Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.09.2017, Az. III ZR 618/16

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen einer ihrem Vorbringen zufolge fehlerhaften Abstandsflächenberechnung auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Klägerin ist eine Bauträgergesellschaft und beauftragte im Juli 2008 im Zusammenhang mit von ihr durchgeführten Baumaßnahmen den Beklagten zu 1 mit Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9. Der Beklagte zu 3, ein seinerzeit mit dem Beklagten zu 2 in Arbeitsgemeinschaft zusammenarbeitender Öffentlich bestellter Vermessungsingenieur, teilte dem Beklagten 1 auf Anforderung die Kosten unter anderem für die Anfertigung eines "amtlichen Lageplan zur [X.] gemäß §§ 2 + 3 [X.] [X.]" mit. Nach Zustimmung der Klägerin erstellte der Beklagte zu 3 den amtlichen Lageplan zur [X.], dem als Anlage eine Abstandsflächenberechnung beigefügt war. Die auf Grundlage der eingereichten Bauunterlagen erteilte Baugenehmigung wurde im Wege der [X.] mit der Begründung angefochten, die erforderlichen Abstandsflächen seien unterschritten. Den mit der [X.] verbundenen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung lehnte das Verwaltungsgericht ab; das Oberverwaltungsgericht ordnete auf die hiergegen eingelegte Beschwerde hingegen die aufschiebende Wirkung der Klage an. Die Klägerin nahm daraufhin eine Umplanung vor und erhielt eine Nachtragsbaugenehmigung. Das Verwaltungsgericht ordnete auch für die hiergegen erhobene [X.] die aufschiebende Wirkung an. Im [X.] an eine daraufhin vorgenommene erneute Umplanung wurde der Klägerin eine weitere Nachtragsbaugenehmigung erteilt, die bestandskräftig wurde. Die Baumaßnahmen wurden umgesetzt. Den entstandenen [X.] verlangt die Klägerin von den Beklagten ersetzt.

Vor dem [X.] ist die Klage ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat die Klage in Bezug auf den Beklagten zu 1 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 die Klageabweisung jedoch bestätigt.

Mit ihrer vom Berufungsgericht in Richtung auf die Beklagten zu 2 und 3 zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren diesen gegenüber weiter.

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit sie die [X.]n zu 2 und 3 betrifft, und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Soweit für den [X.] noch von Bedeutung, hat das Berufungsgericht zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Klage gegen die [X.]n zu 2 und 3 sei jedenfalls deshalb unbegründet, weil sich diese aufgrund des hoheitlichen Charakters ihrer Tätigkeit auf den Einwand der subsidiären Haftung berufen könnten.

Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurinnen und -ingenieure in [X.] seien diese als unabhängige Träger der amtlichen Vermessungsverwaltung neben den Behörden als Beliehene zur Ausführung verschiedener Amtshandlungen berechtigt. Zu diesen Amtshandlungen zählten unter anderem die Aufgaben nach der Verordnung über bautechnische Prüfungen und damit auch die Erstellung des in Rede stehenden [X.]. Der Umstand, dass sich die Entlohnung nach der Kostenordnung für die Öffentlich bestellen Vermessungsingenieure/Vermessungsingenieurinnen in [X.] richte, spreche ebenfalls gegen die Annahme einer privatrechtlichen Tätigkeit.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis nicht stand. Auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstands ist nicht auszuschließen, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.]n zu 2 und 3 besteht oder zumindest nur derzeit unbegründet ist.

1. Im Ausgangspunkt zu Recht allerdings ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Erstellung eines [X.] im Zusammenhang mit der Einreichung von Bauvorlagen nach § 69 BauO [X.] durch einen Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes erfolgt. Dementsprechend richtet sich die Haftung des [X.] in solchen Fällen nach § 839 Abs. 1 [X.], wobei eine Überleitung auf das Land (Art. 34 Satz 1 [X.]) durch § 9 Abs. 4 Satz 2 der für den Streitfall noch maßgeblichen Berufsordnung für die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure/Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurinnen in [X.] vom 15. Dezember 1992 ([X.]. [X.] S. 524 - [X.] BO [X.]; siehe jetzt § 1 Abs. 4 Halbsatz 2 des Gesetzes über die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurinnen und -ingenieure in [X.] vom 1. April 2014, [X.]. [X.] 256 - [X.] [X.]) ausgeschlossen ist (vgl. zur Zulässigkeit des Ausschlusses der Haftungsüberleitung durch Gesetz z.B. Senatsurteile vom 23. April 1953 - [X.], [X.], 289, 290 f; vom 10. Juni 1974 - [X.], [X.], 372, 376 f; vom 30. Oktober 1986 - [X.], [X.]9, 62, 64 und vom 15. Mai 1997 - [X.], [X.], 354, 356 mwN sowie [X.] 61, 149, 199 ff; BeckOGK/[X.], [X.], § 839 Rn. 711 f [Stand: 1. Juli 2017]; Ossenbühl/[X.], Staatshaftungsrecht, 6. Aufl., [X.]; MüKo[X.]/[X.]/[X.], 7. Aufl., § 839 Rn. 336). Damit kann der Vermessungsingenieur den Geschädigten gemäß § 839 Abs. 1 Satz 2 [X.] auch auf eine anderweitig bestehende Ersatzmöglichkeit verweisen.

a) Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure sind Träger eines öffentlichen Amtes (allg. Meinung, vgl. [X.], Urteil vom 4. Oktober 1990 - [X.], NJW-RR 1991, 363 f und Beschluss vom 14. Januar 1993 - [X.], [X.]Z 121, 126, 129; [X.], [X.] 2007, 191; [X.], BeckRS 2006, 11223; [X.], [X.], 788, 791; [X.], NVwZ-RR 1998, 102; [X.], [X.], 479, 480; ders., [X.], 421; [X.], [X.] bestellte Vermessungsingenieur, S. 129 ff; [X.], Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, S. 239 f).

Dies gilt auch in [X.]. Ungeachtet dessen, dass die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure einen freien Beruf ausüben, sind sie gemäß § 1 Abs. 2 [X.] BO [X.] (siehe jetzt § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] [X.]) als Organe des öffentlichen Vermessungswesens neben den Behörden der Vermessungs- und Katasterverwaltung zur Vornahme verschiedener Amtshandlungen berechtigt. Hierzu gehören unter anderem die Liegenschaftsvermessungen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 [X.] BO [X.]) oder die öffentliche Beglaubigung von Anträgen auf Vereinigung oder Teilung von Grundstücken (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 [X.] BO [X.]), aber auch sonstige, durch Gesetz oder Rechtsverordnung des [X.] zugewiesene Aufgaben (§ 1 Abs. 2 Nr. 6 [X.] BO [X.]; vgl. zur aktuellen Gesetzeslage den im wesentlichen inhaltsgleichen § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 4 und 6 [X.] [X.]). Für die von ihnen durchzuführenden Verwaltungsverfahren gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz (§ 9 Abs. 1 Satz 3 [X.] BO [X.]; vgl. jetzt § 9 Abs. 1 [X.] [X.]). Soweit die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure als Organe des Öffentlichen Vermessungswesens tätig werden, richtet sich ihre Vergütung gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] BO [X.] nach der Kostenordnung für die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure/Vermessungsingenieurinnen in [X.] vom 21. Januar 2002 ([X.]. [X.] S. 47 - [X.]KO [X.]), wobei in § 13 Abs. 2 [X.] BO [X.] bestimmt ist, dass die Kostensätze für die Liegenschaftsvermessungen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 [X.] BO [X.]) wie die Gebührensätze für dieselben Tätigkeiten der Vermessungs- und Katasterbehörden zu bemessen sind. Die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure sind in [X.] befugt, die Gebühren durch Verwaltungsakt festzusetzen (vgl. [X.] aaO S. 269). Dies folgt aus § 13 Abs. 1 [X.] BO [X.], welcher für den Bereich der hoheitlichen [X.] nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] BO [X.] auf die [X.]KO [X.] verweist und die Vorschriften der §§ 10 bis 14 und §§ 16 bis 22 des [X.] für das Land [X.] vom 23. August 1999 ([X.]. [X.] S. 524 - [X.] [X.]) für entsprechend anwendbar erklärt (zur aktuellen Rechtslage vgl. § 10 Abs. 1 und 2 [X.] [X.]).

Neben der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben steht es den Öffentlich bestellten [X.] frei, auf allen anderen Gebieten des Vermessungswesens tätig zu werden, wenn dadurch die unabhängige und eigenverantwortliche Tätigkeit in dem Bereich ihrer öffentlichen Bestellung nach § 1 Abs. 2 [X.] BO [X.] nicht beeinträchtigt wird (§ 1 Abs. 4 [X.] BO [X.]; jetzt § 2 Abs. 1 und 2 [X.] [X.]). Möglich ist damit neben der Ausführung von Amtshandlungen auch eine Tätigkeit auf privatrechtlichem Gebiet (vgl. [X.], NJW-RR 1996, 269 sowie BeckRS 2006, 11223). Der öffentlich-rechtlich geprägte Charakter der Tätigkeit eines Öffentlich bestellten [X.] beschränkt sich dabei auf die staatlichen Aufgaben und Kompetenzen, die der Staat als ihrer nach Natur nach zu seinem öffentlich-rechtlichen Aufgabenbereich gehörend auf diesen delegiert hat (Senat, Beschluss vom 29. November 2012 - [X.], NJW 2013, 603 Rn. 6 sowie [X.], Urteil vom 14. Januar 1993 aaO; [X.], [X.] 1998, 360, 361).

b) Das Berufungsgericht hat die Erstellung eines amtlichen [X.] nach § 3 Abs. 3 der Verordnung über bautechnische Prüfungen vom 6. Dezember 1995 ([X.]. [X.] S. 1241 - [X.] [X.]) durch einen Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur zu Recht als eine solche hoheitliche Tätigkeit angesehen (in diesem Sinne auch [X.], NJW-RR 1996, 269 f; für das [X.], NVwZ-RR 1998, 102).

aa) Ob sich das Handeln einer Person als Ausübung eines ihr anvertrauten öffentlichen Amtes darstellt, bestimmt sich nach der ständigen Rechtsprechung des Senats danach, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende tätig wird, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls noch als dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion, das heißt auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient, abzustellen (Senatsurteile vom 4. Juni 1992 - [X.], [X.]Z 118, 304, 305; vom 22. März 2001 - [X.], [X.]Z 147, 169, 171; vom 15. September 2011 - [X.], [X.]Z 191, 71 Rn. 13 und vom 31. März 2016 - [X.]/15, NJW 2016, 2656 Rn. 12 mwN.). Es genügt, dass seine Arbeit mit der Verwaltungstätigkeit einer Behörde auf das Engste zusammenhängt und er in diese so maßgeblich eingeschaltet ist, dass seine Aufgabe geradezu einen Bestandteil der von der Behörde ausgeübten und sich in ihrem Handeln niederschlagenden hoheitlichen Tätigkeit bildet (Senatsurteile vom 14. Mai 2009 - [X.], [X.]Z 181, 65 Rn. 18; vom 15. September 2011 aaO und vom 31. März 2016 aaO Rn. 13). Hierfür besteht ein gewichtiger Anhaltspunkt insbesondere dann, wenn sich die Aufgaben der tätigen Person und diejenigen des Amts überschneiden und sie zu dessen Unterstützung und Entlastung in das behördliche Verfahren einbezogen ist (vgl. Senatsurteil vom 15. September 2011 aaO Rn. 22).

bb) Nach diesen Kriterien erfolgte die Anfertigung des [X.] mit der in Rede stehenden Darstellung der Abstandsflächen durch den [X.]n zu 3 in Ausübung eines öffentlichen Amtes.

Zu den nach § 69 BauO [X.] mit einem Bauantrag einzureichenden Bauvorlagen gehört nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] [X.] der Lageplan, der gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 [X.] [X.] auch die Tiefe und Breite der Abstandsflächen ausweisen muss. Dieser Lageplan muss nach § 3 Abs. 3 Satz 1 [X.] [X.] ein amtlicher sein, wenn eine der in Nummern 1 bis 4 dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen vorliegt, was hier nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall ist. Der amtliche Lageplan ist gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 [X.] [X.] von einem Katasteramt oder einem Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur anzufertigen und mit öffentlichem Glauben zu beurkunden. Er ist zu unterscheiden von einem (einfachen) Lageplan nach § 3 Abs. 1 [X.] [X.], mit welchem sich der Antragsteller begnügen darf, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 Satz 1 [X.] [X.] nicht erfüllt sind, und dessen Anfertigung damit auch nicht der hoheitlichen Tätigkeit eines [X.] zuzurechnen ist (so auch [X.], BeckRS 2006, 11223).

Dass die Erstellung eines amtlichen [X.] gemäß § 3 Abs. 3 [X.] [X.] durch einen Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur in Ausübung seines hoheitlichen Amts als Organ des öffentlichen Vermessungswesens (§ 1 Abs. 2 [X.] BO [X.]) beziehungsweise jetzt als beliehener Unternehmer (§ 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] [X.]) erfolgt, ergibt sich bereits daraus, dass ein solcher Plan ein "amtlicher" ist, er mit öffentlichem Glauben zu beurkunden ist und er gleichermaßen von einem Katasteramt oder einem Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur erstellt werden kann, so dass deren [X.] insoweit identisch sind. Der hoheitliche Charakter der Erstellung eines amtlichen [X.] gemäß § 3 Abs. 3 [X.] [X.] durch einen Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur wird außerdem dadurch bestätigt, dass ihm für die Wahrnehmung dieser Aufgabe gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.]KO [X.] in Verbindung mit der [X.] 3.1 der Anlage "Vermessungsgebührentarif" zur Gebührenordnung für die Vermessungs- und Katasterbehörden in [X.] vom 21. Januar 2002 ([X.]. [X.] S. 30 - VermGebO [X.]) - ebenso wie den Vermessungs- und Katasterbehörden für die gleiche Tätigkeit - eine "Gebühr" zusteht, die er in Form eines Kosten- oder Leistungsbescheids, also eines Verwaltungsaktes nach § 35 VwVfG [X.], festsetzen kann (s.o. Buchst. a). Hinzu tritt schließlich, dass der amtliche Lageplan als zeichnerische Darstellung des Grundstücks und seiner [X.] unter anderem der Fortführung des Liegenschaftskatasters, also einer hoheitlichen Aufgabe, dient (vgl. [X.], NVwZ-RR 1998, 102).

cc) Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 29. November 2012 (aaO Rn. 7) für das [X.] ausgeführt hat, die Lageplanerstellung sei privatrechtlicher Natur, wird klargestellt, dass dies nicht für Lagepläne gilt, die gemäß § 3 Abs. 2 bis 6 der Verordnung über Bauvorlagen, bautechnische Nachweise und das Verfahren im Einzelnen vom 19. Oktober 2006 ([X.]Bl. S. 1035 - [X.]) für die Beurteilung von Bauvorhaben oder die Bearbeitung eines Bauantrags bei der Bauaufsichtsbehörde einzureichen sind (so auch [X.] aaO). Nach § 3 Abs. 2 Satz 4 [X.] ist ein solcher Lageplan von einer [X.] nach § 2 des Gesetzes über das Vermessungswesen in [X.] in der Fassung vom 9. Januar 1996 ([X.]Bl. S. 56 - VermG[X.]) zu erstellen. [X.]n sind gemäß § 2 Abs. 4 VermG[X.] die [X.] (§ 2 Abs. 1 VermG[X.]) und die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure (§ 2 Abs. 2 VermG[X.]). Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über den Beruf des Öffentlich bestellten [X.] vom 31. März 1987 ([X.]Bl. S. 1333 - ÖbVI BO [X.]) ist der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur als [X.] im Sinne des § 2 Abs. 4 VermG[X.] "ein Organ des Vermessungswesens im Lande [X.]". Wie sich aus dieser Begrifflichkeit, vor allem aber aus § 2 Halbsatz 1 ÖbVI BO [X.], ergibt, haben die in § 1 ÖbVI BO [X.] normierten Aufgaben öffentlich-rechtlichen Charakter, so dass Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure, soweit sie diese ausführen, hoheitlich handeln.

2. Jedoch rechtfertigen die bisherigen tatrichterlichen Feststellungen ungeachtet der grundsätzlichen Anwendbarkeit von § 839 Abs. 1 Satz 2 [X.] auf die in Rede stehende Tätigkeit eines Öffentlich bestellten [X.] nicht die (endgültige) Klageabweisung gegenüber den [X.]n zu 2 und 3.

a) § 839 Abs. 1 Satz 2 [X.] verlangt nicht, dass sich der Geschädigte auf Ersatzansprüche verweisen lassen muss, die er nicht oder jedenfalls nicht in absehbarer und angemessener [X.] durchsetzen kann. Auch weitläufige, unsichere oder im Ergebnis zweifelhafte Wege des Vorgehens gegen Dritte braucht er nicht einzuschlagen. Die Ausnutzung anderweitiger Ersatzmöglichkeiten muss dem Geschädigten mithin zumutbar sein (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 5. November 1992 - [X.], [X.]Z 120, 124, 126 f; vom 6. Oktober 1994 - [X.], NJW-RR 1995, 248, 251 und vom 4. November 2010 - [X.], NJW 2011, 1072 Rn. 38). Solange hierzu keine abschließenden Feststellungen möglich sind, kann eine auf § 839 Abs. 1 Satz 2 [X.] gegründete Abweisung der Amtshaftungsklage grundsätzlich nur als "derzeit unbegründet" erfolgen (Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - [X.], NVwZ 1995, 620, 622); eine solche Klageabweisung hat lediglich vorläufigen Charakter (Senatsurteile vom 3. Juli 1961 - [X.], [X.]Z 35, 338, 340 f; vom 12. Juli 1962 - [X.], [X.]Z 37, 375, 377 ff und vom 1. Dezember 1994 aaO). Sie wird nicht auf die Verneinung der eigentlichen haftungsauslösenden Voraussetzung, der schuldhaften Amtspflichtverletzung, gestützt, sondern auf das Fehlen eines negativen Tatbestandsmerkmals, das materiell-rechtlich das Entstehen des Anspruchs nur verhindern kann, soweit für den Verletzten die Möglichkeit, anderweitig Ersatz zu verlangen, tatsächlich besteht. Dieses Merkmal verliert aber seine Wirkung, sobald und soweit feststeht, dass der Verletzte ohne sein Verschulden außer Stande ist, anderweitig Ersatz zu verlangen (Senatsurteil vom 12. Juli 1962 aaO S. 379 f).

Zur Zumutbarkeit der Ausnutzung einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit fehlen bislang Feststellungen des Berufungsgerichts. Es steht nach der Zurückweisung der Beschwerde des [X.]n zu 1 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil nur rechtskräftig fest, dass dieser der Klägerin dem Grunde nach auf Ersatz des geltend gemachten Schadens haftet. Dazu, ob und in welcher Höhe dieser Schadensersatzanspruch in zumutbarer Weise realisiert werden kann, fehlen bisher Vortrag der Parteien und tatrichterliche Feststellungen. Diese sind - nach Maßgabe der nachfolgenden Ausführungen - nachzuholen.

b) Sofern nicht im neuen Berufungsverfahren positiv davon auszugehen sein wird, dass die Klägerin über eine zumutbare anderweitige Ersatzmöglichkeit verfügt und die Klage bereits aus diesem Grunde endgültig abzuweisen ist, werden Feststellungen auch zu den übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des Amtshaftungsanspruchs zu treffen sein.

aa) Steht fest, dass die gegen den [X.]n zu 1 dem Grunde nach bestehende Schadensersatzforderung nicht zumutbar zu realisieren ist, so dass § 839 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht zum Tragen kommt, ist der Amtshaftungsanspruch nur begründet, wenn die Voraussetzungen des § 839 Abs. 1 Satz 1 [X.] erfüllt sind. Kann hingegen nicht abschließend beurteilt werden, ob die anderweitige Ersatzmöglichkeit gegeben ist, setzt die dann in Betracht kommende Klageabweisung als "derzeit unbegründet" ebenfalls voraus, dass die Klage nicht an einem anderen Tatbestandsmerkmal scheitert. Denn die Rechtskraft eines die Klage als "derzeit unbegründet" abweisenden Urteils steht einer neuen Amtshaftungsklage nicht entgegen, wenn der Versuch des Geschädigten, auf andere Weise Ersatz zu erlangen, zwischenzeitlich misslungen ist (Senatsurteile vom 3. Juli 1961 aaO [X.] und vom 12. Juli 1962 aaO [X.] sowie [X.], Urteile vom 9. Juli 1963 - [X.], [X.], 1169, 1170 und vom 22. Februar 1973 - [X.], [X.], 443, 444; [X.]/[X.] aaO Rn. 320). Eine hierauf gestützte neue Klage ist zulässig, wenn sich aus den Entscheidungsgründen des Urteils im Vorprozess ergibt, dass der Anspruch gerade und allein wegen des möglichen anderweitigen Ersatzes - also einzig wegen Fehlens eines negativen Tatbestandsmerkmals - abgewiesen worden ist (vgl. Senatsurteil vom 3. Juli 1961 aaO S. 341) und die Abweisung somit nur vorläufigen Charakter hat. Bleiben hierbei die übrigen Anspruchsvoraussetzungen offen, bilden sie keinen Teil des in Rechtskraft erwachsenden Entscheidungssatzes und sind in einem Folgeprozess der erneuten rechtlichen Würdigung zugänglich. Hieraus ergibt sich, dass ein [X.]r durch ein Urteil beschwert ist, wenn er die endgültige Klageabweisung erstrebt, der [X.] jedoch nur als derzeit unbegründet abgewiesen wird (Senatsbeschluss vom 25. Juni 2015 - [X.], juris Rn. 2 zu § 839 Abs. 1 Satz 2 [X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 4. Mai 2000 - [X.], [X.]Z 144, 242, 244). Er kann daher mit einem Rechtsmittel einen weitergehenden, für ihn günstigeren [X.] - die endgültige Klageabweisung - anstreben. Wenn seine [X.] bezüglich der sonstigen Haftungsvoraussetzungen erheblich sind, sind die bislang insoweit fehlenden Feststellungen nachzuholen (vgl. [X.], Urteil vom 23. August 2006 - [X.], [X.], 3561 Rn. 18 ff). Hieraus folgt wiederum, dass die entsprechenden Feststellungen vorrangig zu treffen sind, bevor eine Klageabweisung als derzeit unbegründet erfolgt.

bb) Das Berufungsgericht hat bislang keine ausreichenden Feststellungen zu einer schuldhaften Amtspflichtverletzung der [X.]n zu 2 und 3 getroffen. Zwar hat es ausgeführt, der [X.] zu 3 habe neben dem [X.]n zu 1 eine Verantwortung für die richtige Berechnung der Abstandsflächen gehabt. Dem ist aber schon deshalb keine abschließende Würdigung der Voraussetzungen des § 839 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu entnehmen, weil im Obersatz der Nummer II 1 des Berufungsurteils die Abweisung der Klage darauf gestützt wurde, dass diese "jedenfalls" unbegründet sei, da die [X.]n zu 2 und 3 "gemäß Art. 34 [X.], § 839 [X.]" nur subsidiär hafteten.

cc) Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten [X.] des Prozessbevollmächtigten der [X.]n zu 2 und 3 scheitert ein gegen sie gerichteter Amtshaftungsanspruch der Klägerin nicht bereits daran, dass unter Berücksichtigung der sogenannten [X.] vom fehlenden Verschulden der [X.]n auszugehen ist, weil das mit drei Berufsrichtern besetzte Verwaltungsgericht die Abstandsflächenberechnung im Zusammenhang mit seiner Entscheidung über den mit der [X.] verbundenen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung für zutreffend gehalten hat. Nach der "[X.]" trifft einen Beamten zwar in der Regel kein Verschulden, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen (Berufsrichtern) besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (st. Senatsrechtsprechung, siehe nur Senatsurteile vom 6. Februar 1986 - [X.], [X.]7, 97, 107; vom 21. Dezember 1989 - [X.], juris Rn. 5 und vom 16. Oktober 1997 - [X.], [X.], 751, 752). Die Richtlinie erfasst jedoch nicht Entscheidungen, die im summarischen Verfahren ergehen, weil in diesen ein gegenüber der eigenen Prüfpflicht des Beamten reduzierter Prüfungsmaßstab gilt (siehe Senatsurteile vom 20. Februar 1992 - [X.]/90, [X.]Z 117, 240, 250 und vom 3. Februar 2000 - [X.], [X.]Z 143, 362, 372). Der von den [X.]n zu 2 und 3 in Bezug genommene verwaltungsgerichtliche Beschluss ist im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes und damit in einem summarischen Verfahren ergangen, so dass die "[X.]" im Streitfall nicht zur Anwendung kommen kann.

3. Der Rechtsauffassung der Klägerin, § 839 Abs. 1 Satz 2 [X.] führe auch im Falle einer Qualifizierung der Tätigkeit des [X.]n zu 3 als hoheitlich nicht zur Abweisung der gegen die [X.]n zu 2 und 3 gerichteten Klage, weil das [X.] im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnisses nicht anwendbar sei und zwischen den Parteien eine solche Beziehung bestanden habe, vermag der Senat ebenfalls nicht zu folgen.

Im Ausgangspunkt trifft es zwar zu, dass der Senat im Bereich der "verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnisse" die Anwendbarkeit des § 839 Abs. 1 Satz 2 [X.] bei der öffentlich-rechtlichen Verwahrung und Treuhand sowie bei den öffentlich-rechtlichen Benutzungs- und Leistungsverhältnissen verneint hat (siehe dazu Senatsurteil vom 20. November 1980 - [X.], [X.]Z 79, 26, 27 f mwN). Zwischen der Klägerin und den [X.]n zu 2 und 3 ist allerdings kein verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis zustande gekommen. Die sinngemäße Anwendung des vertraglichen Schuldrechts als Ausdruck allgemeiner Rechtsgedanken auch auf öffentlich-rechtliche Verhältnisse setzt nach der gefestigten Senatsrechtsprechung voraus, dass ein besonders enges Verhältnis des Einzelnen zum Staat oder zur Verwaltung begründet worden ist und mangels ausdrücklicher Regelung ein Bedürfnis für eine angemessene Verteilung der Verantwortung innerhalb des öffentlichen Rechts besteht (z.B. Senatsurteile vom 9. Juli 1956 - [X.], [X.]Z 21, 214, 218 f; vom 23. Februar 2006 - [X.], [X.]Z 166, 268 Rn. 17; vom 14. Dezember 2006 - [X.], NJW 2007, 1061 Rn. 9; vom 11. Januar 2007 - [X.], NJW-RR 2007, 457 Rn. 9 und vom 13. Oktober 2011 - [X.]/10, [X.]Z 191, 173 Rn. 20; s. auch Ossenbühl/[X.] aaO S. 431 ff). Beide Kriterien sind hier nicht erfüllt. Weder wird durch das Ansuchen an einen Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur, einen amtlichen Lageplan zu erstellen, eine besondere Nähebeziehung zum Auftraggeber begründet, noch ergibt sich angesichts der bestehenden detaillierten gesetzlichen Regelungen (vgl. insbesondere §§ 9, 10 und 13 [X.] BO [X.], zum aktuellen Recht §§ 9 und 10 [X.] [X.]) ein Bedürfnis nach einer angemessenen Verteilung der Verantwortung.

4. a) Schließlich wird das Berufungsgericht gegebenenfalls Feststellungen zur Passivlegitimation des [X.]n zu 2 nachzuholen haben. Den in Rede stehenden amtlichen Lageplan hat nicht er, sondern der [X.] zu 3 unterschrieben und mit seinem persönlichen Dienstsiegel versehen. Hierfür haftet der [X.] zu 2 nicht mit. Vielmehr kann ihn eine haftungsrechtlich bedeutsame (Mit-)Verantwortung nur insoweit treffen, als er in seiner Eigenschaft als Öffentlich bestellter Vermessungsingenieur selbständig Aufgaben wahrgenommen hat. Eine Mithaftung für etwaige Fehler des [X.]n zu 3 nach den Grundsätzen der [X.], wie sie die Klägerin annimmt und das Berufungsgericht anscheinend erwogen hat, kommt nicht in Betracht, obgleich die [X.]n zu 2 und 3 im maßgeblichen [X.]raum eine Arbeitsgemeinschaft gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 [X.] BO [X.] (vgl. jetzt § 13 [X.] [X.]) bildeten.

Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure dürfen sich nach dem zweiten Halbsatz dieser Bestimmung zu einer Arbeitsgemeinschaft nur zusammenschließen, wenn rechtlich und wirtschaftlich die eigenverantwortliche Berufsausübung des Einzelnen gewahrt bleibt. Damit ist eine Haftung analog § 128 HGB (siehe zur entsprechenden Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf die [X.] z.B. [X.], Urteile vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341, 358 und vom 8. Februar 2011 - [X.]/09, [X.]Z 188, 233 Rn. 23) unvereinbar.

§ 6 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] BO [X.] ist Folge der in § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] BO [X.] (siehe jetzt § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] [X.]) kodifizierten Pflicht des Öffentlich bestellten [X.], seinen Beruf selbständig und eigenverantwortlich auszuüben. Charakteristisch für das den Öffentlich bestellten [X.] obliegende hoheitliche Amt ist die Unvereinbarkeit mit der Abhängigkeit von Dritten. Insoweit ist das Amt des Öffentlich bestellten [X.] vergleichbar mit dem des Notars ([X.] aaO S. 230 ff), welches ebenfalls nur einer individuellen Person als öffentlichem Amtsträger übertragen wird. Auch [X.] zwischen Notaren nach § 9 Abs. 3 [X.] sind - wie in § 6 Abs. 3 Satz 1 [X.] BO [X.] beziehungsweise § 13 [X.] [X.] für Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure bestimmt - nur zulässig, soweit die persönliche und eigenverantwortliche Amtsführung, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars nicht beeinträchtigt werden.

Dementsprechend richtet sich das Ansuchen um eine Amtstätigkeit stets an den einzelnen Amtsträger persönlich (zum Notaramt [X.] in [X.]/Vaasen, [X.]/[X.], 4. Aufl., § 9 [X.] Rn. 9; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 9 Rn. 2; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 19 Rn. 15; [X.]/[X.], [X.], § 19 Rn. 9). Damit korrespondiert, dass die Haftungsverantwortung allein bei diesem Amtsträger verbleibt (vgl. [X.] aaO S. 187, 230 f). Dies ist im Bereich der [X.] unbestritten (BayObLGZ 1980, 317, 320 f; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 19 Rn. 164; zur Ausnahme bei Überlassung eines Geschäfts an einen Notarassessor zur selbständigen Erledigung siehe § 19 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Für Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure gilt nichts anderes, da ihr Amt in Bezug auf die persönliche und unabhängige Amtsführung mit dem des Notars strukturell vergleichbar ist.

b) Für eine mögliche Haftung auch des [X.]n zu 2 nach § 839 Abs. 1 Satz 1 [X.] kommt es damit entscheidend darauf an, ob er im Zusammenhang mit der dem Vortrag der Klägerin zufolge unzutreffenden Abstandsflächenberechnung abgrenzbare Tätigkeiten eigenverantwortlich vorgenommen hat.

Die Klägerin hat, wenn auch nicht unter Angabe von Einzelheiten, behauptet, auch der [X.] zu 2 habe im Rahmen des in Rede stehenden Bauvorhabens Arbeiten ausgeführt. Im neuen Verfahren besteht Gelegenheit für die Parteien, hierzu unter Berücksichtigung der vorstehenden Maßstäbe näher vorzutragen.

5. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.