Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2001, Az. VII ZR 373/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:8. November 2001Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: ja[X.] § 11 Nr. 10 [X.] § 634 Abs. 1Der formularmäßige Ausschluß der Wandelung in [X.]auträgerverträgen ist gemäß §11 Nr. 10 b [X.] unwirksam.[X.], Urteil vom 8. November 2001 - [X.] - [X.]LG Mannheim- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Dr. Ullmann unddie Richter Prof. Dr. Thode, [X.], [X.] und [X.]aunerfür Recht erkannt:Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 17. [X.] Oberlandesgerichts [X.] vom 31. August 1999 wird [X.].Die [X.] trt die Kosten des Revisionsverfahrens.Von Rechts [X.]:Die [X.] errichtete als [X.]autrrin ein Wohn- und Gescftshaus inW., das sie in Wohnungseigentum aufteilte. Sie verlangt von dem [X.] notariellen Vertrages vom 2. November 1994 die [X.]ezahlung des Prei-ses für den Erwerb eines Miteigentumsanteils, verbunden mit dem Sonderei-gentum an dem im Aufteilungsplan mit Nr. 52 bezeichneten Laden 2 sowie miteinem Sondernutzungsrecht an einem Stellplatz im [X.] sowie an zwei Tief-garagenstellpltzen.In § 4 des Vertrages hat die [X.] formularmûig "das Recht [X.] (Rückigmachung des Vertrags) im gesetzlich zulssigen [X.] -Die Ladeneinheit Nr. 52 wird zusammen mit der als Nr. 51 bezeichnetenLadeneinheit als einheitliches [X.]istro im [X.] der Wohnanlage genutzt.[X.]eide Einheiten sind in den [X.]ereichen Heizung, [X.] und [X.] so engverbunden errichtet worden, [X.] die Ladeneinheit Nr. 52 nicht selbstigverwendbar ist. Der [X.]eklagte hat Wandelung des Vertrages erklrt.Das [X.] hat den [X.]eklagten zur Zahlung verurteilt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die [X.]die Verurteilung des [X.]eklagten.[X.]:[X.] Revision ist nicht [X.]. Das [X.]erufungsgericht hat die Klage [X.] abgewiesen.[X.] Nach Auffassung des [X.]erufungsgerichts ist die von der [X.] er-richtete Ladeneinheit wegen ihrer bautechnischen Zusammenlegung mit derbenachbarten Ladeneinheit Nr. 51 nicht vertragsgemû hergestellt worden unddeshalb nicht nur geringfig mangelhaft. Die Auslegung des Vertrags ergebe,[X.] die [X.] eine baulich und rechtlich selbstige Einheit habe errichtensollen. Eine bauliche Zusammenlegung in dieser Form, die einer steren- 4 -selbstigen Nutzung der [X.], sei fr den [X.] in den [X.]rmen nicht erforderlich gewesen. Die selb-stige Nutzung der Ladeneinheit Nr. 52 verlange vorherige bautechnischeÄnderungen in Höhe von mehr als 45.000 DM. Einer besonderen Fristsetzungmit Ablehnungsandrohung habe es nicht bedurft, da die [X.] die Herstel-lung einer baulich selbstigen Ladeneinheit ltig verweigert habe. [X.] der Wandelung durch die in § 4 enthaltene Klausel sei [X.] Die [X.] sind revisionsrechtlich nichtzu beanstanden.a) Die Revision bezweifelt zu Unrecht, [X.] die [X.] die Errichtungeiner in sich abgeschlossenen Ladeneinheit schuldete.Aus § 4 des Vertrages ergibt sich die Verpflichtung der [X.], [X.] nach [X.] der dort genannten Unterlagen als selbstigeEinheit fertigzustellen, da der Laden 2 in dieser Weise ausgewiesen ist. DieAuffassung der Revision, das [X.]erufungsgericht habe insoweit auf § 1 des [X.] abgestellt, trifft nicht zu. Die dem [X.]eklagten zur Zeit des [X.] bereits bekannte (Mit-) Vermietung der Ladeneinheit Nr. 52 frden [X.]istro-[X.]etrirte nichts daran, [X.] der [X.]eklagte den Erwerb einerbaulich selbstigen Ladeneinheit beanspruchen konnte.b) Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war entbehrlich.Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] ist die [X.], innerhalb bestimmter Fristen [X.] zu beseitigen, entbehrlich, [X.] nur eine nutzlose Förmlichkeit wre ([X.], Urteil vom 7. Juli 1988 [X.]/87, [X.]Z 105, 103, 105 f.). Das gilt vor allem, wenn der Auftragnehmerseine Pflicht zur Gewrleistung schlechthin bestreitet, oder wenn er die [X.]e-- 5 -seitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Zu wrdigen istdas gesamte Verhalten des Auftragnehmers, auch seine stere Einlassung imProzeû ([X.], Urteil vom 15. Mrz 1990 - [X.], [X.], 466= [X.] 1990, 276).Die [X.] hat die [X.]eseitigung des Mangels der engen baulichen Zu-sammenlegung beider [X.] von Anfang an abgelehnt, weil sie darineinen Mangel nicht gesehen hat. Daran hat sie im Rechtsstreit uneinge-schrkt festgehalten. Auch das gerichtliche Sachverstigengutachten vonDipl.-Ing. [X.] hat die [X.] nicht zu einem Umdenken veranlaût.Dieses Verhalten der [X.] kann nur als [X.] verstanden werden, die [X.] zu beheben. Die [X.] hat damitihre Gewrleistungspflicht nachhaltig bestritten. Darauf hat das [X.]erufungsge-richt zutreffend abgestellt. Die [X.] § 551 Nr. 7 ZPO ist un[X.].3. Der formularmûige [X.] der Wandelung in [X.]autrrvertrist gemû § 11 Nr. 10 b [X.] unwirksam ([X.] NJW-RR 1998, 1031,1032; OLG Koblenz NJW-RR 1995, 1104; [X.] NJW 1986, 330; [X.]/[X.], [X.], § 634 Rn. 39; [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 11 [X.] Rn. 59; Wolf/Horn/Lindacher, [X.] 4. Aufl. § 23 Rn. 305;Ingenstau/Korbion, VO[X.] 14. Aufl. [X.] § 13 Rn. 659; [X.]asty, Der [X.]autrrvertrag,4. Aufl. [X.] 339 f. Rn. 728; anderer Ansicht Kanzleiter [X.] 1987, 651, 661;[X.]rambring NJW 1978, 777, 781; we [X.] 1978, 49, 50).Die bei Gewrleistung fr [X.]auleistungen zugelassene Ausnahme greiftnicht ein. [X.]autrr erbringen keine fi[X.]auleistungenfl in diesem Sinne. Mit dergenannten Regelung sollen die Flle erfaût werden, in denen die [X.] typischerweise die Zerstrung wirtschaftlicher Werte- 6 -zur Foltte ([X.]rych/Pause, [X.]autrrkauf und [X.]aumodelle, 2. Aufl., [X.] 193,Rn. 552; [X.]/[X.]/[X.], AG[X.]-Gesetz 9. Aufl., § 11 Rn. 53; [X.]astyaaO; [X.]/[X.] aaO). Der [X.] des Wandelungsrechts in diesenFllen stellt nicht nur sicher, [X.] wirtschaftliche Werte erhalten bleiben; [X.] auch vermieden, [X.] der Auftragnehmer bei der [X.] in frem-des Eigentum eingreift, wenn die [X.]auleistungen auf dem [X.] erbracht wurden (§ 94 [X.]G[X.]). Ausgehend von diesem Grundgedan-ken der Regelung, der bereits dem Gesetzentwurf zur Regelung des [X.] zugrundelag (vgl. [X.]T-Drucksache7/3919, [X.] 34), sind die im Rahmen eines [X.]autrrvertrages erbrachten bauli-chen Leistungen keine fi[X.]auleistungenfl i.[X.] des § 11 Nr. 10 b [X.].Ullmann Thode [X.] Kuffer [X.]auner