Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.09.2017, Az. III ZR 618/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:070917UIIIZR618.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
III ZR 618/16
Verkündet am:

7. September
2017

P e l l o w s k i

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

Amtlicher Lageplan

BGB § 839 Abs. 1 A; [X.] [X.] § 3 Abs. 3 Satz 1

a)
Bei der Erstellung eines amtlichen [X.] nach § 3 Abs. 3 Satz 1 der [X.] Verordnung über bautechnische Prüfungen vom 6. Dezember 1995 ([X.]) handelt der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur in Ausübung eines öffentlichen Amtes i.S.d. § 839 Abs.
1 BGB.

b)
Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 29. November 2012 ([X.], NJW 2013, 603 Rn. 7) für das [X.] entschieden hat, die Lageplanerstellung sei privat-rechtlicher Natur, wird klargestellt, dass dies nicht für Lagepläne gilt, die gemäß § 3 Abs. 2 bis 6 der Verordnung über Bauvorlagen, bautechnische Nachweise und das Verfahren im Einzelnen vom 19.
Oktober 2006 (GVBl. [X.] 1035) für die Beurteilung von [X.] oder die Bearbeitung eines Bauantrags bei der Bauaufsichtsbehörde einzu-reichen sind.

c)
Die Abweisung einer Amtshaftungsklage wegen Eingreifens einer anderweitigen [X.] nach § 839 Adass die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des Amtshaftungsanspruchs erfüllt sind.

d)
Sind mehrere Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure in einer Arbeitsgemeinschaft oder Bürogemeinschaft zusammengeschlossen, so haftet jeder von ihnen nur insoweit, als er in seiner Eigenschaft als Öffentlich bestellter Vermessungsingenieur selbständig hoheitliche Aufgaben wahrgenommen hat.

[X.], Urteil vom 7. September 2017 -
III ZR 618/16 -
[X.]

[X.]
-

2

-

Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. August 2017 durch
den Vorsitzenden
Richter Dr.
Herrmann und [X.], [X.] und [X.] sowie die Richterin Pohl

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil
des 21. Zivilsenats des [X.] vom 30. August 2016 aufge-hoben, soweit die
Berufung
der Klägerin gegen die Klageabwei-sung gegenüber den
[X.]n zu 2 und 3 zurückgewiesen [X.] ist und deren
außergerichtlichen Kosten der Klägerin
auferlegt worden
sind.

Im
Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die [X.]n
wegen einer ihrem Vorbringen zufolge
fehlerhaften
Abstandsflächenberechnung auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Klägerin ist eine Bauträgergesellschaft und beauftragte im Juli 2008 im Zusammenhang mit von ihr durchgeführten Baumaßnahmen
den [X.]n zu 1 mit Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9.
Der [X.]
zu 3, 1
2
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3

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ein
seinerzeit mit dem [X.]n zu 2 in Arbeitsgemeinschaft zusammenarbei-tender
Öffentlich bestellter
Vermessungsingenieur,
teilte dem [X.]n 1 auf Anforderung
die Kosten unter anderem
für die Anfertigung eines
"amtlichen La-geplan
zur Bauvorlage gemäß §§
2 +
3 [X.] [X.]"
mit. Nach
Zustim-mung der
Klägerin
erstellte der [X.] zu 3
den amtlichen Lageplan zur [X.], dem
als Anlage eine Abstandsflächenberechnung beigefügt war. Die auf Grundlage der eingereichten Bauunterlagen erteilte Baugenehmigung wur-de im Wege der [X.] mit der Begründung angefochten,
die erforderli-chen Abstandsflächen seien
unterschritten. Den mit der [X.] verbun-denen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung lehnte das Verwal-tungsgericht ab; das Oberverwaltungsgericht
ordnete auf die hiergegen einge-legte Beschwerde hingegen die aufschiebende Wirkung der Klage an. Die [X.] nahm
daraufhin eine Umplanung vor und erhielt eine Nachtragsbauge-nehmigung.
Das Verwaltungsgericht ordnete auch für die hiergegen erhobene
[X.] die aufschiebende Wirkung an. Im [X.] an eine daraufhin vorgenommene erneute Umplanung wurde der Klägerin eine weitere Nach-tragsbaugenehmigung erteilt, die bestandskräftig wurde. Die Baumaßnahmen wurden umgesetzt. Den entstandenen Verzögerungsschaden verlangt die
[X.] von den [X.]n ersetzt.

Vor dem Landgericht ist
die Klage ohne Erfolg
geblieben. Das [X.] hat die
Klage in Bezug auf
den [X.]n zu 1 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, hinsichtlich der [X.]n zu 2 und 3 die Klageabwei-sung
jedoch
bestätigt.

Mit ihrer vom Berufungsgericht
in Richtung auf die [X.]n zu 2 und 3 zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren diesen gegen-über weiter.
3
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Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entschei-dung, soweit sie die [X.]n zu 2 und 3 betrifft, und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

Soweit für den Revisionsrechtszug
noch von Bedeutung, hat das [X.] zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Klage gegen die [X.]n zu 2 und 3 sei jedenfalls deshalb unbegründet, weil sich diese aufgrund des hoheitlichen Charakters ihrer Tätigkeit auf den Einwand der sub-sidiären Haftung berufen könnten.

Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über die Öffentlich bestellten Ver-messungsingenieurinnen und -ingenieure in [X.] seien diese als unabhängige Träger der amtlichen Vermessungsverwaltung neben den [X.] als Beliehene zur Ausführung verschiedener Amtshandlungen berech-tigt. Zu diesen Amtshandlungen zählten unter anderem die Aufgaben nach der Verordnung über bautechnische Prüfungen
und damit auch die Erstellung des in Rede stehenden [X.]. Der Umstand, dass sich die Entlohnung nach der Kostenordnung für die Öffentlich bestellen Vermessungsingenieure/Ver-messungsingenieurinnen in [X.] richte, spreche ebenfalls ge-gen die Annahme einer privatrechtlichen Tätigkeit.

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II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis nicht stand. Auf der Grundlage des bisherigen Sach-
und Streitstands ist nicht auszuschließen, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.] zu 2 und 3 besteht oder zumindest nur derzeit unbegründet ist.

1.
Im Ausgangspunkt zu Recht allerdings ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Erstellung eines [X.] im Zusammenhang mit der Einreichung von Bauvorlagen nach § 69 BauO [X.] durch einen Öffentlich be-stellten Vermessungsingenieur in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes erfolgt. Dementsprechend richtet sich die Haftung des Vermessungsin-genieurs in solchen Fällen nach § 839 Abs. 1 BGB, wobei eine Überleitung auf das Land (Art. 34 Satz 1 GG) durch § 9 Abs. 4 Satz 2 der für den Streitfall noch maßgeblichen Berufsordnung für die Öffentlich bestellten [X.] in [X.] vom 15. Dezember 1992 (GV.
[X.] S. 524 -
ÖbVermIng
BO [X.]; siehe jetzt §
1 Abs. 4 Halbsatz 2 des Gesetzes über die Öffentlich bestellten [X.] und -ingenieure in [X.] vom 1. April 2014, GV.
[X.] 256 -
[X.] [X.]) ausgeschlossen ist (vgl. zur Zulässigkeit des Ausschlusses der Haftungsüberleitung durch Gesetz z.B.
Senatsurteile vom 23.
April 1953 -
III ZR 103/52, [X.]Z 9, 289, 290 f; vom 10. Juni 1974 -
III ZR 89/72, [X.]Z 62, 372, 376 f; vom 30. Oktober 1986 -
III ZR 151/85, [X.]Z 99, 62, 64 und vom 15. Mai 1997 -
III ZR 204/96, [X.]Z 135, 354, 356 mwN sowie [X.] 61, 149, 199 ff; BeckOGK/[X.], BGB,
§ 839 Rn. 711 f
[Stand: 1. Juli 2017]; Ossenbühl/[X.], Staatshaftungsrecht, 6. Aufl., S.
97; [X.]/[X.]/[X.], 7. Aufl., § 839 Rn.
336). Damit kann der Vermessungsingenieur 8
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den Geschädigten gemäß § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB auch auf eine anderweitig bestehende Ersatzmöglichkeit verweisen.

a) Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure sind Träger eines öffentli-chen Amtes (allg. Meinung, vgl. [X.], Urteil vom 4. Oktober 1990 -
I [X.], NJW-RR 1991, 363 f und Beschluss vom 14. Januar 1993 -
I [X.], [X.]Z 121, 126, 129; [X.], [X.] 2007, 191; [X.], BeckRS 2006, 11223; [X.], [X.], 788, 791;
KG, NVwZ-RR 1998, 102; [X.], [X.], 479, 480; ders., [X.], 421; [X.], [X.] bestellte Vermessungsingenieur, S. 129 ff; [X.], Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, S. 239 f).

Dies gilt auch in [X.].
Ungeachtet dessen, dass
die
Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure
einen freien Beruf ausüben, sind sie gemäß §
1 Abs.
2 ÖbVermIng
BO [X.]
(siehe jetzt § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] [X.]) als Organe des öffentlichen Vermessungswesens neben den [X.] der Vermessungs-
und Katasterverwaltung zur Vornahme verschiede-ner Amtshandlungen berechtigt. Hierzu gehören unter anderem die [X.] (§ 1 Abs. 2 Nr.
1 ÖbVermIng
BO [X.]) oder die öffentli-che Beglaubigung von Anträgen auf Vereinigung oder Teilung von [X.] (§
1 Abs.
2 Nr. 4 ÖbVermIng
BO [X.]), aber auch sonstige, durch Gesetz oder Rechtsverordnung des [X.] zugewiesene Aufgaben (§ 1 Abs. 2 Nr. 6
ÖbVermIng
BO [X.]; vgl. zur aktuellen Gesetzeslage den im wesentlichen [X.] §
1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 4 und 6 [X.] [X.]). Für die von ihnen durchzuführenden Verwaltungsverfahren gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz (§
9 Abs. 1 Satz 3 ÖbVermIng
BO [X.]; vgl. jetzt § 9 Abs. 1 [X.] [X.]). Soweit die
Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure als Organe des Öffent-lichen Vermessungswesens tätig werden, richtet sich ihre Vergütung gemäß 10
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§
13 Abs. 1 Satz 1 ÖbVermIng
BO [X.] nach der Kostenordnung für die
Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure/Vermessungsingenieurinnen in [X.] vom 21. Januar 2002 (GV. [X.] S. 47 -
ÖbVermIngKO
[X.]), wobei in § 13 Abs. 2 ÖbVermIng
BO [X.] bestimmt ist, dass die Kos-tensätze für die Liegenschaftsvermessungen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 ÖbVermIng
BO [X.]) wie die Gebührensätze für dieselben Tätigkeiten der Vermessungs-
und [X.] zu bemessen sind.
Die Öffentlich bestellten Vermessungsin-genieure sind in [X.] befugt, die Gebühren durch [X.] festzusetzen (vgl. [X.] aaO S. 269). Dies folgt aus §
13 Abs.
1
ÖbVermIng
BO [X.], welcher für den Bereich der hoheitlichen Vermessungs-aufgaben nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 ÖbVermIng
BO [X.] auf die ÖbVermIngKO [X.] verweist und die Vorschriften der §§
10 bis 14 und §§
16 bis 22 des [X.] für das Land [X.] vom 23.
August 1999 (GV. [X.] S. 524 -
GebG [X.]) für entsprechend anwendbar erklärt (zur aktuellen Rechtslage vgl. § 10 Abs. 1 und 2 [X.] [X.]).

Neben der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben steht es den Öffentlich bestellten [X.] frei, auf allen anderen Gebieten des
Vermessungswesens tätig zu werden, wenn dadurch die unabhängige und ei-genverantwortliche Tätigkeit in dem Bereich ihrer öffentlichen Bestellung nach §
1 Abs.
2 ÖbVermIng
BO [X.] nicht beeinträchtigt wird (§
1 Abs.
4
ÖbVermIng
BO [X.]; jetzt § 2 Abs. 1 und 2 [X.] [X.]). Möglich ist damit neben der Ausführung von Amtshandlungen auch eine Tätigkeit auf privatrecht-lichem Gebiet (vgl. [X.], NJW-RR 1996, 269 sowie BeckRS 2006, 11223). Der öffentlich-rechtlich geprägte Charakter der Tätigkeit eines Öffent-lich bestellten [X.] beschränkt sich dabei auf die staatlichen Aufgaben und Kompetenzen, die der Staat als ihrer nach Natur nach zu seinem öffentlich-rechtlichen Aufgabenbereich gehörend auf diesen delegiert hat ([X.]
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nat, Beschluss vom 29. November 2012 -
[X.], NJW 2013, 603 Rn. 6 sowie [X.], Urteil vom 14. Januar 1993 aaO; KG, [X.] 1998, 360, 361).

b)
Das Berufungsgericht hat die Erstellung eines amtlichen [X.] nach § 3 Abs. 3 der Verordnung über bautechnische Prüfungen vom [X.] 1995 (GV. [X.] S. 1241
-
[X.]
[X.])
durch einen Öffentlich bestell-ten Vermessungsingenieur zu Recht als eine solche hoheitliche Tätigkeit ange-sehen (in diesem Sinne auch [X.], NJW-RR 1996, 269 f; für das [X.] KG,
NVwZ-RR 1998, 102).

aa) Ob sich das Handeln einer Person als Ausübung eines ihr anvertrau-ten öffentlichen Amtes darstellt, bestimmt sich nach der ständigen Rechtspre-chung
des Senats danach, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende tätig wird, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls noch als dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion, das heißt auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient, abzustellen (Senatsurteile vom 4. Juni 1992 -
III ZR 93/91, [X.]Z 118, 304, 305; vom 22. März 2001 -
III ZR 394/99, [X.]Z 147, 169, 171; vom 15.
September 2011 -
III ZR 240/10, [X.]Z 191, 71 Rn. 13 und vom 31.
März 2016 -
III ZR 70/15, NJW 2016, 2656 Rn. 12 mwN.). Es genügt, dass seine Ar-beit mit der Verwaltungstätigkeit einer Behörde auf das Engste zusammenhängt und er in diese so maßgeblich eingeschaltet ist, dass seine Aufgabe
geradezu einen Bestandteil der von der Behörde ausgeübten und sich in ihrem Handeln niederschlagenden hoheitlichen Tätigkeit bildet (Senatsurteile vom 14. Mai 2009 -
III ZR 86/08, [X.]Z 181, 65 Rn. 18; vom 15. September 2011 aaO und 13
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vom 31.
März 2016 aaO Rn. 13). Hierfür besteht ein gewichtiger Anhaltspunkt insbesondere
dann, wenn sich die Aufgaben der tätigen Person und diejenigen des Amts überschneiden und sie zu dessen Unterstützung und Entlastung in das behördliche Verfahren einbezogen ist (vgl. Senatsurteil vom 15. September 2011 aaO Rn. 22).

bb) Nach diesen Kriterien erfolgte die Anfertigung des [X.] mit der in Rede stehenden Darstellung der Abstandsflächen durch den [X.]n zu 3 in Ausübung eines öffentlichen Amtes.

Zu den nach § 69 BauO [X.] mit einem Bauantrag einzureichenden Bauvorlagen gehört nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] [X.]
der Lageplan, der gemäß §
3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 [X.] [X.]
auch die Tiefe und Breite der Abstandsflächen ausweisen muss. Dieser Lageplan muss nach § 3 Abs. 3 Satz
1 [X.] [X.] ein amtlicher sein, wenn eine der in Nummern 1 bis 4 dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen vorliegt, was hier nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall ist. Der amt-liche Lageplan ist gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 [X.] [X.]
von einem Katas-teramt oder einem Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur anzufertigen und mit öffentlichem Glauben zu beurkunden. Er
ist zu unterscheiden von einem (einfachen) Lageplan nach §
3 Abs.
1 [X.] [X.], mit welchem
sich der Antragsteller begnügen darf, wenn die Voraussetzungen des §
3 Abs.
3 Satz 1 [X.] [X.] nicht erfüllt sind, und dessen Anfertigung
damit auch nicht der hoheitlichen Tätigkeit eines [X.] zuzurechnen ist (so auch [X.], BeckRS 2006, 11223).

Dass die
Erstellung
eines amtlichen
[X.] gemäß § 3 Abs. 3
[X.] [X.]
durch einen Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur in 15
16
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10

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Ausübung seines hoheitlichen Amts als Organ des öffentlichen Vermessungs-wesens (§ 1 Abs. 2 ÖbVermIng
BO [X.]) beziehungsweise jetzt als beliehener Unternehmer (§ 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] [X.])
erfolgt, ergibt sich bereits [X.], dass ein solcher Plan ein
"amtlicher"
ist, er mit öffentlichem Glauben zu beurkunden ist und er gleichermaßen von einem Katasteramt oder einem Öf-fentlich bestellten Vermessungsingenieur erstellt werden kann, so dass deren [X.] insoweit identisch sind. Der hoheitliche Charakter der Erstel-lung eines amtlichen [X.] gemäß § 3 Abs. 3 [X.] [X.] durch ei-nen Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur wird außerdem dadurch bestä-tigt, dass ihm für die Wahrnehmung dieser Aufgabe gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 ÖbVermIngKO
[X.] in Verbindung mit der [X.] 3.1 der Anlage
"[X.]"
zur Gebührenordnung für die Vermessungs-
und Kataster-behörden in [X.] vom 21. Januar 2002 (GV. [X.] S. 30

-
VermGebO [X.]) -
ebenso wie den Vermessungs-
und [X.] für die gleiche Tätigkeit -
eine
"Gebühr"
zusteht, die
er in Form eines Kosten-
oder Leistungsbescheids, also eines Verwaltungsaktes nach
§ 35 VwVfG [X.], [X.]
(s.o. Buchst. a).
Hinzu tritt
schließlich, dass der amtliche Lageplan als zeichnerische Darstellung des Grundstücks und seiner [X.] unter anderem der Fortführung des Liegenschaftskatasters, also einer hoheitli-chen Aufgabe,
dient (vgl. KG,
NVwZ-RR 1998, 102).

cc) Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 29. November 2012 (aaO Rn.
7) für das [X.] ausgeführt hat, die Lageplanerstellung sei privat-rechtlicher Natur, wird
klargestellt, dass dies nicht für Lagepläne gilt, die gemäß §
3 Abs. 2 bis 6 der Verordnung über Bauvorlagen, bautechnische Nachweise und das Verfahren im Einzelnen
vom 19. Oktober 2006 (GVBl. S.
1035
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BauVerfVO
[X.]) für die Beurteilung von Bauvorhaben oder die Bearbeitung eines Bauantrags bei der Bauaufsichtsbehörde einzureichen sind (so auch KG 18
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aaO). Nach § 3 Abs. 2 Satz 4 BauVerfVO [X.] ist ein solcher Lageplan von einer [X.] nach § 2 des Gesetzes über das Vermessungswesen in [X.] in der Fassung vom 9. Januar 1996 (GVBl. [X.] -
VermG[X.]) zu [X.]. [X.]n sind gemäß § 2 Abs. 4 VermG[X.] die [X.] (§ 2 Abs. 1 VermG[X.]) und die Öffentlich bestellten Vermessungsin-genieure (§
2 Abs. 2 VermG[X.]). Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über den Beruf des Öffentlich bestellten [X.] vom 31.
März 1987 (GVBl. S. 1333 -
ÖbVI BO
[X.]) ist der
Öffentlich bestellte Vermessungsin-genieur als [X.] im Sinne des § 2 Abs. 4 VermG[X.]
"ein Organ des Vermessungswesens im Lande [X.]". Wie sich aus dieser Begrifflichkeit, vor allem aber aus § 2 Halbsatz 1 ÖbVI
BO [X.], ergibt, haben die in §
1
ÖbVI
BO [X.] normierten Aufgaben öffentlich-rechtlichen Charakter, so dass Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure, soweit sie diese ausführen, hoheit-lich handeln.

2.
Jedoch rechtfertigen
die bisherigen tatrichterlichen Feststellungen unge-achtet
der
grundsätzlichen
Anwendbarkeit von §
839 Abs. 1 Satz 2 BGB
auf die in Rede stehende Tätigkeit eines Öffentlich bestellten [X.]
nicht die (endgültige) Klageabweisung gegenüber den
[X.]n zu 2 und 3.

a) §
839 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangt
nicht, dass sich der Geschädigte
auf Ersatzansprüche verweisen lassen
muss, die er nicht oder jedenfalls nicht in absehbarer und angemessener [X.] durchsetzen kann. Auch weitläufige, un-sichere oder im Ergebnis zweifelhafte Wege des Vorgehens gegen Dritte braucht er nicht einzuschlagen. Die Ausnutzung anderweitiger Ersatzmöglich-keiten muss dem Geschädigten mithin zumutbar sein (st. Rspr., vgl. nur Se-natsurteile vom 5. November 1992 -
III ZR 91/91, [X.]Z 120, 124, 126 f; vom 6.
Oktober 1994 -
III ZR 134/93, NJW-RR 1995, 248, 251 und vom 4. November 19
20
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12

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2010 -
III ZR 32/10, NJW 2011, 1072 Rn. 38).
Solange hierzu keine abschlie-ßenden Feststellungen möglich sind, kann eine auf §
839 Abs. 1 Satz 2 BGB gegründete Abweisung der Amtshaftungsklage grundsätzlich nur als
"derzeit unbegründet"
erfolgen (Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 -
III ZR 33/94, NVwZ 1995, 620, 622); eine solche
Klageabweisung hat lediglich vorläufigen Charakter (Senatsurteile vom 3. Juli 1961 -
III ZR 19/60, [X.]Z 35, 338, 340 f; vom 12. Juli 1962 -
III ZR 87/61, [X.]Z 37, 375, 377 ff und vom 1. Dezember 1994 aaO). Sie wird
nicht auf die Verneinung der
eigentlichen haftungsauslö-senden Voraussetzung, der schuldhaften Amtspflichtverletzung, gestützt, son-dern auf das Fehlen eines negativen Tatbestandsmerkmals, das materiell-rechtlich das Entstehen des Anspruchs nur verhindern kann, soweit für den [X.] die Möglichkeit, anderweitig Ersatz zu verlangen, tatsächlich besteht. Dieses Merkmal verliert aber
seine Wirkung, sobald und soweit feststeht, dass der Verletzte ohne sein Verschulden außer Stande ist, anderweitig Ersatz zu verlangen (Senatsurteil vom 12. Juli 1962
aaO
S. 379 f).

Zur Zumutbarkeit der Ausnutzung einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit fehlen bislang Feststellungen des Berufungsgerichts. Es steht nach der Zu-rückweisung der Beschwerde des [X.]n zu 1 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil nur rechtskräftig fest, dass dieser der Klägerin dem Grunde nach auf Ersatz des geltend gemachten Schadens haftet. Dazu, ob und in welcher Höhe dieser Schadensersatzanspruch in zumutbarer Weise realisiert werden kann, fehlen bisher Vortrag der Parteien und tatrichterliche Feststellungen. Diese sind -
nach Maßgabe der nachfolgenden Ausführungen
-
nachzuholen.

b) Sofern nicht im neuen Berufungsverfahren positiv
davon auszugehen sein wird, dass die Klägerin über eine
zumutbare anderweitige Ersatzmöglich-21
22
-

13

-

keit verfügt
und die Klage bereits aus diesem Grunde endgültig abzuweisen ist, werden
Feststellungen auch zu den übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des Amtshaftungsanspruchs zu treffen
sein.

aa) Steht fest, dass
die
gegen den [X.]n zu 1 dem Grunde nach [X.] Schadensersatzforderung nicht zumutbar zu realisieren
ist, so dass §
839 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zum Tragen kommt, ist der Amtshaftungsan-spruch nur
begründet, wenn die Voraussetzungen des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt sind.
Kann
hingegen nicht abschließend
beurteilt werden, ob die ander-weitige Ersatzmöglichkeit gegeben ist, setzt die dann in Betracht kommende Klageabweisung als "derzeit unbegründet"
ebenfalls voraus, dass die Klage nicht an einem anderen Tatbestandsmerkmal scheitert.
Denn die Rechtskraft eines die Klage als
"derzeit unbegründet"
abweisenden Urteils steht
einer [X.] nicht entgegen, wenn der Versuch des Geschädigten, auf andere Weise Ersatz zu erlangen, zwischenzeitlich misslungen ist (Senats-urteile vom 3. Juli 1961 aaO [X.] und vom 12. Juli 1962 aaO S. 377
f
sowie [X.], Urteile vom 9. Juli 1963 -
VI [X.], [X.], 1169, 1170 und vom 22. Februar 1973 -
VI [X.], [X.], 443, 444; Papier/[X.] aaO Rn.
320).
Eine hierauf gestützte neue Klage ist
zulässig, wenn sich aus den Entscheidungsgründen des Urteils im Vorprozess ergibt, dass der Anspruch gerade und allein wegen des möglichen anderweitigen Ersatzes -
also einzig wegen Fehlens eines
negativen Tatbestandsmerkmals
-
abgewiesen worden ist (vgl. Senatsurteil vom 3. Juli 1961 aaO S.
341) und die Abweisung somit nur
vorläufigen Charakter hat.
Bleiben hierbei die übrigen Anspruchsvoraussetzun-gen offen, bilden sie keinen Teil des in Rechtskraft erwachsenden Entschei-dungssatzes
und sind
in einem Folgeprozess der erneuten rechtlichen Würdi-gung zugänglich.
Hieraus ergibt sich, dass ein [X.]r durch ein Urteil be-schwert
ist, wenn er
die endgültige Klageabweisung erstrebt, der
Klagean-23
-

14

-

spruch jedoch nur
als derzeit unbegründet abgewiesen wird
(Senatsbeschluss vom 25. Juni 2015
-
III [X.], juris Rn. 2
zu § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. auch [X.], Urteil vom 4. Mai 2000
-
VII ZR 53/99, [X.]Z 144, 242, 244). Er
kann
daher mit einem Rechtsmittel einen weitergehenden, für ihn
günstigeren [X.] -
die endgültige Klageabweisung
-
anstreben. Wenn seine
Rügen bezüglich der sonstigen Haftungsvoraussetzungen erheblich sind, sind
die bis-lang
insoweit
fehlenden Feststellungen
nachzuholen (vgl. [X.], Urteil
vom 23.
August 2006
-
XII [X.], [X.], 3561 Rn. 18 ff).
Hieraus folgt wie-derum, dass die entsprechenden Feststellungen vorrangig zu treffen sind, bevor eine Klageabweisung als derzeit unbegründet erfolgt.

bb) Das Berufungsgericht hat bislang keine ausreichenden Feststellun-gen zu einer schuldhaften Amtspflichtverletzung der
[X.]n zu 2 und 3 ge-troffen. Zwar hat es ausgeführt, der [X.] zu 3 habe neben dem [X.]n zu 1 eine Verantwortung für die richtige Berechnung der Abstandsflächen
ge-habt. Dem ist aber schon deshalb keine abschließende Würdigung der Voraus-setzungen des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB zu entnehmen, weil
im Obersatz der Nummer II 1 des Berufungsurteils die Abweisung der Klage darauf gestützt wurde, dass diese "jedenfalls"
unbegründet sei, da
die [X.]n zu 2 und 3
"gemäß Art. 34
GG, § 839 BGB"
nur subsidiär hafteten.

cc) Entgegen der
in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäu-ßerten Gegenrüge
des Prozessbevollmächtigten der [X.]n zu 2 und 3 scheitert ein
gegen sie gerichteter
Amtshaftungsanspruch der Klägerin nicht bereits daran, dass unter Berücksichtigung der sogenannten [X.] vom fehlenden Verschulden der
[X.]n
auszugehen ist, weil das mit drei Berufsrichtern besetzte Verwaltungsgericht
die Abstandsflächenbe-rechnung
im Zusammenhang
mit seiner Entscheidung über den mit der Nach-24
25
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15

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barklage verbundenen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung für zutreffend gehalten hat. Nach der
"[X.]"
trifft einen Beam-ten zwar in der Regel kein Verschulden, wenn ein mit mehreren Rechtskundi-gen (Berufsrichtern) besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (st.
Senatsrechtsprechung, siehe
nur Senatsurteile vom 6.
Februar 1986 -
III ZR 109/84, [X.]Z 97, 97, 107; vom 21. Dezember 1989 -
III ZR 92/89, juris Rn. 5 und vom 16. Oktober 1997 -
III ZR 23/96, NJW
1998, 751, 752). Die
Richtlinie
erfasst jedoch nicht Entscheidungen, die
im summarischen Verfahren ergehen, weil in diesen ein gegenüber der eigenen Prüfpflicht des Beamten reduzierter
Prüfungsmaßstab
gilt
(siehe Senatsurteile vom 20.
Februar 1992 -
III ZR 188/90, [X.]Z 117, 240, 250
und
vom 3. Februar 2000 -
III ZR 296/98, [X.]Z 143, 362, 372). Der von den [X.]n zu 2 und 3 in Bezug genommene verwaltungsgerichtliche Beschluss ist im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes
und damit in einem summarischen Verfahren er-gangen, so dass die
"[X.]"
im Streitfall nicht zur Anwen-dung kommen kann.

3.
Der Rechtsauffassung der Klägerin, § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB führe auch im Falle einer Qualifizierung der Tätigkeit des [X.]n zu 3 als hoheitlich nicht zur
Abweisung der gegen die [X.]n zu 2 und 3
gerichteten Klage, weil das [X.] im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Schuldverhält-nisses nicht anwendbar sei und zwischen den Parteien eine solche Beziehung bestanden habe, vermag der Senat ebenfalls nicht zu folgen.

Im Ausgangspunkt trifft es zwar zu, dass der
Senat im Bereich der
"ver-waltungsrechtlichen Schuldverhältnisse"
die Anwendbarkeit des § 839 Abs.
1 Satz 2 BGB bei der öffentlich-rechtlichen Verwahrung und Treuhand sowie
bei den öffentlich-rechtlichen Benutzungs-
und Leistungsverhältnissen verneint hat 26
27
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16

-

(siehe dazu Senatsurteil vom 20. November 1980 -
III ZR 122/79, [X.]Z 79, 26, 27
f mwN).
Zwischen der Klägerin und den
[X.]n zu 2 und 3 ist allerdings
kein verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis zustande gekommen. Die sinn-gemäße Anwendung des vertraglichen Schuldrechts als Ausdruck allgemeiner Rechtsgedanken auch auf öffentlich-rechtliche Verhältnisse setzt nach der ge-festigten Senatsrechtsprechung voraus, dass ein besonders enges Verhältnis des Einzelnen zum Staat oder zur Verwaltung begründet worden ist und man-gels ausdrücklicher Regelung ein Bedürfnis für eine angemessene Verteilung der Verantwortung innerhalb des öffentlichen Rechts besteht
(z.B.
Senatsurteile vom 9.
Juli 1956 -
III ZR 320/54, [X.]Z 21, 214, 218 f;
vom 23. Februar 2006
-
III ZR 164/05, [X.]Z 166, 268 Rn. 17; vom 14. Dezember 2006
-
III ZR 303/05, NJW 2007, 1061 Rn. 9; vom 11. Januar 2007 -
III ZR 294/05, NJW-RR 2007, 457 Rn. 9
und vom 13. Oktober 2011 -
III
ZR 126/10, [X.]Z 191, 173 Rn.
20; s.
auch Ossenbühl/[X.]
aaO S.
431 ff). Beide Kriterien sind hier nicht erfüllt.
Weder wird durch das Ansuchen an einen Öffentlich bestellten [X.], einen amtlichen Lageplan zu erstellen,
eine besondere Nähe-beziehung zum Auftraggeber
begründet, noch ergibt sich angesichts der [X.] detaillierten gesetzlichen Regelungen (vgl. insbesondere §§ 9, 10 und 13
ÖbVermIng
BO [X.], zum aktuellen Recht §§ 9 und 10
[X.]
[X.]) ein Bedürfnis nach einer angemessenen Verteilung der Verantwortung.

4.
a) Schließlich wird das Berufungsgericht gegebenenfalls Feststellungen zur Passivlegitimation des [X.]n zu 2 nachzuholen haben. Den in Rede stehenden amtlichen Lageplan hat nicht er, sondern der [X.] zu 3 unter-schrieben und mit seinem persönlichen Dienstsiegel versehen. Hierfür haftet der [X.]
zu 2
nicht mit. Vielmehr kann ihn eine haftungsrechtlich bedeut-same (Mit-)Verantwortung nur insoweit treffen, als er in seiner Eigenschaft als Öffentlich bestellter Vermessungsingenieur selbständig Aufgaben [X.]
-

17

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men hat. Eine Mithaftung für etwaige Fehler des [X.]n zu 3 nach den Grundsätzen der [X.], wie sie die Klägerin an-nimmt
und das Berufungsgericht anscheinend
erwogen hat, kommt nicht in [X.], obgleich die [X.]n zu 2 und 3 im maßgeblichen [X.]raum eine [X.] gemäß § 6 Abs. 3
Satz 1 ÖbVermIng
BO [X.]
(vgl. jetzt §
13 [X.] [X.]) bildeten.

Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure dürfen sich nach dem zwei-ten Halbsatz dieser
Bestimmung zu einer Arbeitsgemeinschaft nur
zusammen-schließen, wenn rechtlich und wirtschaftlich die eigenverantwortliche Berufs-ausübung des Einzelnen gewahrt bleibt. Damit ist eine Haftung analog
§
128 HGB (siehe zur entsprechenden Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf die [X.] bürgerlichen Rechts z.B. [X.], Urteile vom 29. Januar 2001 -
II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341, 358 und vom 8. Februar 2011 -
II ZR 263/09, [X.]Z
188, 233 Rn. 23) unvereinbar.

§ 6 Abs.
3
Satz 1 Halbsatz
2
ÖbVermIng
BO [X.] ist Folge der
in §
9 Abs.
1 Satz 1 ÖbVermIng
BO [X.] (siehe jetzt
§ 3 Abs. 1 Satz
1 [X.] [X.])
kodifizierten Pflicht des Öffentlich bestellten [X.], seinen Beruf selbständig und eigenverantwortlich auszuüben. Charakteristisch für das den Öffentlich bestellten [X.] obliegende hoheitliche
Amt ist die Unvereinbarkeit mit der Abhängigkeit von Dritten. Insoweit ist das Amt des Öffentlich bestellten [X.] vergleichbar mit dem des No-tars
([X.] aaO S.
230
ff), welches ebenfalls nur einer individuellen Person als öffentlichem Amtsträger übertragen wird. Auch [X.] zwischen Notaren nach § 9 Abs. 3 [X.] sind -
wie in § 6 Abs. 3
Satz 1 ÖbVermIng
BO [X.] beziehungsweise § 13 [X.] [X.] für Öffentlich bestellte Vermessungs-ingenieure bestimmt
-
nur zulässig, soweit die persönliche und eigenverantwort-29
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-

18

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liche Amtsführung, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars nicht beein-trächtigt werden.

Dementsprechend richtet sich das Ansuchen um eine Amtstätigkeit stets an den einzelnen Amtsträger persönlich (zum Notaramt [X.] in [X.]/
Vaasen, [X.]/[X.], 4. Aufl., § 9 [X.] Rn. 9; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 9 Rn. 2; [X.] in [X.]/[X.]/[X.],
[X.], 8.
Aufl., § 19 Rn. 15; [X.]/[X.], [X.],
§ 19 Rn. 9). Damit korrespon-diert, dass die Haftungsverantwortung
allein bei diesem
Amtsträger verbleibt (vgl. [X.] aaO S. 187, 230 f). Dies ist im Bereich der [X.] unbestrit-ten ([X.] 1980, 317, 320 f; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO; [X.] in [X.]/[X.] aaO
§ 19 Rn. 164; zur Ausnahme bei Überlas-sung eines Geschäfts an einen Notarassessor zur selbständigen Erledigung siehe § 19 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Für Öffentlich bestellte Vermessungsingeni-eure
gilt nichts anderes,
da ihr Amt in Bezug auf die persönliche und unabhän-gige Amtsführung mit dem des Notars
strukturell vergleichbar ist.

b) Für eine mögliche Haftung auch des [X.]n zu 2 nach § 839 Abs. 1 Satz
1 BGB kommt es damit entscheidend darauf an, ob er im Zusammenhang mit der dem Vortrag der Klägerin zufolge unzutreffenden Abstandsflächenbe-rechnung abgrenzbare
Tätigkeiten eigenverantwortlich vorgenommen hat.

Die Klägerin hat, wenn auch nicht unter Angabe von Einzelheiten, be-hauptet, auch der [X.] zu 2 habe im Rahmen des in Rede stehenden [X.]s Arbeiten ausgeführt. Im neuen Verfahren besteht Gelegenheit für die Parteien, hierzu unter Berücksichtigung der vorstehenden Maßstäbe näher vor-zutragen.

31
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33
-

19

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5.
Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie gemäß §
563 Abs.
1 Satz 1, Abs. 3 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Herrmann
[X.]

Remmert

[X.]

Pohl
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.07.2015 -
17 O 277/12 -

[X.], Entscheidung vom 30.08.2016 -
I-21 [X.] -

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