Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.04.2002, Az. X ZR 209/99

[X.]NDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 209/99Verkündet am:23. April 2002PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 23. April 2002 durch [X.] Melullis, [X.] Prof. Dr. Jestaedt, Scha[X.]n, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das am 23. November 1999verkündete Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] aufgehoben, soweit in diesem zum Nachteil [X.] erkannt worden ist. Auf die Revision der Klägerin wirddas Urteil aufgehoben, soweit de[X.]n Berufung gegen ih[X.] auf [X.] der Beklagten erfolgte Verurteilung zur Herausgabeder Prozeßbürgschaft der B., vom 12. März 1998 über 100.000,-- DM zurückgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsst[X.]it zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin errichtete als Generalunternehmerin für eine Bauher[X.]n-gemeinschaft ein Senio[X.]nzentrum in L.. In diesem Zusammenhangwurde durch ein Architekturbüro bei der Beklagten eine gebrauchte [X.] bestellt, die von der Beklagten geliefert und zunächst dem [X.] 3 -turro, [X.] aber der [X.] in Rechnung gestellt und teilweise von dieserbezahlt wurde. Wegen geltend gemachter Ml kam es nicht zu einer end-ltigen Inbetriebnahme; die Anlage wurde [X.] verschrottet. Die [X.] die gezahlte Vertung von 71.729,05 DM sowie aufgewendete [X.] von der Beklagten verlangt; weiter hat sie eine Mietzinsminde-rung von 205.535,-- DM geltend gemacht, die der Pchter des [X.] erstritten habe und die sie dieserzu ersetzen habe. Das [X.] hat der Klage [X.] in vollem Umfangstattgegeben. Nach Aufhebung dieser Entscheidung und Zurckverweisung [X.] durch das Berufungsgericht hat es die Klage abgewiesen und auf [X.] der Beklagten die [X.] zur Herausgabe einer als Prozeßrg-schaft geleisteten [X.] 100.000,- DM verurteilt. Auf dieBerufung der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage in Höhe des [X.] 71.729,05 DM nebst Zinsen vorbehaltlich eines etwaigen Mitverschuldensder [X.] dem Grunde nach [X.] ge[X.]chtfertigt [X.] und in diesem [X.] an das [X.] zurckverwiesen; die weitergehende Berufungder [X.] ist erfolglos geblieben. Hiergegen richten sich die Revisionen bei-der Parteien. Der Senat hat die Revision der [X.] nicht zur Entscheidungangenommen, soweit sie die Forderr 205.535,-- DM betrifft. Die Kle-rin beantragt, unter [X.] der Revision der Beklagten und unter [X.] des angefochtenen und Arung des erstinstanzlichen Urteils [X.] abzuweisen. Die Beklagte beantragt, unter [X.] der Re-vision der [X.] und unter Arung des angefochtenen Urteils die [X.] 4 [X.]:Die Revisionen haben im Umfang ih[X.]r Annahme Erfolg. Sie [X.]en in-soweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht, dem auch die [X.] die Ko-sten des Revisionsverfah[X.]ns zrtragen ist.[X.] 1. Das Berufungsgericht ist abweichend von der ersten Instanz davonausgegangen, daß die [X.] aktiv legitimiert sei. In Übe[X.]instimmung mitdem [X.] hat es dabei die ursprliche Zuordnung als problematischangesehen. Die Grundstze [X.] eine Zuordnung des Architektenhandelns [X.]den Bauherrn ließen sich nicht unbeschrkt heranziehen, weil die [X.]nicht Bauherrin gewesen sei. Die [X.] habe den Vertrag jedoch jedenfalls[X.] wirksam rnommen. Dies hat das Berufungsgericht mit Vordem 1. April 1992 [X.] ([X.] - 17). Das Berufungsgericht ist weiter zudem Ergebnis gekommen, die Forderung sei dem Grunde nach ge[X.]chtfertigt.[X.] davon, ob man den Vertrag hinsichtlich der [X.] oderWerkvertrags[X.]cht unterstelle, könne die [X.] wegen der mehrfach gerg-ten Unbrauchbarkeit der Anlage [X.] gel-tend machen. Durch die Beweisaufnahme er[X.] Instanz sei erwiesen, daß [X.] bis zu ih[X.]m Ausbau nie betriebsbe[X.]it gewesen sei. [X.] sei le-diglich, ob dies auch auf Umstzurckzu[X.]en sei, die die [X.] zuvert[X.]ten habe ([X.] 18).2. a) Die Beklagte meint [X.], nach der erstinstanzlichen Be-weisaufnahme habe eine Vertragsrnahme nicht festgestellt werden [X.] 5 -Hierr habe sich das Berufungsgericht nicht ohne [X.] gegen die Be-stimmung des § 398 ZPO hinwegsetzen k.Die [X.] nicht [X.]. Das [X.] hat eine Vertragsr-nahme allein deshalb verneint, weil sich die [X.] darauf nicht berufen habe([X.]). Insoweit beruhte sein Urteil nicht auf der Beweisaufnahme, son-dern allein auf der Wrdigung des Sachvortrags der [X.]. Damit konntesich das Berufungsgericht aber mit der Beweiswrdigung des [X.]snicht in Widerspruch setzen.b) Be[X.]chtigt ist dagegen die weite[X.] R, [X.] das Berufungsgerichtden Beibringungsgrundsatz (§ 286 ZPO) nicht aus[X.]ichend beachtet habe.Zwar wurde in der [X.]([X.] ff.) zum Vertragsschluûvorgetragen. Hinweise, [X.] sich die [X.] auch auf eine Vertragsrnah-me habe sttzen wollen, finden sich dort indessen nicht.3. Die Beklagte macht weiter geltend, ein Zwischenurteil r den Grundtte nicht erlassen werrfen, weil der St[X.]it r den Grund nicht [X.] gewesen sei (§ 304 ZPO).a) aa) Hinsichtlich des Vorliegens von [X.] sich das [X.] auf die Feststellungen in dem ersten landgerichtlichen Urteil, [X.] selbst als fehlerhaft bezeichnet habe, ohne [X.] die von ihm beanstandetenFehler in der Folgezeit beseitigt worden seien. Die Beklagte habe in ih[X.]r er-sten Berufungs[X.]er Beweisantritt vorgetragen, [X.] die [X.] worden seien; das Berufungsgericht habe in seinem ersten Beru-fungsurteil beanstandet, [X.] das [X.] dieses [X.] -habe. Im zweiten Berufungsurteil habe das Berufungsgericht den von ihm ge-rten Fehler selbst begangen, indem es die hierzu benannten Zeugen nichtvernommen habe. [X.] habe das Berufungsgericht gegen die Bindungs-wirkung seines ersten Urteils verstoûen.bb) Auch diese [X.] [X.]. Das Berufungsgericht tte demunter Beweis gestellten Vortrag, die Ml seien beseitigt worden, [X.]. mlich kein Mangel (mehr) vor, kam ein erfolg[X.]iches Vorgehender [X.] wegen der Ml weder auf kaufvertrags[X.]chtlicher (§§ 459 ff.[X.]) noch auf werkvertrags[X.]chtlicher (§§ 635 ff., 326 [X.]) [X.] in [X.]) Die Beklagte macht weiter geltend, das Berufungsgericht habe tat-schlich den [X.] nicht geklrt. Es gebe der ersten Instanz mlichauf zu prfen, ob die Beklagte sich darauf berufen k, [X.] die [X.] er-forderliche Vorleistungen nicht erbracht habe und nur ein beg[X.]nzter Verwen-dungszweck ve[X.]inbart worden sei und die Anlage den diesbezlichen Anfor-derungen bei [X.] Erbringung der bauseits geschuldeten Vorar-beittte ge[X.]cht werden k. Dies ist in der Tat Gegenstand der [X.] als Voraussetzung [X.] eine Mangel-haftigkeit, den das Berufungsgericht bei [X.] eines Grundurteils [X.]. Damit ist der Revision darin beizut[X.]ten, [X.] der St[X.]it r denGrund im Sinn des § 304 ZPO nicht entscheidungs[X.]if war.I[X.] 1. Wegen der Widerklageforderung hat sich das Berufungsgericht imwesentlichen auf die [X.] erstinstanzlichen Urteils gesttzt. Dort ist da-zu ausge[X.]t, die [X.] sei von der Beklagten gestellt worden, um- 7 -eine von der [X.] eingeleitete Zwangsvollst[X.]ckung aus dem [X.][X.]n Ur-teil abzuwenden. Stestens mit [X.] des klageabweisenden Urteils sei dieGrundlage [X.] diese [X.] entfallen. Die [X.] ksich auch nichtdarauf berufen, [X.] die Beklagte die [X.] bis zum [X.] des Rechtsst[X.]its gestellt und dies in der [X.]surkunde zum Aus-druck gebracht habe. Vielmehr mache die Beklagte zut[X.]ffend geltend, [X.]Gescftsgrundlage di[X.]instimmende Annahme der Parteien [X.], es [X.] ein - wenn auch nur vorlfiger - Zahlungstitel vorliegen. Die[X.] habe aber keinen Vollst[X.]ckungstitel mehr. Das Ergebnis entsp[X.]cheauch Sinn und Zweck der Regelung des § 717 Abs. 7 ZPO, dem [X.] die umgehende Erstattung seiner Leistung zu gewrleisten,wenn dem Gliger ein vorlfiger Titel nicht mehr zur Verfstehe. [X.] hat erzend angemerkt, [X.] eine Teilforderung dem [X.] nach ge[X.]chtfertigt sei, [X.] hieran nichts, weil das Grundurteil insoweitkeinen vollst[X.]ckungsfigen Inhalt [X.] Die [X.] beruft sich [X.] - gesttzt auf § 286 ZPO - aufden Wortlaut der [X.]sverpflichtung "bis zum Ende des Rechtsst[X.]its".Diesen hat das Berufungsgericht indessen bercksichtigt. Die Revision rtaber mit Erfolg die Nichtbercksichtigung eines Sch[X.]ibens des Zeugen W.vom 10. Februar 1998 ([X.]), in dem dieser unter ande[X.]m [X.] hatte,er werde der Beklagten ditigten Mittel zur Verfstellen, um [X.] der [X.] im Falle des Obsiegens zu begleichen. Mit diesemSch[X.]iben hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt. Es kann imRevisionsverfah[X.]n nicht ausgeschlossen werden, [X.] das [X.], das das Berufungsgericht in tatrichterlicher Wrdigung gefunden hat, [X.] worden ist. Hier[X.] kann [X.] schon sp[X.]chen, [X.] sich- 8 -die [X.] nur auf 100.000,-- DM belief, obwohl die vorlfig vollst[X.]ckba[X.]Forderung nahezu 300.000,-- DM betrug, womit die [X.] der Beklagten er-sichtlich entgegengekommen ist. Aus diesem Zusammenhang kann es erklr-bar sein, [X.] die [X.]sverpflichtung ih[X.]m Wortlaut nach nicht an [X.] einer vollst[X.]ckba[X.]n Forderung, sondern an die [X.] desRechtsst[X.]its [X.]. Auf dieser Grundlage kann dieser Bestimmung einegesteigerte Bedeutung zukommen.II[X.] Das Berufungsgericht wird im wiede[X.]rffneten Berufungs[X.]chtzug- gegebenenfalls auf Grund erzenden Vortrags der Parteien - die Aktivlegi-timation der [X.] zu kl[X.]n haben. Es wird weiter zu kl[X.]n haben, welcheLeistungen die Beklagte schuldete und ob auf dieser Grundlage nicht besei-tigte Ml vorlagen. Hinsichtlich des Anspruchs auf Herausgabe der [X.] wird es die Auslegung der Ve[X.]inbarr die Stellung der[X.] unter umfassender Wrdigung des St[X.]itstoffs erneut vorzu-nehmen haben und dabei auch die Inte[X.]ssenlagen der Beteiligten zu berck-sichtigen haben.[X.] Scha-[X.]n [X.] Asendorf