der Grundlage der Fest-stellungen des mit der Begutachtung beauftragten [X.] haben sieZahlung von 64.282,78 DM verlangt. Weiterhin haben sie beantragt [X.], daß die Beklagte verpflichtet ist, der [X.] allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr aus den im selbstigenBeweisverfahren festgestellten [X.] der Wohnanlage entstanden ist undkftig entsteht (Feststellungsantrag zu 1). [X.] hinaus haben sie [X.] festzustellen, daß die Beklagte die gleiche Verpflichtung fr jene [X.] treffe, die mangels der benötigten [X.] der Statik sowieder Bewehrungszeichnungen sowie des [X.] bzw. [X.] betreffend Beweisfrage 11, 16 und 18 des Beweissiche-rungsgutachtens, deren Herausgabe der Beklagten durch Beschluß des Land-gerichts [X.] vom 28. Mai 1997 im Verfahren 1 OH 11/96 auferlegt [X.] sei, nicht tten festgestellt werden können (Feststellungsantrag zu 2).Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufungder Beklagten ist der zu zahlende Betrag auf 53.963,90 DM reduziert worden.Die Berufung gegen das [X.] ist mit der Maßgabe erfolglos ge-blieben, daß die Ersatzpflicht nicht fr Sc, sondern fr alle weiterenNachbesserungskosten festgestellt worden ist. Der Senat hat die Revision [X.] hinsichtlich des Feststellungsantrags zu 2 angenommen. Die [X.] begehrt Klageabweisung.[X.] 4 -Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Der [X.] ist unzulssig. Die Klage ist daher insoweit abzuweisen.[X.] Berufungsgericht [X.] sein Urteil zum Feststellungsantrag wiefolgt:Der Feststellungsantrag sei [X.] § 256 ZPO zulssig und [X.],soweit er sich auf die Kosten der Nachbesserung beziehe. Soweit der Fest-stellungsantrag auf Ersatz der Kosten fr die Bauml [X.] Beweisfra-gen 11, 16, 18 des Gutachtens im selbstigen Beweisverfahren gerichtetsei, kvon dem erforderlichen Feststellungsinteresse ausgegangen wer-den. Der Antrag sei auch [X.], da den [X.]n ein Vorschuûanspruchzustehe. Eine Feststellungsklage neben einem Vorschuûanspruch sei zulssig.I[X.] lt der rechtlichen Nachprfung im wesentlichen Punkt nicht stand.1. Eine Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht des Unternehmers frweitere Nachbesserungskosten kann neben einer [X.] erhobenwerden. Das hat der [X.] bereits entschieden ([X.], Urteil vom20. Februar 1986 - [X.] [X.] 1986, 345). Die Angriffe der Revisiongeben keinen Anlaû, davon abzuweichen. Das Feststellungsinteresse des [X.] sich nicht in der Unterbrechung der [X.], [X.] kann vor allem darin bestehen, eine rechtskrftige [X.] [X.] der Ersatzpflicht fr weitere Aufwendungen zu [X.] 5 -2. Auch bestehen entgegen der Auffassung der Revision keine Beden-ken hinsichtlich der Zulssigkeit der Klage, soweit der Klageantrag und seineBegrteilweise auf Unterlagen aus dem selbstigen [X.] nehmen. Die Akten des selbstigen Beweisverfahrens sind beigezo-gen worden und waren Gegenstand der mlichen Verhandlung. Es [X.], auf die dem Gericht und den Parteien vorliegenden Unterlagen Bezug zunehmen, § 137 Abs. 3 ZPO.3. Der Feststellungsantrag zu 2 ist jedoch unzulssig, weil selbst unterBercksichtigung der Unterlagen aus dem selbstigen Beweisverfahren nichterkennbar ist, welche [X.] er zum Gegenstand hat. Er t deshalb nichtden Anforderungen, die an einen bestimmten Antrag im Sinne des § 253 Abs. 2Nr. 2 ZPO zu stellen sind (vgl. [X.], Urteil vom 10. Januar 1983 - [X.]/81 = NJW 1983, 2247, 2250; [X.], Urteil vom 4. Oktober 2000 - [X.]/99 = NJW 2001, 445).a) Ein Feststellungsantrag, mit dem eine Gewrleistungspflicht [X.] werden soll, hat die [X.] im einzelnen so genau zu bezeichnen, [X.]kein Zweifel [X.] entstehen kann, fr welche [X.] die [X.] besteht. Die Bezeichnung zur Konkretisierung des Streitgegenstandeskann auch im Sachvortrag erfolgen ([X.], Urteil vom 4. Oktober 2000 - [X.]/99 aaO).b) Diese Voraussetzungen erfllt der Feststellungsantrag zu 2 nicht. Die[X.] haben nicht dargelegt, welche [X.] Gegenstand des Antrags sind.aa) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage des [X.]-gutachtens die [X.], 16 und 18 betreffende [X.] bejaht undfestgestellt, [X.] die Beklagte die weiteren Nachbesserungskosten zu [X.] (Feststellungsantrag zu 1). Dem Feststellungsantrag zu 2 liegt die [X.] der [X.] zugrunde, das Gutachten habe die unter den [X.],16 und 18 gerten [X.] nicht vollstig erfaût. Von den nicht erfaûten[X.] sei wegen einer Beweisvereitelung durch die Beklagte auszugehen.Deshalb [X.] insoweit die Ersatzpflicht festgestellt werden.bb) Es fehlt jegliche konkrete Darlegung, inwieweit das Gutachten [X.] auch der Feststellungsantrag zu 1 die gerten [X.] nicht vollstigerfaût haben. Diese [X.] sich weder aus der Klageschrift noch aus den weite-ren Schriftstzen und auch nicht aus dem in Bezug genommenen Gutachtenoder den anderen Unterlagen aus dem selbstigen Beweisverfahren mit dernotwendigen Eindeutigkeit entnehmen.[X.] Feststellungsantrag zu 2 ist abzuweisen. Die Beklagte hat bereits inder Klageerwiderung auf die Bedenken hinsichtlich der Przisierung der Mn-gel hingewiesen. Eines gerichtlichen Hinweises bedurfte es nicht [X.] -IV.Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.Ullmann Thode Kuffer [X.] Bauner