Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.04.2011, Az. VIII ZR 295/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 13. April 2011 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 556; [X.] §§ 38, 109 In der Insolvenz des Mieters ist die einen Abrechnungszeitraum vor Insolvenzeröff-nung betreffende Betriebskostennachforderung des Vermieters auch dann (einfache) Insolvenzforderung, wenn der Vermieter erst nach der Insolvenzeröffnung oder nach dem Wirksamwerden der Enthaftungserklärung des Insolvenzverwalters gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] abgerechnet hat. [X.], Urteil vom 13. April 2011 - [X.] - [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. April 2011 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen [X.], [X.] und [X.] sowie [X.] Bünger für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des [X.] vom 28. April 2010 wird [X.]. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Mieterin einer Wohnung der Klägerin. Am 29. April 2008 wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet. Der vom Insolvenzgericht bestellte Treuhänder erklärte gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 28. Mai 2008 unter Verweis auf § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.], dass Ansprüche aus dem Mietverhältnis nicht mehr im Insolvenzverfahren bedient werden könnten. 1 Die Klägerin erteilte der Beklagten mit Schreiben vom 2. November 2008 die Betriebskostenabrechnung für das [X.], die eine Nachforderung in Höhe von 182,37 • ausweist. Die Richtigkeit der Abrechnung steht zwischen den Parteien nicht in Streit. 2 - 3 - Die Klägerin hat neben der Nebenkostennachforderung in Höhe von 182,37 • zunächst Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 1.463,17 • be-gehrt, die Klage insoweit aber mit Rücksicht auf das Insolvenzverfahren bis auf einen nach dem 1. September 2008 entstandenen Mietrückstand von 102,54 • wieder zurückgenommen. Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Zahlung des danach noch von der Klägerin begehrten Betrages von 294,91 • nebst Zinsen verurteilt. Das [X.] hat die gegen die Verurteilung zur Zahlung der Ne-benkostennachforderung von 182,37 • gerichtete Berufung der Beklagten zu-rückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren bezüglich der Nebenkostennach-forderung weiter. 3 Aus den in der Revisionsinstanz beigezogenen Insolvenzakten ergibt sich, dass das Insolvenzverfahren mit Beschluss vom 19. März 2009 aufgeho-ben worden ist. Zuvor ist der hiesigen Beklagten als Schuldnerin mit Beschluss vom 27. Februar 2009 Restschuldbefreiung angekündigt worden. Die Wohlver-haltensperiode (§ 287 Abs. 2 Satz 1 [X.]) ist noch nicht abgelaufen. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: 6 Die Beklagte sei für die Nachforderung aus der Nebenkostenabrechnung passiv legitimiert. 7 - 4 - Gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] könne der Insolvenzverwalter oder Treuhänder erklären, dass Ansprüche, die nach Ablauf der in Satz 1 genannten Frist fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden [X.]. Von dieser hier vom Treuhänder abgegebenen Erklärung werde die [X.] aus der am 2. November 2008 erstellten Betriebskostenabrechnung erfasst, denn sie sei erst mit Erstellung der Abrechnung und somit nach der Frist gemäß § 109 Abs. 1 [X.] fällig geworden. 8 Zwar bestimme § 41 Abs. 1 [X.], dass nicht fällige Forderungen als fällig gelten. Diese Regelung erfasse aber nicht den Fall, in dem unbekannt sei, ob eine Forderung jemals fällig werde. Mit derart ungewissen Forderungen könne die Insolvenzmasse nicht belastet werden. Bei einer noch zu erstellenden Be-triebskostenabrechnung sei noch nicht einmal klar, ob es jemals eine Nachfor-derung geben werde, sei es, weil Fristen nicht eingehalten seien oder weil sich ein Guthaben des Mieters ergebe. Für eine Nebenkostennachforderung sei deshalb auf den [X.]punkt abzustellen, an dem eine formell ordnungsgemäße Abrechnung vorgelegt werde. Dies sei hier der Fall, weil die Abrechnung der Nebenkosten erst nach der Enthaftungserklärung durch den Treuhänder erfolgt sei. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Abrechnung einen [X.]raum [X.], für den kostenmäßig eigentlich die Insolvenzmasse zuständig sei, weil der abgerechnete Verbrauchszeitraum vor Abgabe der Enthaftungserklärung liege. 9 II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nur im Ergebnis stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem von der Klägerin in der Revisionsinstanz allein noch verfolgten Anspruch auf Zahlung der Nebenkostennachforderung für das [X.] um eine [X.] - 5 - forderung, die sie während der Dauer des Insolvenzverfahrens gemäß § 87 [X.] nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen kann, nämlich durch Anmeldung dieser - zwischen den Parteien materiell unstreiti-gen - Forderung zur Tabelle gemäß § 174 Abs. 1 [X.]. Aus den in der [X.] beigezogenen Verfahrensakten ergibt sich jedoch, dass das Insol-venzverfahren am 19. März 2009 aufgehoben worden ist. Die Klägerin kann deshalb nach § 201 Abs. 2 [X.] ihre Forderung (wieder) gegen die Beklagte persönlich geltend machen. Das Zwangsvollstreckungsverbot des § 294 Abs. 1 [X.] steht einer Klageerhebung nicht entgegen. 1. Insolvenzgläubiger sind gemäß § 38 [X.] die persönlichen Gläubiger, die im [X.]punkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben. Dabei gelten nicht fällige Forderungen als fällig (§ 41 Abs. 1 [X.]). Forderungen, die nicht auf Geld ge-richtet sind oder deren Geldbetrag unbestimmt ist, sind mit dem Wert geltend zu machen, der für die [X.] der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschätzt wer-den kann (§ 45 Satz 1 [X.]). 11 Die von der Klägerin geltend gemachte Nachforderung von Betriebskos-ten für das Abrechnungsjahr 2007 ist Teil der von der Beklagten für das [X.] - also für die [X.] vor der Insolvenzeröffnung (29. April 2008) - geschulde-ten Miete. Gemäß §§ 38, 108 Abs. 3 [X.] handelt es sich deshalb um eine In-solvenzforderung. Dem steht nicht entgegen, dass die [X.] zu diesem [X.]punkt noch nicht erstellt war. Zwar kann eine Nachforde-rung erst mit der Abrechnung abschließend beziffert werden und muss der Vermieter die Abrechnung binnen Jahresfrist seit Ablauf des [X.] erstellen, weil er sonst gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB mit einer [X.] ausgeschlossen ist, sofern nicht die verspätete Abrechnung auf Um-ständen beruht, die er nicht zu vertreten hat. Diese Umstände stehen der [X.] - 6 - ordnung der Nachforderung als (einfache) Insolvenzforderung und ihrer Anmel-dung zur Tabelle jedoch nicht entgegen. Denn auch nicht fällige oder auflösend oder aufschiebend bedingte Ansprüche können zur Tabelle angemeldet werden (zu aufschiebend bedingten Ansprüchen [X.]/[X.], Insolvenzordnung, 13. Aufl., § 38 Rn. 33; FK-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 38 Rn. 25). Soweit der Geldbetrag einer Forderung noch nicht bestimmt ist, ist er zu schätzen (§ 45 [X.]). Für den umgekehrten Fall - dass sich in der Insolvenz des Vermieters bei der Abrechnung einer vor Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Abrechnungs-periode ein Guthaben des Mieters ergibt - ist in der Rechtsprechung des [X.] bereits geklärt, dass es sich bei dem Anspruch auf Auskehrung eines Betriebskostenguthabens (im Hinblick auf eine Aufrechnung gemäß § 95 [X.]) auch dann um eine vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene Forderung handelt, wenn die Abrechnung erst nach diesem [X.]punkt erfolgt ([X.], Urteil vom 21. Dezember 2006 - [X.], [X.], 239 Rn. 14 ff.). Für die Entstehung beziehungsweise "Begründung" einer Forderung im Sinne des § 38 [X.] kann nichts anderes gelten. Auch im Schrifttum wird allgemein die Auffassung vertreten, dass [X.] des Vermieters, die auf vor der Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Abrechnungszeiträumen beruhen, als einfache Insolvenzforderungen anzusehen sind (Börstinghaus, [X.] 1999, 205, 207; Schläger, [X.], 522, 524, [X.] in Festschrift für [X.], 2006, [X.], 516; MünchKomm[X.]/[X.], § 108 Rn. 90; [X.]/ [X.], aaO, § 108 Rn. 31; [X.], [X.], 167, 174). 13 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] und die vom Verwalter hierauf gestützte, am 28. Mai 2008 erklärte "Freigabe des Mietverhältnisses" nicht zu einer hiervon abweichenden Beurtei-lung. Zwar werden nach dem Wortlaut des § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] auch [X.] - 7 - benkostennachforderungen erfasst, die - wie hier - einen [X.]raum vor Insol-venzeröffnung betreffen, aber auf einer erst nach Wirksamkeit der [X.] erteilten Abrechnung beruhen; denn die Nachforderung wird erst mit der Erteilung der Abrechnung fällig. Unter Berücksichtigung des mit der Regelung des § 109 Abs. 1 [X.] verfolgten Zwecks und der Einordnung einer auf einem vor Insolvenzeröffnung abgeschlossenem Abrechnungszeitraum beruhenden Nebenkostennachforderung als Insolvenzforderung kann die Passivlegitimation des Schuldners während des Insolvenzverfahrens gleichwohl nicht bejaht wer-den. a) Die hinsichtlich eines Wohnraummietverhältnisses abgegebene "Frei-gabeerklärung" des Insolvenzverwalters dient dazu, die Enthaftung der Masse für Ansprüche aus dem Mietverhältnis herbeizuführen, der sie durch den in § 108 Abs. 1 [X.] angeordneten Fortbestand des Mietverhältnisses ausgesetzt ist. Der Mieter wird insoweit geschützt, als der Verwalter nicht zur Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt ist, sondern lediglich - mit der für die [X.] - durch die "Freigabeerklärung" erreichen kann, dass die Masse ab dem Wirksamwerden der Erklärung nicht mehr für die danach fällig werdenden Ansprüche des Mieters haftet. Die Erklärung des Verwalters nach § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] kann aber nicht dazu führen, einer Nachforderung für vor der Insolvenzeröffnung abgeschlossene Abrechnungszeiträume ihren Cha-rakter als (einfache) Insolvenzforderung zu nehmen. Dies widerspräche dem System der Insolvenzordnung, die eine vorgegebene Einteilung der Gläubiger und ihrer Forderungen kennt und einer nachträglichen Verschiebung entgegen-steht ([X.], aaO, S. 518). 15 b) Der Gesetzgeber hat die in § 109 [X.] vorgesehene "Nichthaftungs-erklärung" allein damit begründet, dass eine Möglichkeit geschaffen werden solle, dass der Mieter die Wohnung behalten könne, aber die Masse gleichwohl 16 - 8 - nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist nicht mehr für "neu entstehende Mietzinsforderungen" hafte (BT-Drucks. 14/5680, [X.]). Die Besonderheiten der Betriebskostenabrechnung hat er dabei offenbar nicht in den Blick genom-men (vgl. auch [X.], aaO, S. 517 f.). Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine bisher nicht als Masseforderung, sondern als Insolvenzforde-rung zu qualifizierende Nebenkostennachforderung durch die [X.] des Insolvenzverwalters aus dem Insolvenzverfahren quasi herausge-löst wird und ihren Charakter als Insolvenzforderung verliert. Denn die Einord-nung einer Forderung als Insolvenzforderung ist für den Schuldner auch mit einer Schutzwirkung verbunden, weil er während des Insolvenzverfahrens in-soweit nicht persönlich in Anspruch genommen werden kann und eine später zu seinen Gunsten erteilte Restschuldbefreiung auch diese Forderung umfasst. Im Übrigen würde es auch zu zufälligen Ergebnissen führen, wenn im Rahmen des § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] hinsichtlich der Frage, inwieweit eine Betriebskostennachforderung im Insolvenzverfahren als Insolvenz- oder Masse-forderung oder gegen den Schuldner persönlich in dessen freies oder neu [X.] Vermögen geltend zu machen ist, nicht auf den [X.], sondern auf die erst durch die Abrechnung herbeigeführte Fälligkeit [X.] würde. Denn dann hinge die Einordnung der Forderung - jedenfalls in bestimmten Konstellationen - vom Zufall oder vom Belieben des Vermieters ab, der den [X.]punkt der Abrechnung - im Rahmen der Abrechnungsfrist - steuern kann. 17 3. Nach der zwischenzeitlich erfolgten Aufhebung des Insolvenzverfah-rens ist die Zulässigkeit der vorliegenden Klage indes zu bejahen. 18 Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens können die Insolvenzgläubiger ihre Forderungen wieder gegen den Schuldner persönlich geltend machen 19 - 9 - (§ 201 Abs. 1 [X.]). Zwar würde eine spätere Restschuldbefreiung (§§ 286, 301 Abs. 1 [X.]) die Forderungen aller Insolvenzgläubiger erfassen, auch so-weit eine Anmeldung zur Insolvenztabelle - wie hier - unterblieben ist ([X.], Urteil vom 16. Dezember 2010 - [X.], [X.], 271 Rn. 19 ff.). Ob eine Restschuldbefreiung nach Ablauf der Wohlverhaltensperiode ausgespro-chen werden wird, kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden (vgl. §§ 295 ff. [X.]). Aus diesem Grund kann der Klägerin auch ein Rechtsschutz-bedürfnis für die vorliegende Klage nicht abgesprochen werden, denn falls der Beklagten - was nicht auszuschließen ist - am Ende der Wohlverhaltensperiode keine Restschuldbefreiung erteilt werden sollte, könnte die Klägerin ihren in diesem Fall fortbestehenden Anspruch mangels Vollstreckungstitel nicht sofort durchsetzen und wäre die Klageforderung überdies zwischenzeitlich verjährt. § 294 Abs. 1 [X.] verbietet lediglich Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von [X.] während der Wohlverhaltensperiode und steht deshalb einem zivilprozessualen Erkenntnisverfahren nicht entgegen (vgl. [X.], Urteil vom 18. November 2010 - [X.], [X.], 131 Rn. 9). [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.02.2010 - 19 C 2200/09 - [X.], Entscheidung vom [X.]/10 -