Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27.05.2020, Az. 1 WB 17/19

1. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2020, 3989

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Gegenstand

Erfolglose Bewerbung eines "Absteigers" um einen Dienstposten


Leitsatz

Der Inhaber einer höher dotierten Planstelle hat als "Absteiger" keinen Anspruch darauf, in ein Auswahlverfahren einbezogen zu werden, wenn er seine Zustimmung zu einer Rückstufung nicht eindeutig erklärt.

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Der [X.]ntrag betrifft die Besetzung des Dienstpostens des ... im [X.]tab ...

2

Der ... geborene [X.]ntragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem 31. März ... enden. [X.]m 10. Juni 2010 wurde er zum Oberst befördert und mit Wirkung zum 1. [X.]pril 2017 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Seit [X.]pril 2017 wird er auf einem mit der Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten als [X.] ... beim ... verwendet.

3

Mit Schreiben vom 3. September 2018 bewarb der [X.]ntragsteller sich für den Dienstposten des ... in ... und beantragte seine [X.] im Rahmen der [X.] 2018. Ihm sei bewusst, dass der Dienstposten als [X.] ausgeworfen sei. [X.] [X.] [X.]36 lasse jedoch den vorübergehenden Einsatz auf niedriger dotierten Dienstposten zu. Er sei wegen seines Studiums im Bereich "National Security [X.]ffairs" mit Schwerpunkt ... an der ... School, einem postuniversitären Lehrgang am [X.] in ..., seiner fundierten Kenntnis der sicherheitspolitischen Lage im ... Raum, seiner Verwendung als ... in ..., seinen Erfahrungen mit dem ... Kulturkreis sowie seiner "...-Expertise" für den Dienstposten besonders geeignet.

4

Der streitige Dienstposten ist mit [X.] bewertet und soll für den Zeitraum September ... bis [X.]ugust ... nachbesetzt werden. Die Organisationsgrundentscheidung sieht eine Besetzung im Wege der Querversetzung vor. In die [X.]uswahlentscheidung nach [X.] sind zwei Kandidaten, darunter der Beigeladene, einbezogen worden. Zehn weitere Kandidaten, darunter der [X.]ntragsteller, waren mitbetrachtet, aber aus der [X.] zur [X.] herausgenommen worden. Für den [X.]ntragsteller weist die Dokumentation aus, er sei wegen der Organisationsgrundentscheidung für die Querversetzung am 21. November 2018 aus der [X.] herausgenommen worden.

5

Nach Durchführung der [X.] am 12. Dezember 2018 entschied die Präsidentin des [X.] am 4. Januar 2019, den streitigen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen.

6

Daraufhin legte der [X.]ntragsteller mit Schreiben vom 29. Januar 2019, am Folgetag bei seinem [X.] eingegangen, Beschwerde ein. Er habe zwar keinen Bescheid zu seinem [X.]ntrag, vom [X.] aber am 21. Januar 2019 Kenntnis erhalten. Das personalführende Referat des [X.] habe ihm zuvor suggeriert, er werde in einem Eignungs- und Leistungsvergleich in der [X.] mitbetrachtet, mit ihm aber kein Gespräch über seine Bewerbung und das Verfahren geführt. Obwohl das Referat [X.] 2 des [X.] festgestellt habe, dass die Besetzung eines mit [X.] dotierten Dienstpostens mit einem mit [X.] besoldeten Offizier möglich sei, sei er vom Leistungsvergleich ausgeschlossen worden. Er habe im Zusammenhang mit Beurteilungen darauf aufmerksam gemacht, dass er eine Verwendung mit Bezug zu ... anstrebe und hierfür Laufbahnnachteile in Kauf nehme. Dennoch sei er nicht gefragt worden, ob er unter den aufgezeigten Bedingungen an seiner Bewerbung festhalte. Sein [X.]usschluss vom Leistungsvergleich widerspreche [X.], 102 [X.]/4 und [X.], 502 Bereichsdienstvorschrift [X.]/1, die für die [X.]uswahl von [X.] ausdrücklich auf Eignung und Befähigung abstellen würden. Eine Organisationsgrundentscheidung solle dazu dienen, die Bestenauslese zu sichern. Vorliegend sei aber ein schlechter qualifizierter, mit [X.] besoldeter Bewerber ausgewählt worden, da er als besser qualifizierter, mit [X.] besoldeter Bewerber in der [X.] im Rahmen des [X.] gar nicht vorgestellt worden sei. Das [X.] sei daher ermessensfehlerhaft ausgeübt worden. Der Fall eines bereits in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesenen Bewerbers für einen mit [X.] dotierten Dienstposten sei von den [X.] für die Durchführung der [X.]uswahl der Verteidigungs- und [X.] bis einschließlich der Dienstposten [X.] beim [X.] vom 8. November 2016 ([X.]z. 16-30-00) nicht erfasst. Die [X.] sähen vor, dass in anderen [X.] außer der Querversetzung mitbetrachtete Soldaten einen Bewerbungsverfahrensanspruch aus [X.]rt. 33 [X.]bs. 2 GG hätten. Dies gelte auch für ihn als "[X.]bsteiger". Da er bereit gewesen wäre, die Konsequenzen eines [X.]bstieges auf die Besoldungsgruppe [X.] zu tragen, müsse er wie ein Querversetzungsbewerber behandelt werden. Durch das Vorgehen der [X.] Stellen werde Nr. 302 [X.]/4 unterlaufen.

7

Mit Bescheid vom 12. März 2019 wies das [X.] die Beschwerde zurück.

Gegenstand der zulässigen, aber unbegründeten Beschwerde sei nur die [X.]uswahl des Beigeladenen für den streitgegenständlichen Dienstposten. Die Dotierung des Dienstpostens mit [X.] sei nicht zu beanstanden. Vor der Besetzungsentscheidung sei eine Organisationsgrundentscheidung zu treffen. Der Dienstherr könne einen Dienstposten im Wege der Querversetzung oder mit "[X.]ufsteigern" besetzen oder sich für eine Kombination beider Modelle entscheiden. Bei keinem dieser Modelle habe er als "[X.]bsteiger" einen [X.]nspruch auf [X.]. Die Verwendung sei für ihn als Oberst der Besoldungsgruppe [X.] nicht höherwertig. Wenn er weiter auf der [X.]-Ebene verwendet werden wolle, hätte er die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] ablehnen können. Er habe trotz seines [X.] auch aus [X.] keinen [X.]nspruch, in einen Leistungsvergleich einbezogen zu werden. Da er keinem der drei [X.] angehöre, sei er nicht mitzubetrachten. Nach dem Grundsatz der Bestenauslese sei nur zu entscheiden, wenn zumindest auch "[X.]ufsteiger" für die Besetzung in Betracht kämen. Die angefochtene Entscheidung verletze seine Rechte nicht. Unerheblich sei daher, dass die Stellungnahme des nächsthöheren [X.] nach Nr. 302 [X.] nicht eingeholt worden sei. Ihm sei nicht entgegengehalten worden, dass der Wegversetzung von seinem gegenwärtigen Dienstposten dienstliche Belange entgegenstehen. Die Rechtsgedanken von § 28 [X.]bs. 2 Nr. 3 VwVfG und § 46 VwVfG griffen ein.

8

Hiergegen hat der [X.]ntragsteller mit Schreiben vom 4. [X.]pril 2019, beim [X.] und beim [X.] am 5. [X.]pril 2019 eingegangen, die Entscheidung des [X.] beantragt. Das [X.] hat den [X.]ntrag mit seiner Stellungnahme vom 16. [X.]pril 2019 dem Senat vorgelegt.

9

Zur Begründung wiederholt und vertieft der [X.]ntragsteller sein Beschwerdevorbringen. Er tritt der [X.]uffassung entgegen, sein Begehren sei teilweise erledigt.

Es gehe um die grundsätzliche Frage nach den für die [X.] der [X.] bindenden Rechtsgrundlagen. Er habe nicht seine Versetzung, sondern seine [X.] in der [X.] beantragt. Daher sei nicht der [X.], sondern der [X.]/4 maßgeblich. Die Rechtsprechung des Senats zu Organisationsgrundentscheidungen betreffe die Bewerbung eines "[X.]bsteigers" für eine niedriger dotierte Verwendung und den [X.]/4 nicht. Nach [X.], 102, 104 und 302 [X.]/4 seien militärische Verteidigungs- und [X.] in einer [X.] durch Bestenauslese auszuwählen. Die Verfahrensweisung für die Durchführung der [X.]uswahl der Verteidigungs- und [X.] bis einschließlich der Dienstposten [X.] des [X.] vom 8. November 2016 nehme nur die Querversetzung von der Bestenauslese aus, so dass diese für "[X.]bsteiger" durchzuführen sei.

Selbst wenn das dreistufige [X.]uswahlmodell anzuwenden sei, seien die [X.] fehlerhaft durchgeführt und die Organisationsgrundentscheidung ermessensfehlerhaft angewandt worden. Für Verteidigungs- und [X.] sei die Bedeutung einer Bestenauslese hervorgehoben geregelt. Neben [X.]/4 sei auf [X.] und 502 der Bereichsdienstvorschrift [X.]/1 zu verweisen. Diese Vorgabe folge auch aus der bundeswehrinternen [X.]usschreibung der fraglichen Dienstposten. Weder der Beigeladene noch der neben diesem in den Leistungsvergleich einbezogene Kandidat würden alle [X.]nforderungen an den Dienstposten erfüllen. Dem Beigeladenen und dem Gegenkandidaten würde die wünschenswerte regionale Expertise fehlen. Der Beigeladene habe sein Leistungsvermögen auch noch nicht auf der [X.]-Ebene nachgewiesen. Er sei nicht Versetzungsbewerber, sondern [X.]ufsteiger. Da in der [X.] nur Bewerber vorgestellt worden seien, die nicht alle [X.]nforderungen des Dienstpostens erfüllen würden, hätte nach [X.] [X.] [X.]36 eine [X.]usnahme von der Regel, Soldaten dotierungsgleich einzusetzen, gemacht werden müssen. Er selbst erfülle alle [X.]nforderungskriterien und sei besser beurteilt. Zudem sei das [X.] fehlerhaft ausgeübt worden, weil die Organisationsgrundentscheidung nicht der Sicherstellung der Bestenauslese, sondern seiner Verhinderung als Kandidat diene und das Gleichbehandlungsgebot verletze. Bei korrektem Vorgehen hätten alle Bewerber der Besoldungsgruppen [X.] und [X.] in der [X.] vorgestellt werden müssen. Wenn kein [X.]-Bewerber alle Kriterien erfülle, sei ein [X.]-Bewerber, der alle Kriterien erfülle, auszuwählen. Wenn [X.]-Bewerber alle Kriterien erfüllen würden, seien in einer ganzheitlichen Betrachtung Eignungs- und Leistungskriterien und personalwirtschaftliche [X.]spekte gegeneinander abzuwägen. Die Prädominanz personalwirtschaftlicher [X.]spekte für den [X.]uswahlprozess sei weder sachgerecht noch vorschriftenkonform. Die Vorgabe, [X.]uswahlentscheidungen in [X.]en zu treffen, werde unterlaufen, da seine Bewerbung aus personalwirtschaftlichen Gründen von der Betrachtung ausgenommen worden und dem ausgewählten Kandidaten nur ein ungeeigneter "Zählkandidat" gegenübergestellt worden sei.

Er hätte zudem deshalb in die Bestenauslese einbezogen werden müssen, weil ein Oberst der Besoldungsgruppe [X.] wieder in die Besoldungsgruppe [X.] zurückgeführt werden könne. Er habe seine Bereitschaft, für eine Verwendung mit Bezug zu ... Laufbahnnachteile in Kauf zu nehmen, deutlich gemacht. Da er zu einer Rückstufung nicht befragt worden sei, sei ihm die Möglichkeit genommen worden, seine Bereitschaft schriftlich zu erklären und als Querversetzungsbewerber mitbetrachtet zu werden. Daher sei er einem Querversetzungsbewerber gleichzustellen.

Der [X.]ntragsteller beantragt,

das [X.] in Bezug auf die [X.]uswahl für den Dienstposten in ... aufzuheben und ihn im Eignungs- und Leistungsvergleich bei einer neu anzusetzenden [X.] mitzubetrachten.

Das [X.] beantragt,

den [X.]ntrag zurückzuweisen.

Der [X.]ntrag sei unzulässig, soweit er sich gegen den Prozess der Bearbeitung wende. Diese könne nicht isoliert angefochten werden. Soweit der [X.]ntragsteller rügt, er habe keinen [X.] gestellt, sondern seine [X.] beantragt, sei Erledigung eingetreten. Das Begehren sei erfüllt, da die Personalführung das [X.]nliegen geprüft und beschieden habe. Im Übrigen wäre der [X.]ntrag unbegründet. Die [X.]uswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen sei rechtmäßig und verletze den [X.]ntragsteller nicht in seinen Rechten. Eventuelle formelle Fehler wären nach § 46 VwVfG unbeachtlich. Zwar wäre eine Verwendung auf einem niedriger dotierten Dienstposten grundsätzlich möglich. Hierauf habe ein Soldat aber keinen [X.]nspruch. Bei "[X.]bsteigern" sei keine Bestenauslese anzuwenden. Unerheblich sei, dass der [X.]ntragsteller, nicht aber der Beigeladene, alle Kriterien des [X.]nforderungsprofils erfülle und dass der [X.]ntragsteller besser beurteilt sei. Maßgeblich sei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der [X.]uswahlentscheidung. In diesem Zeitpunkt sei der [X.]ntragsteller nach [X.] besoldet gewesen. Einen Verzicht auf Besoldung schließe § 2 [X.]bs. 3 [X.] aus. Er könne auch nicht auf seinen Dienstgrad verzichten. Die Entscheidung, einen Soldaten unter Beibehaltung der höheren Besoldung auf einem niedriger dotierten Dienstposten einzusetzen, liege im Ermessen des Dienstherrn. [X.]uch nach Maßgabe einer Selbstbindung der Verwaltung habe der [X.]ntragsteller als "[X.]bsteiger" keinen [X.]nspruch auf [X.] nach dem Grundsatz der Bestenauslese. Der maßgebliche Erlass weise zu dieser Fallkonstellation eine ungewollte Regelungslücke auf. Es wäre ermessensfehlerhaft, für einen besoldungsmäßig "schlechteren" Dienstposten unter [X.] von [X.]bsteigern den Besten auszuwählen.

Der Beigeladene hat sich zur Sache nicht geäußert und auch keinen [X.]ntrag gestellt.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der [X.]kten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] und die Personalgrundakte des [X.]ntragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. [X.] ist im Lichte seines Sachvortrages dahin auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O i.V.m. § 86 Abs. 3 VwGO), dass er begehrt, die auf der Grundlage der [X.] vom 12. Dezember 2018 getroffene Auswahlentscheidung der Präsidentin des [X.] vom 4. Januar 2019 und den Beschwerdebescheid des [X.] vom 12. März 2019 aufzuheben und das [X.] zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens zu entscheiden. Der Antragsteller behauptet nicht, ohne Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens einen strikten Anspruch auf Verwendung auf dem streitbefangenen Dienstposten zu haben, verlangt mithin eine Neubescheidung. Seinem Vortrag ist zu entnehmen, dass er die Aufhebung aller seinem Begehren entgegenstehenden Bescheide begehrt.

2. Dieser Antrag ist form- und fristgerecht gestellt und auch im Übrigen zulässig. Der Antragsteller ist insbesondere jedenfalls im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG, § 31 SG antragsbefugt (vgl. [X.], Urteile vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 - [X.]E 153, 246 Rn. 19 ff. und vom 20. Oktober 2016 - 2 A 2.14 - [X.]E 156, 193 Rn. 22).

Entgegen der Auffassung des [X.] ist Erledigung auch nicht eingetreten, soweit der Antragsteller seine [X.] im Auswahlverfahren begehrt. Der geltend gemachte Anspruch auf [X.] ist nicht bereits dadurch erfüllt, dass das [X.] sich mit dem Antrag befasst und ihn nach Maßgabe des gewählten Organisationsgrundmodells beschieden hat. Der Argumentation des Antragstellers ist vielmehr zu entnehmen, dass er seine Einbeziehung in einen Leistungsvergleich mit den beiden im Rahmen der [X.] betrachteten Kandidaten begehrt. Dies ist nicht erfolgt.

3. Der Antrag ist aber nicht begründet. Die Auswahl des Beigeladenen für den streitigen Dienstposten und die angegriffenen Bescheide verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Er hat daher auch keinen Anspruch auf eine Neubescheidung seines Antrages, auf den streitigen Dienstposten versetzt zu werden.

a) Die angegriffenen Entscheidungen sind nicht wegen formeller Mängel der Auswahlentscheidung aufzuheben.

Insbesondere ist der Dokumentationspflicht Genüge getan. Bei dotierungsgleichen Versetzungsentscheidungen gelten grundsätzlich nicht dieselben Dokumentierungspflichten wie bei [X.] um höherwertige Dienstposten; hier müssen nur die allgemeinen Begründungsanforderungen nach § 39 Abs. 1 VwVfG erfüllt werden ([X.], Beschluss vom 1. März 2018 - 1 [X.] 40.17 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 90 Rn. 39). Ein wegen der Organisationsgrundentscheidung nicht in die Auswahl einbezogener Bewerber muss der Dokumentation die Gründe entnehmen können, die ihn von einer weiteren Betrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich ausschließen, so dass ihm eine sachgerechte Kontrolle der Organisationsgrundentscheidung möglich ist ([X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 16.16 - juris Rn. 33 und vom 26. Februar 2020 - 1 [X.] 70.19 - juris Rn. 18). Auch die Dokumentation kann im Rahmen der Beschwerdeentscheidung durch das [X.] geändert und ergänzt werden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. Oktober 2017 - 1 [X.] 41.16 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 87 Rn. 31 und vom 1. März 2018 - 1 [X.] 1.17 - juris Rn. 23).

Dem [X.] war zu entnehmen, dass die Besetzung auf der Grundlage einer Organisationsgrundentscheidung zugunsten einer Querversetzung erfolgen sollte. Die unabdingbaren und wünschenswerten [X.], die das Anforderungsprofil des Dienstpostens beschreiben, sind der Dokumentation ebenso zu entnehmen, wie der Umstand, dass der Antragsteller wegen der Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung aus der Kandidatenpräsentation zur Konferenz herausgenommen wurde.

Das [X.] weist zutreffend darauf hin, dass die unterbliebene Einholung einer Stellungnahme des nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers jedenfalls nach § 46 VwVfG unerheblich ist, denn er war wegen der Organisationsgrundentscheidung für die Querversetzung nicht in den Leistungsvergleich einzubeziehen, ohne dass es auf die Stellungnahme des Vorgesetzten angekommen wäre.

b) Die Auswahlentscheidung verletzt auch materielle Rechte des Antragstellers nicht.

aa) Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 [X.] 30.02 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 32).

Zwar gilt für Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in den höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen der Grundsatz der Bestenauslese (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32 und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 31). Er gilt aber regelmäßig nicht für den Fall, dass ein Dienstposten dotierungsgleich im Wege der Querversetzung besetzt werden soll (vgl. - auch zu hier nicht einschlägigen möglichen Ausnahmefällen - [X.], Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 [X.] 40.17 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 90 Rn. 22 ff. und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 26). Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgt auch kein Anspruch eines Soldaten auf eine seine [X.] in einem Eignungs- und Leistungsvergleich ermöglichende Organisationsgrundentscheidung (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. November 2013 - 1 [X.] 5.13 - juris Rn. 25, vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 15.16 - juris Rn. 24 und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 27).

Die dem [X.] zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt es und die in seinem Auftrag handelnden [X.] Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung oder Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung besetzt werden soll. Welches Modell das [X.] oder die in seinem Auftrag handelnde personalbearbeitende Stelle der Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, ist in einer Organisationsgrundentscheidung spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 15.16 - juris Rn. 22 und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 22).

bb) Hiernach sind Rechte des Antragstellers nicht dadurch verletzt, dass dieser nicht im Rahmen der Auswahlentscheidung in einen Leistungsvergleich einbezogen worden ist. Die ihn aus der Betrachtung ausschließende Organisationsgrundentscheidung, den streitgegenständlichen Dienstposten mit einem Kandidaten der Besoldungsgruppe [X.] zu besetzen, ist nicht zu beanstanden.

aaa) Die Entscheidung für die Dotierung des Dienstpostens mit der Besoldungsgruppe [X.] und seine Besetzung mit einem Querversetzungsbewerber stellt eine willkürfreie Ausübung des Organisationsermessens des Dienstherrn dar. Sie dient nicht der willkürlichen Ausgrenzung des Antragstellers aus dem Kreis der möglichen Bewerber, ist vielmehr aus sachlichen Gründen ohne Bezug zur Person des Antragstellers erfolgt. Denn der Dienstherr entscheidet auf der Grundlage von nicht gerichtlich überprüfbaren Zweckmäßigkeitserwägungen über den Einsatz personeller und haushalterischer Mittel für die Erfüllung seiner einzelnen Aufgaben. Dies betrifft auch die Entscheidung, Personal welcher Qualifikations- und [X.] für die Erfüllung der Aufgaben konkreter Dienstposten erforderlich ist. Dass die Aufgaben des streitigen Dienstpostens durch einen Offizier der Besoldungsgruppe [X.] nicht erfüllt werden könnten, ist weder durch den Antragsteller dargetan noch ersichtlich.

bbb) Die Organisationsgrundentscheidung ist entgegen der Einschätzung des Antragstellers nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil sie seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzen würde.

Der Antragsteller verkennt, dass Art. 33 Abs. 2 GG den Zugang zu öffentlichen Ämtern betrifft. Damit erfasst die Norm zwar neben der Einstellung in den öffentlichen Dienst auch die Beförderung. Der Dienstherr ist an den [X.] gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will ([X.], Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - [X.]E 138, 102 Rn. 20 m.w.[X.]). Darüber hinaus unterliegt auch die Konkurrenz um einen höherwertigen Dienstposten dem Leistungsprinzip ([X.], Beschluss vom 27. April 2010 - 1 [X.] 39.09 - [X.]E 136, 388 Rn. 28). Dagegen unterfällt eine Auswahlentscheidung unter Bewerbern um eine ämtergleiche Besetzung eines Dienstpostens grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG, da bei ihr nicht die Vergabe eines höherwertigen Statusamtes oder eine dies vorwegnehmende Entscheidung in Rede steht ([X.], Urteil vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 - [X.]E 153, 246 Rn. 20).

Selbst wenn der Antragsteller einem Versetzungsbewerber gleichzustellen wäre, könnte er sich hiernach auf Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht berufen. Steht für einen Bewerber - wie hier - nicht die Verwendung auf einem seiner Besoldungsgruppe entsprechenden, sondern im Vergleich damit unterwertigen Dienstposten im Raum, hat er nicht mehr Rechte. Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers ist der Grundsatz der Bestenauslese nicht immer dann eröffnet, wenn keine Querversetzung in Rede steht. Vielmehr findet Art. 33 Abs. 2 GG nur dann Anwendung, wenn die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens in Rede steht. Dies schließt neben der Querversetzung auch die Besetzung mit Bewerbern, für die es sich um eine unterwertige Verwendung handeln würde, aus dem Anwendungsbereich des Prinzips aus.

ccc) Etwas Anderes folgt hier auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

(1) Der Antragsteller kann sich zunächst nicht darauf berufen, dass der Dienstherr durch die Auswahl des Beigeladenen die Organisationsgrundentscheidung faktisch auch auf andere Bewerber als Versetzungsbewerber geöffnet hätte.

Allerdings ist er entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht Förderungsbewerber. Eine Querversetzung liegt nach ständiger Rechtsprechung bereits dann vor, wenn sie auf einen Dienstposten erfolgt, dessen [X.], der dem vom Versetzten zuvor innegehabten Dienstposten entspricht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 24. Januar 2012 - 1 [X.] 32.11, 1 [X.] 33.11 - juris Rn. 26 m.w.[X.] und vom 26. Februar 2020 - 1 [X.] 70.19 - juris Rn. 26). Das [X.] weist aus, dass der Beigeladene zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung den nach [X.] dotierten Dienstposten als Dezernatsleiter beim [X.] und [X.] innehatte. Damit war er Inhaber eines dotierungsgleichen Dienstpostens und folglich Querversetzungsbewerber.

(2) Der Antragsteller war auch nicht deshalb in den Leistungsvergleich einzubeziehen, weil er die Einwilligung in eine Rückstufung in die Besoldungsgruppe [X.] erklärt hätte und deshalb wie ein Versetzungsbewerber zu behandeln gewesen wäre.

Es kann dahinstehen, ob der Dienstherr verpflichtet wäre, eine Rückstufung auf Antrag vorzunehmen oder ob er diese ermessensfehlerfrei verweigern könnte, um sich den personalwirtschaftlichen Nutzen des in die Förderung eines Soldaten in ein höherwertiges Amt verwendeten Aufwandes zu erhalten. Denn zum einen ist eine Rückstufung weder zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des [X.] erfolgt. Zum anderen lagen auch ihre Voraussetzungen zu keinem der genannten Zeitpunkte vor, da es jedenfalls an einer Zustimmungserklärung des Antragstellers fehlte. Zwar stellt die Einweisung in eine Planstelle keine Beförderung im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 3 SG dar (vgl. [X.]/[X.]/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 4 Rn. 17). Dennoch kann die für die [X.] maßgebliche Planstelleneinweisung einem Soldaten - jenseits eines hier nicht relevanten Entzuges durch oder aufgrund Gesetzes - nur mit seiner Einwilligung wieder genommen werden. Eine Einwilligungserklärung liegt nicht schon im Antrag auf Versetzung auf einen unterwertigen Dienstposten, da eine solche Verwendung vorübergehend auch unter Beibehaltung der Planstelle und [X.] als Ausnahme vom Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung nach § 18 [X.] möglich wäre (vgl. Nr. 101 [X.]). Die Zustimmung muss zwar nicht schriftlich oder ausdrücklich erklärt werden; jedoch sind dahingehende Erklärungen zum Schutz des Soldaten eng auszulegen (vgl. [X.], Beschluss vom 23. August 1994 - 1 TG 1749/94 - [X.] 1995, 107 zur Rückernennung von Beamten). Kommt es auf die Planstelleneinweisung für eine Auswahlentscheidung an, muss eine erforderliche Zustimmung zur Herabstufung bereits bei der Bewerbung, spätestens jedoch zum Zeitpunkt der eigentlichen Auswahlentscheidung vorliegen und kann später nicht mehr nachgeholt werden (vgl. [X.], Beschluss vom 23. August 1994 - 1 TG 1749/94 - [X.] 1995, 107 <108> zur Rückernennung von Beamten).

Vorliegend hat der Antragsteller in seiner Bewerbung vom 3. September 2018 eine entsprechende Erklärung nicht abgegeben. Vielmehr nimmt er ausdrücklich Bezug auf Nr. 101 [X.] und macht geltend, unter Beibehaltung der Planstelle unterwertig verwendet werden zu können. Mit der gebotenen Eindeutigkeit ist eine entsprechende Erklärung auch der Beschwerde vom 29. Januar 2019 nicht zu entnehmen. Denn in dieser nimmt der Antragsteller zwar Bezug auf Erklärungen, die er zu seinen Beurteilungen der Jahre 2014 und 2015 abgegeben hat. Da diese aber vor der fraglichen Planstelleneinweisung nach [X.] erfolgten, enthalten sie keine Zustimmung zu einer Rückstufung. Zudem erklärt der Antragsteller zwar, für eine für ihn interessante Verwendung mit Bezug zu ... Laufbahnnachteile in Kauf zu nehmen, führt aber auch aus, dass nach geltenden Bestimmungen auch ein Oberst der Besoldungsgruppe [X.] in den Leistungsvergleich einzubeziehen war. Damit fehlt es an einer eindeutigen Erklärung, die die bislang nicht erfolgte Zustimmung zu einer Rückstufung nachreicht.

(3) Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers hat der Dienstherr bei der Auswahl von [X.] keine ständige Praxis begründet, die die Einbeziehung von Inhabern höher bewerteter Dienstposten in einen Leistungsvergleich verlangen würde.

Zwar trifft es zu, dass Nr. 101 [X.] A-1340/4 und Nr. 501 und 502 der Bereichsdienstvorschrift [X.]/1 für [X.] auf die Erfüllung der Anforderungen an Eignung, Leistung und Befähigung verweisen. Darauf gestützt hat er sich freiwillig dazu verpflichtet, die Querversetzung nach dem Prinzip der Bestenauslese durchzuführen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 [X.] 40.17 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 90 Rn. 22 ff. und vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 - [X.] 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 21). Dass hiernach in der Folge einer Ausschreibung unter mehreren Bewerbern um entsprechende Dienstposten im Rahmen einer [X.] ein Leistungsvergleich stattfindet, nimmt dem Dienstherrn nicht das aus seiner Organisations- und Personalhoheit fließende Ermessen, im Rahmen der Organisationsgrundentscheidung und der Festlegung des Anforderungsprofils zu entscheiden, wer in den Leistungsvergleich einzubeziehen ist. Den Anforderungen aus § 3 Abs. 1 SG und den genannten Bestimmungen der internen Verwaltungsvorschriften wird er auch dann gerecht, wenn er - wie hier - unter den nach Maßgabe der Organisationsgrundentscheidung in die Auswahl einzubeziehenden Bewerbern - den nach Eignung, Leistung und Befähigung Besten auswählt. Damit wird auch das durch [X.], 201, 302 [X.] A-1340/4 vorgegebene Verfahren nicht unterlaufen.

(4) Unerheblich ist, dass der Antragsteller das fachliche Anforderungsprofil des streitgegenständlichen Dienstpostens unstreitig erfüllt. Denn er ist nicht Inhaber eines mit [X.] bewerteten Dienstpostens und kommt daher für eine Querversetzung nicht in Betracht. Darin liegt ein die Ungleichbehandlung mit den in den Leistungsvergleich einbezogenen Soldaten rechtfertigender Grund.

Etwas Anderes folgt auch nicht aus der Bereitschaft des Antragstellers, [X.] hinzunehmen, wenn er auf dem fraglichen Dienstposten verwendet würde. Das [X.] weist zutreffend darauf hin, dass § 2 Abs. 3 [X.] einen Verzicht auf Dienstbezüge ausschließt.

Dass ein Soldat es ausnahmsweise hinnehmen muss, vorübergehend auf einem niedriger als sein Statusamt bewerteten Dienstposten eingesetzt zu werden (vgl. Nr. 101 [X.]), gibt ihm kein Recht, seine Verwendung auf einem unterwertigen Dienstposten zu verlangen. Die Entscheidung des Dienstherrn, den Antragsteller auf einem seiner Besoldungsgruppe entsprechenden Dienstposten zu verwenden ist ermessensfehlerfrei, entspricht sie doch der Verpflichtung zu wirtschaftlichem und sparsamem Einsatz auch der personellen Mittel. Der Dienstherr hat ein personalwirtschaftliches und haushalterisches Interesse, Soldaten auf Dienstposten einzusetzen, die nicht unterhalb der Planstelle, in die sie eingewiesen sind, dotiert werden (vgl. [X.], Beschluss vom 27. November 1979 - 1 [X.] 119.78 - [X.]E 63, 310 <311>).

Willkür oder eine andere Überschreitung des Ermessensspielraumes des Dienstherrn bei der organisatorischen Gestaltung des Auswahlverfahrens hat der Antragsteller auch nicht dadurch aufgezeigt, dass er dem hier praktizierten Auswahlverfahren seine Vorstellungen über einen ermessensfehlerfreien Ablauf eines Auswahlverfahrens gegenüberstellt. Es ist unerheblich, ob das Verfahren rechtsfehlerfrei so praktiziert werden könnte, wie der Antragsteller verlangt. Denn im Rahmen des hier bestehenden Organisationsspielraumes kommt dem Dienstherrn die Entscheidung darüber zu, wie er unter Berücksichtigung des Leistungsprinzips und personalwirtschaftlicher Belange die Auswahl im Rahmen von [X.] umsetzt. Rechtsfehler eines Modells folgen nicht daraus, dass auch ein anderes Modell möglich wäre.

4. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt seine Aufwendungen selbst.

Meta

1 WB 17/19

27.05.2020

Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat

Beschluss

Sachgebiet: WB

Art 33 Abs 2 GG, Art 3 Abs 1 GG, § 3 Abs 1 SG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27.05.2020, Az. 1 WB 17/19 (REWIS RS 2020, 3989)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2020, 3989

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