Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 19.11.2019, Az. 7 ABR 3/18

A. Die Beteiligten streiten über die Bildung eines Wirtschaftsausschusses.

Die zu 1. und 2. beteiligten Arbeitgeberinnen führen einen gemeinsamen Betrieb, in dem die Beteiligte zu 1. eine stationäre und die Beteiligte zu 2. eine ambulante Einrichtung der medizinischen Rehabilitation betreibt. Weitere Betriebe unterhalten die Beteiligten zu 1. und 2. nicht.

In dem gemeinsamen Betrieb der Arbeitgeberinnen sind insgesamt 234 Arbeitnehmer beschäftigt. 214 Arbeitnehmer stehen in einem Arbeitsverhältnis zur Beteiligten zu 1., 20 Arbeitnehmer stehen in einem Arbeitsverhältnis zur Beteiligten zu 2. Der Beteiligte zu 3. ist der in dem gemeinsamen Betrieb der Arbeitgeberinnen gebildete Betriebsrat. Seit dem [X.] besteht in dem [X.] ein Wirtschaftsausschuss.

Im Dezember 2013 änderte sich aufgrund eines entsprechenden [X.]erbeschlusses der Unternehmensgegenstand der Beteiligten zu 1. Seither verfolgt die Beteiligte zu 1. nach ihrem [X.]svertrag „ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige und mildtätige Zwecke im Sinne des Abschnitts ‚Steuerbegünstigte Zwecke‘ der Abgabenordnung (AO)“. Zweck der [X.] ist „die Förderung der Krankenpflege sowie des [X.]“. Ferner heißt es im Handelsregisterauszug zum Unternehmensgegenstand der Beteiligten zu 1. auszugsweise:

Seit Mai 2014 ist die Beteiligte zu 1. steuerrechtlich als gemeinnützig anerkannt. Mit Wirkung zum 1. Oktober 2015 übernahm die [X.] 68,8 % der Anteile an der Beteiligten zu 1. und 100 % der Anteile an der Beteiligten zu 2.

Mit ihrer am 22. Juli 2016 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift haben die Arbeitgeberinnen geltend gemacht, dass ein Wirtschaftsausschuss in ihrem [X.] nicht zu errichten sei. Die Beteiligte zu 1. genieße [X.] nach § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], da sie rein karitativen Zwecken diene. Da in dem [X.] überwiegend karitative Zwecke verfolgt würden, finde § 106 [X.] keine Anwendung.

Die Arbeitgeberinnen haben beantragt

Der Betriebsrat hat Antragsabweisung und zweitinstanzlich zusätzlich hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem [X.] im Wege von [X.] beantragt

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, die Beteiligte zu 1. sei nach den tatsächlichen Gegebenheiten kein [X.], da sie eine profitorientierte Unternehmensstruktur aufweise. Auf den [X.]svertrag und auf die steuerliche Privilegierung der Beteiligten zu 1. komme es bei dieser Sachlage nicht an. Jedenfalls erstrecke sich ein etwaiger [X.] der Beteiligten zu 1. nicht auf die Beteiligte zu 2. Da ein tendenzneutrales Unternehmen keinen Tendenzbetrieb führen könne, sei ein [X.] für den von ihr mitgeführten [X.] ausgeschlossen. Zumindest sei ein Wirtschaftsausschuss bezogen auf die Beteiligte zu 2. zu errichten. Andernfalls müsse der Betriebsrat in unionsrechtskonformer Auslegung von § 106 [X.] oder in direkter Anwendung von Art. 4 Abs. 2 Buchst. a und Buchst. b der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rats vom 11. März 2002 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in der [X.] (2002/14/[X.]) in wirtschaftlichen Angelegenheiten beider Arbeitgeberinnen, jedenfalls aber in denjenigen der Beteiligten zu 2. beteiligt werden. Die Richtlinie sei nicht wirksam in [X.] Recht umgesetzt worden. Die [X.]klausel in Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie gestatte nicht den Ausschluss von anlasslos zu erteilenden wirtschaftlichen Informationen.

Die Arbeitgeberinnen haben beantragt, die Wideranträge abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Arbeitgeberinnen stattgegeben. Das [X.] hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat den [X.] sowie die Hilfswideranträge weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Das [X.] hat zu Recht dem Antrag der Arbeitgeberinnen stattgegeben und die Hilfswideranträge des Betriebsrats abgewiesen.

I. Der Antrag der Arbeitgeberinnen auf Feststellung, dass die Bildung eines Wirtschaftsausschusses in den Unternehmen der Beteiligten zu 1. und 2. nichtig ist, ist zulässig und begründet.

1. Der Antrag ist in der gebotenen Auslegung zulässig. Er ist auf die Klärung der betriebsverfassungsrechtlichen Befugnis des Betriebsrats gerichtet, einen Wirtschaftsausschuss zu bilden oder nicht (vgl. [X.] 22. Juli 2014 - 1 [X.] - Rn. 16; 15. März 2006 - 7 [X.] - Rn. 18 mwN; 5. Oktober 2000 - 1 [X.] der Gründe mwN). Hierbei handelt es sich um ein Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. Für die begehrte Feststellung besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Mit dem Antrag kann auch für die Zukunft geklärt werden, ob im [X.] der Arbeitgeberinnen - bei im Wesentlichen unverändert bleibenden Umständen - ein Wirtschaftsausschuss zu errichten ist oder nicht (vgl. [X.] 22. Juli 2014 - 1 [X.] - Rn. 16; 15. März 2006 - 7 [X.] - Rn. 20).

2. Der Antrag ist auch begründet. Die Voraussetzungen für die Errichtung eines Wirtschaftsausschusses liegen nicht vor.

a) Ein Wirtschaftsausschuss ist nicht in unmittelbarer Anwendung von § 106 [X.] zu errichten.

aa) Nach § 106 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist in allen Unternehmen mit in der Regel mehr als 100 ständig beschäftigten Arbeitnehmern ein Wirtschaftsausschuss zu bilden. Die Bildung des Wirtschaftsausschusses erfolgt unternehmensbezogen, nicht betriebsbezogen. Die Vorschriften der §§ 106 bis 110 [X.] sind nach § 118 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 [X.] nicht auf tendenzgeschützte Unternehmen iSv. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] anzuwenden. Dazu gehören Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend karitativen Bestimmungen dienen. Für den [X.] kommt es nur auf die Bestimmung oder den Zweck des Unternehmens an ([X.] 22. Juli 2014 - 1 [X.] - Rn. 18; 22. Mai 2012 - 1 [X.] - Rn. 18, [X.]E 141, 367; 15. März 2006 - 7 [X.] - Rn. 26).

bb) Ein tendenzneutrales Unternehmen kann keinen Tendenzbetrieb unterhalten, weil der Betrieb als arbeitstechnische Teilorganisation des Unternehmens keinen anderen Zweck verfolgen kann als das Unternehmen selbst. Andererseits kann die tendenzgeschützte Zielsetzung eines Unternehmens mit mehreren Betrieben sich in einem oder einigen Betrieben niederschlagen, in anderen nicht. Umgekehrt „dient“ ein Unternehmen mit nur einem Betrieb nicht tendenzgeschützten Bestimmungen, wenn dieser einzige Betrieb keine solche Bestimmung aufweist ([X.] 22. Juli 2014 - 1 [X.] - Rn. 19).

cc) Ein Unternehmen dient karitativen Bestimmungen iSv. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], wenn es den [X.] Dienst am körperlich oder seelisch leidenden Menschen zum Ziel hat und auf Heilung oder Milderung innerer oder äußerer Nöte des Einzelnen oder auf deren vorbeugende Abwehr gerichtet ist, sofern diese Betätigung ohne die Absicht der Gewinnerzielung erfolgt und das Unternehmen selbst nicht von Gesetzes wegen unmittelbar zu derartiger Hilfeleistung verpflichtet ist ([X.] 22. Juli 2014 - 1 [X.] - Rn. 20; 15. März 2006 - 7 [X.] - Rn. 30). Das Unternehmen muss den karitativen Bestimmungen unmittelbar dienen. Das ist nur dann der Fall, wenn die Hilfe von dem Unternehmen gegenüber körperlich, geistig oder seelisch leidenden Menschen direkt erbracht wird ([X.] 22. Mai 2012 - 1 [X.] - Rn. 22 mwN, [X.]E 141, 367).

dd) Hiernach ist weder bei der Beteiligten zu 1. noch bei der Beteiligten zu 2. ein Wirtschaftsausschuss zu bilden.

(1) Das Unternehmen der Beteiligten zu 1. unterfällt dem [X.] nach § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 [X.]. Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass das Unternehmen unmittelbar und überwiegend karitativen Bestimmungen dient. Die dieser Annahme zugrunde liegende tatrichterliche Würdigung des [X.]s lässt rechtsbeschwerderechtlich erhebliche Rechtsfehler nicht erkennen.

(a) Das Unternehmen der Beteiligten zu 1. ist überwiegend und unmittelbar auf den [X.] Dienst am körperlich oder seelisch leidenden Menschen und auf die Heilung, Milderung oder die vorbeugende Abwehr der inneren oder äußeren Nöte Hilfsbedürftiger ausgerichtet.

Das folgt - wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat - aus dem im [X.]svertrag benannten und im Handelsregister wiedergegebenen [X.]szweck. Die danach angestrebte „Förderung der Krankenpflege sowie des [X.]“ ist eine Hilfeleistung am leidenden Menschen, die bei der Beteiligten zu 1. in der von ihr betriebenen stationären Rehabilitationseinrichtung gewährt wird. Es sind keine Umstände dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass die Beteiligte zu 1. entgegen der Vorgaben im [X.]svertrag nicht „ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige und mildtätige Zwecke“ verfolgt.

Die Beteiligte zu 1. verfolgt die karitativen Zwecke auch unmittelbar. Sie erbringt selbst die Hilfe am körperlich, geistig oder seelisch leidenden Menschen.

(b) Das [X.] hat zutreffend eine Gewinnerzielungsabsicht der Arbeitgeberin verneint. Hierfür ist es nicht erforderlich, dass die Hilfeleistung für leidende Menschen unentgeltlich oder allenfalls zu einem nicht kostendeckenden Entgelt geschieht. Es genügt vielmehr, dass der Träger des Unternehmens seinerseits mit seiner Hilfeleistung keine eigennützigen Zwecke im Sinne einer Gewinnerzielungsabsicht verfolgt. Das ist auch dann der Fall, wenn er bis zur Höhe der Kostendeckung Einnahmen aus der Betätigung erzielt (vgl. [X.] 22. Mai 2012 - 1 [X.] - Rn. 20, [X.]E 141, 367). An einer Gewinnerzielungsabsicht fehlt es auch dann, wenn ein etwaiger Gewinn nur für satzungsmäßige Zwecke verwendet werden darf und daher lediglich den Charakter einer Rücklage hat ([X.] 22. November 1995 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b der Gründe, [X.]E 81, 311). So verhält es sich hier. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s hat die Beteiligte zu 1. keine Gewinne erzielt. Die Einnahmen aus ihrer Betätigung dienen damit nur der Kostendeckung. Selbst wenn die Beteiligte zu 1. Gewinne erzielte, dürften diese nach ihrem [X.]szweck nur für die satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden.

Auf eine etwaige Gewinnerzielungsabsicht der [X.] als [X.]erin der Beteiligten zu 1. kommt es nicht an. Die [X.] ist anhand des Unternehmens zu bestimmen; gesellschaftsrechtliche Verflechtungen mit anderen Unternehmen bleiben außer Betracht. Sind mehrere Unternehmen in einem Konzern oder in anderer Weise verbunden, kommt es ausschließlich auf das Unternehmen an, dessen [X.] jeweils gesondert zu prüfen ist (vgl. [X.] 22. Juli 2014 - 1 [X.] - Rn. 30; 30. Juni 1981 - 1 [X.] - zu [X.]I der Gründe, [X.]E 35, 352).

(c) Die Beteiligte zu 1. hat sich die Betätigung auf dem Gebiet der Förderung der Krankenpflege sowie des [X.] auch freiwillig zum Ziel gesetzt. Eine gesetzliche Verpflichtung der Beteiligten zu 1. zur Erbringung dieser Leistungen besteht nicht.

(2) Bei der Beteiligten zu 2. ist ein Wirtschaftsausschuss nicht zu errichten, da sie nur 20 Arbeitnehmer beschäftigt und damit den in § 106 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestimmten Schwellenwert von 100 Arbeitnehmern nicht erreicht.

b) Ein Wirtschaftsausschuss ist auch nicht in analoger Anwendung von § 106 [X.] für den [X.] der Beteiligten zu 1. und 2. oder die Beteiligten zu 1. und 2. als Gruppe der den [X.] führenden Trägerunternehmen zu errichten, da die Beteiligten zu 1. und 2. in dem [X.] überwiegend karitative Zwecke iSv. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] verfolgen.

aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist ein Wirtschaftsausschuss in analoger Anwendung von § 106 [X.] zu bilden, wenn ein einheitlicher Betrieb mit in der Regel mehr als 100 ständig beschäftigten Arbeitnehmern mehreren rechtlich selbständigen Unternehmen zuzuordnen ist, bei denen jeweils für sich die Anforderungen an die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach § 106 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht erfüllt sind (vgl. [X.] 22. März 2016 - 1 [X.] - Rn. 12, [X.]E 154, 322; 1. August 1990 - 7 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 65, 304). Das gilt jedoch nicht, wenn die an dem [X.] beteiligten Unternehmen in dem Betrieb überwiegend tendenzgeschützte Zwecke verfolgen. In diesem Fall scheidet die Errichtung eines Wirtschaftsausschusses in analoger Anwendung von § 106 [X.] nach § 118 Abs. 1 Satz 2 [X.] aus (vgl. [X.] 29. Aufl. § 1 Rn. 79; [X.]/[X.] 19. Aufl. [X.] § 118 Rn. 5; HaKo-[X.]/Lakies 5. Aufl. § 118 Rn. 12; [X.] NZA 2005, 841, 845; Oetker GK-[X.] 11. Aufl. § 106 Rn. 20, 39; [X.] 11. Aufl. § 118 Rn. 53; [X.]/[X.] 16. Aufl. § 118 Rn. 17).

bb) Das [X.] hat angenommen, dass es für die Frage des [X.]es im [X.] auf den Betrieb ankomme. Dem steht jedoch entgegen, dass der Wirtschaftsausschuss nicht für einen Betrieb, sondern für ein Unternehmen zu bilden ist. Bei einem [X.] ist dies die Gruppe der Trägerunternehmen (vgl. etwa [X.] 29. Aufl. § 106 [X.]; Oetker GK-[X.] 11. Aufl. § 106 Rn. 39). Dabei ist die Gruppe der Trägerunternehmen wie ein Unternehmen zu behandeln. Dementsprechend ist der [X.] bei [X.], die von tendenzgeschützten und tendenzfreien Unternehmen getragen werden, nach den für sog. Mischunternehmen entwickelten Grundsätzen zu beurteilen (vgl. [X.] 29. Aufl. § 1 Rn. 79; [X.] 11. Aufl. § 118 Rn. 53).

(1) Bei der analogen Anwendung des § 106 [X.] auf Fälle, in denen die den [X.] führenden Unternehmen zusammen mehr als 100 Arbeitnehmer, jeweils für sich genommen aber weniger als 100 Arbeitnehmer beschäftigen, wird die Zahl der Arbeitnehmer aller an dem [X.] beteiligten Unternehmen zusammengezählt, als gäbe es einen einheitlichen Rechtsträger (vgl. [X.] 22. März 2016 - 1 [X.] - Rn. 12, [X.]E 154, 322; 1. August 1990 - 7 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 65, 304). Das beruht auf der Erwägung, dass dem Betriebsrat eines die in § 106 Abs. 1 [X.] vorausgesetzte Beschäftigungszahl erreichenden Betriebs die Unterstützung durch einen Wirtschaftsausschuss nicht allein deshalb versagt werden soll, weil die unternehmerseitige Organisation der [X.] des Betriebs gesellschaftsrechtlich in einer Weise ausgestaltet ist, dass mehrere rechtlich selbständige Rechtsträger jeweils nur eine geringe Zahl von Arbeitnehmern beschäftigen ([X.] 1. August 1990 - 7 [X.] - zu [X.] 2 c der Gründe, aaO). Es ist daher folgerichtig, auch für die Beurteilung des [X.]es nach § 118 Abs. 1 Satz 2 [X.] im [X.] das Bestehen eines einheitlichen Rechtsträgers zu unterstellen und die für sog. Mischunternehmen, die sowohl tendenzgeschützte als auch tendenzfreie Zwecke verfolgen, entwickelten Grundsätze heranzuziehen. Nur so kann dem [X.] im [X.] hinreichend Rechnung getragen werden.

(2) Mischunternehmen unterfallen nur dann dem [X.], wenn die tendenzgeschützte Bestimmung überwiegt. Denn nach § 118 Abs. 1 Satz 1 [X.] kommt der [X.] nur solchen Unternehmen und Betrieben zugute, die den in der Vorschrift genannten Bestimmungen überwiegend dienen. Dabei ist es - anders als bei der Vorgängerregelung in § 81 [X.] 1952, die das Merkmal „überwiegend“ nicht enthielt - nicht von Bedeutung, ob die tendenzgeschützte Bestimmung dem Unternehmen in einem qualitativen Sinne das Gesamtgepräge gibt. Maßgebend sind vielmehr allein quantitative Gesichtspunkte ([X.] 15. März 2006 - 7 [X.] - Rn. 31). Ob ein Mischunternehmen überwiegend tendenzgeschützten Bestimmungen dient, richtet sich deshalb danach, in welchem Umfang und mit welcher Intensität das Unternehmen seine Tätigkeit diesen Bestimmungen im Vergleich zu seinen anderen, nicht tendenzgeschützten Zielen widmet. Es kommt darauf an, in welcher Größenordnung das Unternehmen seine personellen und sonstigen Mittel zur Verwirklichung seiner tendenzgeschützten und seiner nicht tendenzgeschützten Ziele regelmäßig einsetzt. Bei personalintensiven Betätigungen ist in erster Linie auf den Personaleinsatz abzustellen, dh. auf die Arbeitsmenge, die regelmäßig zur Erreichung der verschiedenen Unternehmensziele aufgewendet wird. Zur Ermittlung des auf die tendenzgeschützten Bestimmungen des Unternehmens entfallenden Personaleinsatzes ist nicht nur auf die [X.] abzustellen, sondern auch auf die übrigen Mitarbeiter, soweit sie mit ihrer Arbeit der Verwirklichung der tendenzgeschützten Bestimmungen des Unternehmens dienen, zB indem sie die technischen Voraussetzungen für die Tendenzverwirklichung schaffen ([X.] 15. März 2006 - 7 [X.] - Rn. 31; 21. Juni 1989 - 7 [X.] - zu [X.] 2 c der Gründe, [X.]E 62, 156).

cc) Danach scheidet die Errichtung eines Wirtschaftsausschusses in den Unternehmen der Beteiligten zu 1. und 2. in analoger Anwendung von § 106 [X.] nach § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 [X.] aus. Die Beteiligte zu 1. verfolgt ausschließlich karitative Zwecke. Schon aufgrund ihrer im Verhältnis zur Beteiligten zu 2. deutlich höheren Arbeitnehmerzahl ist von einem quantitativen Überwiegen der tendenzgeschützten Bestimmung in dem [X.] der Beteiligten zu 1. und 2. auszugehen, ohne dass es weiterer Feststellungen hierzu bedarf.

Der Betriebsrat beruft sich ohne Erfolg darauf, dass die Beteiligte zu 2. als [X.] Unternehmen keinen Tendenzbetrieb unterhalten könne. Im Rahmen der analogen Anwendung von § 106 [X.] kommt es nicht auf das einzelne Unternehmen, sondern auf die Gruppe der Trägerunternehmen an.

c) Diesem Ergebnis stehen unionsrechtliche Erwägungen nicht entgegen.

aa) Es bedarf keiner Entscheidung, ob der in § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 [X.] vorgesehene vollständige Ausschluss der Anwendung von §§ 106 bis 110 [X.] auf tendenzgeschützte Unternehmen und Betriebe mit der Richtlinie 2002/14/[X.] vereinbar ist (bejahend: [X.] AuR 2004, 321, 322; Forst in [X.] [X.] 16. Aufl. § 118 Rn. 2; [X.] NZA 2003, 289, 293; [X.] Die Richtlinie 2002/14/[X.] zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in der [X.] S. 158 ff.; [X.] 11. Aufl. § 118 Rn. 142 mwN; Wiese GK-[X.] 11. Aufl. Einleitung Rn. 35; ablehnend: vgl. [X.]/[X.] [X.] 16. Aufl. § 118 Rn. 65; HaKo-[X.]/Kohte/[X.] 5. Aufl. [X.] 2002/14/[X.] Rn. 31). § 118 Abs. 1 [X.] kann nicht unionsrechtskonform dahin ausgelegt werden, dass bei [X.] oder -betrieben ein Wirtschaftsausschuss gebildet werden kann.

(1) Ein nationales Gericht hat die Auslegung des nationalen Rechts so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck einer einschlägigen Richtlinie auszurichten, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen und so Art. 288 Abs. 3 A[X.]V nachzukommen ([X.] 8. Mai 2019 - [X.]/18 - [[X.]] Rn. 36; 4. Oktober 2018 - [X.]/17 - [[X.] Logistik [X.]] Rn. 57 mwN; [X.] 23. Mai 2018 - 5 [X.] - Rn. 33, [X.]E 162, 387; 21. Februar 2017 - 1 [X.] - Rn. 29, [X.]E 158, 121). Der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung verlangt, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden alles tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der fraglichen Richtlinie zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel im Einklang steht ([X.] 8. Mai 2019- [X.]/18 - [[X.]] Rn. 37; 4. Oktober 2018 - [X.]/17 - [[X.] Logistik [X.]] Rn. 58 mwN; [X.] 23. Mai 2018 - 5 [X.] - Rn. 33, aaO; 21. Februar 2017 - 1 [X.] - Rn. 29, aaO). Dies kann es auch erfordern, das nationale Recht fortzubilden. Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im [X.] findet ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten. Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen ([X.] 11. September 2019 - [X.]/18 - [[X.]] Rn. 38; 8. Mai 2019 - [X.]/18 - [[X.]] Rn. 38 mwN; 24. Januar 2012 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 25; [X.] 21. Februar 2017 - 1 [X.] - Rn. 29, aaO). Der Gehalt einer nach Wortlaut, Systematik und Sinn eindeutigen Regelung kann nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung in sein Gegenteil verkehrt werden ([X.] 23. Mai 2018 - 5 [X.] - Rn. 33, aaO; 18. Februar 2003 - 1 [X.] - zu [X.] 3 b dd (1) der Gründe, [X.]E 105, 32). Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass die Gerichte ihre eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzen. Die Gerichte dürfen sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen, sondern müssen die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren. Eine Interpretation, die sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (vgl. [X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.] [X.] Rn. 73 mwN, [X.]E 149, 126). Die Beurteilung, ob die nationale Bestimmung unionsrechtskonform ausgelegt werden kann, obliegt den nationalen Gerichten ([X.] 8. Mai 2019 - [X.]/18 - [[X.]] Rn. 39).

(2) Danach scheidet eine Auslegung oder Rechtsfortbildung von § 118 Abs. 1 [X.] dahingehend, dass § 106 [X.] auch auf [X.] und -betriebe anzuwenden ist, aus. Sie liefe dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers zuwider. Schon aus dem Wortlaut von § 118 Abs. 1 Satz 2 [X.] ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Anwendbarkeit der §§ 106 bis 110 [X.] auf [X.] und -betriebe im Sinne eines absoluten [X.]es ausschließen wollte (im Gegensatz zum sog. relativen [X.] in § 118 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. [X.]; vgl. zur Abgrenzung Forst in [X.] [X.] 16. Aufl. § 118 Rn. 103). Die Regelung in § 118 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist nach ihrem Wortlaut, Zusammenhang, Zweck und der [X.] weder planwidrig lückenhaft noch unvollständig. Der Gesetzgeber hat auch nach Inkrafttreten der Richtlinie 2002/14/[X.] an seiner Entscheidung, [X.] und -betriebe von der Anwendung der §§ 106 bis 110 [X.] auszuschließen, festgehalten. Er hat auf Anfrage der [X.] mitgeteilt, dass er hinsichtlich der Richtlinie 2002/14/[X.] keinen Umsetzungsbedarf sehe (vgl. Mitteilung der [X.] an den Rat, das [X.], den [X.] Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen vom 17. März 2008 über die Überprüfung der Anwendung der Richtlinie 2002/14/[X.] in der [X.], [X.]) 146 endg., zu 2.1.; EuArbRK/[X.] 3. Aufl. [X.] 2002/14/[X.] Art. 1 Rn. 6). Ein etwaiger Verstoß des § 118 Abs. 1 Satz 2 [X.] gegen die Richtlinie 2002/14/[X.] kann daher nicht im Wege der Auslegung oder Rechtsfortbildung, sondern nur durch den Gesetzgeber beseitigt werden.

bb) § 118 Abs. 1 Satz 2 [X.] muss nicht wegen einer etwaigen Unvereinbarkeit mit [X.]srecht unangewendet bleiben.

(1) Eine etwaige Unvereinbarkeit von § 118 Abs. 1 Satz 2 [X.] mit der Richtlinie 2002/14/[X.] führte nicht zur Unbeachtlichkeit der Vorschrift.

(a) Einer unionsrechtlichen Richtlinie kommt keine unmittelbare Wirkung zu. Sie wendet sich nach Art. 288 A[X.]V an die Mitgliedstaaten und verpflichtet diese, die betreffenden Vorgaben in nationales Recht umzusetzen. Sie kann nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen, so dass ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich ist. Eine Richtlinie kann nicht in einem Rechtsstreit zwischen Privaten angeführt werden, um die Anwendung einer gegen die Richtlinie verstoßenden mitgliedstaatlichen Regelung auszuschließen (st. Rspr. vgl. [X.] 22. Januar 2019 - [X.]/17 - [Cresco Investigation] Rn. 72 f.). Eine Ausnahme gilt nur im Verhältnis zum Staat. Ein Mitgliedstaat, der eine Richtlinie nicht oder nicht ordnungsgemäß innerhalb der vorgesehenen Frist umgesetzt hat, kann sich seinen Bürgern gegenüber nicht auf diese Säumigkeit berufen. In diesem Fall wirkt eine Richtlinie unmittelbar, wenn die betreffende Vorschrift eine inhaltlich hinreichend bestimmte und unbedingte Regelung enthält ([X.] 6. November 2018 - [X.]/16 - [Max-Planck-[X.] zur Förderung der Wissenschaften] Rn. 63; 24. Januar 2012 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 38 mwN). Als „Staat“ sind dabei nicht nur Gebietskörperschaften anzusehen, sondern alle Organisationen und Einrichtungen, die dem Staat oder dessen Aufsicht unterstehen oder die von einem Mitgliedstaat mit der Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe betraut wurden und hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet sind, die über die für die Beziehungen zwischen Privatpersonen geltenden Vorschriften hinausgehen ([X.] 6. November 2018 - [X.]/16 - [Max-Planck-[X.] zur Förderung der Wissenschaften] Rn. 64; 7. August 2018 - [X.]/17 - [[X.]] Rn. 45 mwN).

(b) Danach stünde eine etwaige Unvereinbarkeit von § 118 Abs. 1 Satz 2 [X.] mit der Richtlinie 2002/14/[X.] seiner Anwendung vorliegend nicht entgegen. Die Arbeitgeberinnen sind keine staatlichen Stellen oder sonstige Einrichtungen des öffentlichen Sektors.

(2) § 118 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist auch nicht aufgrund einer Unvereinbarkeit mit Art. 27 der [X.] ([X.]) unbeachtlich.

(a) Die Gerichte der Mitgliedstaaten sind verpflichtet, eine dem Primärrecht der [X.] widersprechende nationale gesetzliche Vorschrift unangewendet zu lassen, wenn das [X.]srecht dem Einzelnen ein Recht verleiht, das er in einem Rechtsstreit, der einen vom [X.]srecht erfassten Bereich betrifft, als solches geltend machen kann und eine unionsrechtskonforme Auslegung des nationalen Rechts nicht möglich ist ([X.] 30. Januar 2019 - 10 [X.] (A) - Rn. 103, [X.]E 165, 233). Der dadurch begründete Anwendungsvorrang des [X.]srechts ist verfassungsrechtlich durch Art. 23 Abs. 1 GG legitimiert und Teil des vom Grundgesetz gewollten Integrationsauftrags ([X.] 30. Juni 2009 - 2 [X.] ua. - Rn. 331 ff., [X.]E 123, 267; 18. November 2008 - 1 [X.]-).

(b) Nach Art. 27 [X.] muss für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder ihre Vertreter auf den geeigneten Ebenen eine rechtzeitige Unterrichtung und Anhörung in den Fällen und unter den Voraussetzungen gewährleistet sein, die nach dem [X.]srecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten vorgesehen sind. Art. 27 [X.] verpflichtet die [X.] und die Mitgliedstaaten, entfaltet aber weder für sich genommen oder in Verbindung mit den Bestimmungen der Richtlinie 2002/14/[X.] unmittelbare Drittwirkung zwischen Privaten, also im Verhältnis zwischen Arbeitnehmern bzw. Arbeitnehmervertretungen und Arbeitgebern. Demnach kann Art. 27 [X.] als solcher in einem Rechtsstreit nicht geltend gemacht werden, um zu der Schlussfolgerung zu gelangen, dass eine etwaige mit der Richtlinie 2002/14/[X.] nicht konforme nationale Bestimmung unangewendet zu lassen ist ([X.] 15. Januar 2014 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 48, 51; vgl. auch [X.] 13. Dezember 2016 - [X.]/14 - [[X.]/[X.]] Rn. 86).

cc) Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 A[X.]V ist nicht veranlasst. Die Frage, ob die in § 118 Abs. 1 [X.] geregelte teilweise Bereichsausnahme für [X.] und -betriebe hinsichtlich der Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten mit den Vorgaben der Richtlinie 2002/14/[X.] vereinbar ist, ist nicht entscheidungserheblich. Die Beurteilung, ob die nationale Bestimmung unionsrechtskonform ausgelegt werden kann, ist den nationalen Gerichten vorbehalten ([X.] 8. Mai 2019 - [X.]/18 - [[X.]] Rn. 39). Die Frage, ob Art. 27 [X.] unmittelbare Wirkung zwischen Privaten zukommt, ist durch die Entscheidung des Gerichtshofs in der Sache „[X.]“ ([X.] 15. Januar 2014 - [X.]/12 -) geklärt.

II. Der Hilfswiderantrag des Betriebsrats festzustellen, dass der Betriebsrat berechtigt ist, für das Unternehmen der Beteiligten zu 2. einen Wirtschaftsausschuss zu bestellen, soweit und solange die Beteiligten zu 1. und 2. einen gemeinsamen Betrieb führen, in diesem mehr als 100 Arbeitnehmer beschäftigen und die Beteiligte zu 2. ein [X.] Unternehmen ist, ist unbegründet.

1. Der Betriebsrat ist nicht berechtigt, für das Unternehmen der Beteiligten zu 2. einen Wirtschaftsausschuss zu bilden, da die Beteiligte zu 2. den in § 106 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestimmten Schwellenwert von 100 Arbeitnehmern nicht erreicht. Die Vorschrift des § 106 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist abschließend und kann nicht entsprechend auf kleinere Unternehmen angewandt werden ([X.] 7. April 2004 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b Gründe, [X.]E 110, 159).

2. Eine richtlinienkonforme Auslegung oder Rechtsfortbildung von § 106 [X.] dahin, dass ein Wirtschaftsausschuss auch bei einem Unternehmen mit weniger als 100 Arbeitnehmern gebildet werden kann, scheidet aus, da dies der erkennbaren Entscheidung des Gesetzgebers zuwiderliefe. Im Übrigen fällt das Unternehmen der Beteiligten zu 2. nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2002/14/[X.], da diese nach ihrem Art. 3 Abs. 1 Buchst. a nur für Unternehmen mit mindestens 50 Arbeitnehmern gilt.

III. Die weiteren Hilfswideranträge des Betriebsrats haben ebenfalls keinen Erfolg.

1. Diese Hilfswideranträge sind trotz ihrer Formulierung nicht als Leistungs-, sondern als Feststellungsanträge zu verstehen. Als [X.] wären sie nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da es an jeglicher Präzisierung fehlt, in welcher Form und Frist, mit welchem Inhalt und in welchem Umfang die Unterrichtung des Betriebsrats erfolgen soll. Der beantragte Tenor ließe offen, welches rechtmäßige Verhalten der Arbeitgeberin genau abverlangt würde (vgl. [X.] 14. März 2012 - 7 [X.] - Rn. 9 f.). Die Beteiligten streiten vorliegend allein darüber, ob die Beteiligten zu 1. und 2. oder jedenfalls die Beteiligte zu 2. den Betriebsrat nach § 106 Abs. 2 [X.] oder zumindest nach Art. 4 Abs. 2 Buchst. a und Buchst. b der Richtlinie 2002/14/[X.] zu beteiligen haben. Die vom Betriebsrat angestrebte Klärung dieser Frage kann durch eine Feststellung der streitigen Verpflichtung erreicht werden. Danach entspricht es der wohlverstandenen Interessenlage des Betriebsrats, die weiteren Hilfswideranträge als Feststellungsanträge auszulegen. Dieses [X.] hat der Betriebsrat bei der Anhörung vor dem Senat bestätigt.

2. Die Anträge sind unbegründet.

a) Der Betriebsrat kann von den Beteiligten zu 1. und 2. nicht verlangen, nach § 106 Abs. 2 [X.] beteiligt zu werden. Dies ergibt sich schon daraus, dass diese Vorschrift nach § 118 Abs. 1 Satz 2 [X.] auf tendenzgeschützte Unternehmen und Betriebe keine Anwendung findet und eine richtlinienkonforme Auslegung von § 118 [X.] - wie bereits ausgeführt - nicht in Betracht kommt.

b) Die Beteiligten zu 1. und 2. sind auch nicht verpflichtet, den Betriebsrat nach Art. 4 Abs. 2 Buchst. a und Buchst. b der Richtlinie 2002/14/[X.] zu beteiligen. Der Betriebsrat kann sich gegenüber den Beteiligten zu 1. und 2. nicht auf die Richtlinie berufen, da die Richtlinie keine Verpflichtungen für diese privaten Arbeitgeberinnen begründet.

c) Dem Betriebsrat steht auch kein Anspruch gegen die Beteiligte zu 2. auf Beteiligung nach § 106 Abs. 2 [X.] zu. Inhaber des Anspruchs aus § 106 Abs. 2 [X.] ist der Wirtschaftsausschuss. Der Anspruch steht dem Betriebsrat auch dann nicht zu, wenn in dem Unternehmen nach § 106 Abs. 1 Satz 1 [X.] ein Wirtschaftsausschuss nicht zu bilden ist (grundlegend [X.] 5. Februar 1991 - 1 [X.] - zu [X.]I Gründe, [X.]E 67, 155; vgl. auch [X.] 7. April 2004 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b Gründe, [X.]E 110, 159).

d) Der Betriebsrat kann auch nicht eine Anhörung und Unterrichtung nach Art. 4 Abs. 2 Buchst. a und Buchst. b der Richtlinie 2002/14/[X.] durch die Beteiligte zu 2. beanspruchen, da die Richtlinie - wie ausgeführt - keine unmittelbaren Verpflichtungen zwischen privaten Personen und Stellen begründet.