Bundespatentgericht, Beschluss vom 08.12.2022, Az. 30 W (pat) 514/21

Das Zeichen

ist am 11. Oktober 2016 angemeldet und am 28. November 2016 u. a. für die Waren der

„Klasse 29:Snacks auf der Basis von Kartoffeln“

unter der Nummer 30 2016 228 716 in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen worden. Die weiteren ursprünglich angemeldeten und eingetragenen Waren der Klassen 30 und 32 hat das [X.] auf Antrag der [X.]inhaber gelöscht.

Gegen diese Marke, deren Eintragung am 30. Dezember 2016 veröffentlicht wurde, hat die Inhaberin der am 21. Oktober 2009 angemeldeten und am 16. Dezember 2009 eingetragenen Wort-/Bildmarke 30 2009 062 129

die nach einer Teillöschung noch für die Waren der

„[X.]: Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, nämlich Frischebackwaren mit einer Haltbarkeit von maximal 1 Monat und Spezialbackwaren bei Nahrungsunverträglichkeiten, insbesondere eifreie, glutenfreie, kohlenhydratfreie, laktosefreie, tierfreie und weizenfreie Backwaren, mit einer Haltbarkeit von maximal 3 Monaten, sowie ausgenommen sonstige Dauerbackwaren und Cracker; Speisestärke, Mehl und Teigwaren; Stärke- und Getreideerzeugnisse für [X.]; Zwieback, Lebkuchen; Pasteten, soweit in [X.] enthalten; Sandwiches, Pfannkuchen, Waffeln, auch tiefgefroren; Speiseeis; Kaffee (einschließlich Ersatzmittel), Tee; Zucker; Honig, Melassesirup, natürliche Süßungsmittel; Hefe, Hefe-, Back-, Speiseeis- und Puddingpulver“

Schutz genießt, Widerspruch erhoben.

Ein gegen die Widerspruchsmarke 30 2009 062 129 gerichtetes Widerspruchs-verfahren war am 31. Januar 2011 abgeschlossen.

Die Inhaber der angegriffenen Marke haben mit Schriftsatz vom 5. November 2019 die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat daraufhin vor der [X.]stelle mit Schriftsatz vom 11. Januar 2020 zur Glaubhaftmachung eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden, Herrn H…, vom 6. Dezember 2019 und weitere Unterlagen, u. a. Lieferscheine und (zum Teil dazugehörende) Rechnungen an diverse Kunden aus den Jahren 2011 bis 2017, Verpackungsmaterial, verschiedene Werbeflyer und einen Werbeprospekt vorgelegt.

Mit Schriftsatz vom 14. Juli 2020 haben die [X.]inhaber erklärt, die Benutzung werde „anerkannt“ und zwar für die Waren „Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, nämlich Frischebackwaren mit einer Haltbarkeit von maximal 1 Monat und Spezialbackwaren bei Nahrungsunverträglichkeiten, insbesondere eifreie, glutenfreie, kohlenhydratfreie, laktosefreie, tierfreie und weizenfreie Backwaren, mit einer Haltbarkeit von maximal 3 Monaten, sowie ausgenommen sonstige Dauerbackwaren und Cracker; Zwieback, Lebkuchen; Pasteten, soweit in [X.] enthalten; Sandwiches, Pfannkuchen, Waffeln, auch tiefgefroren“.

Die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes besetzte [X.]stelle für Klasse 29 des [X.]s hat die angegriffene Marke 30 2016 228 716 auf den Widerspruch aus der Marke 30 2009 062 129 mit Beschluss vom 30. Oktober 2020 gelöscht.

Es bestehe keine ernsthafte Veranlassung, die Angaben der eidesstattlichen Versicherung nebst Anlagen in Zweifel zu ziehen. Anhaltspunkte für eine Scheinbenutzung bestünden nicht. Die Gesamtschau der Benutzungsunterlagen lege nahe, dass die rechtserhaltende Benutzung Widerspruchsmarke für bestimmte Warengruppen nachgewiesen worden sei. Das betreffe vor allem Brot, Back- und Konditorwaren, letztere in der Regel als süßes Gebäck, aber auch Pasteten, Sandwiches, Pfannkuchen und Waffeln, auch als herzhafte Zubereitungen. Dies sei von den [X.]inhabern mit Schriftsatz vom 14. Juli 2020 überdies anerkannt worden und damit unstreitig.

Die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren „Snacks auf der Basis von Kartoffeln“ und die Waren der Widerspruchsmarke „Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Pasteten; Sandwiches, Pfannkuchen, Waffeln“ lägen in einem hochgradigen Ähnlichkeitsbereich. Der Verkehr verstehe unter einem „Snack“ ein meist kleineres, warmes oder kaltes, jedoch immer unkompliziert mit geringem Zeitaufwand zu verzehrendes Stückchen für den kleinen Hunger. Beginnend mit z. B. Riegeln aller Art (Schoko, Früchte, Cerealien etc.) habe sich der Begriff „Snack“ mehr und mehr zur Beschreibung von süßen oder herzhaften Stückchen bis hin zu einem Imbiss oder einer kleinen Mahlzeit des modernen Street Food entwickelt. Neben Fleischereien, Supermärkten, Imbissbuden böten unter anderem Bäckereien zunehmend auch herzhafte Snacks an. Im Straßenverkauf sei es nicht unüblich, einen großen Teil des Backwarensortiments als Snack in einer Papiertüte, auf einer Pappunterlage oder Serviette zum Sofortverzehr auf die Hand gereicht zu bekommen. Große Teile des [X.] Angebots von Brötchen, über Waffeln hin zu gefüllten Taschen, Sandwiches, Brot/Schnitten und Pfannkuchen könnten auf der Basis von Kartoffeln (z. B. Kartoffelbrot, Kartoffelröstitaschen, [X.], [X.], [X.], Kartoffelpfannkuchen, Kartoffelsandwiches) hergestellt werden. Daraus ergebe sich eine fließende Abgrenzung zwischen den Produkten der Klasse 29 und der [X.], was vorliegend zumindest zu einer hochgradigen Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Waren führe.

Darüber hinaus sei hinsichtlich der Widerspruchsmarke von einer durchschnittlichen

Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang auszugehen.

Den nach alldem an den [X.] zu stellenden Anforderungen werde die angegriffene Marke nicht gerecht. Bei [X.], die neben Wortelementen auch Bildelemente (hier gelbe Balken bzw. ein rundes Element) enthielten, sei in klanglicher Hinsicht von dem allgemein anerkannten Erfahrungsgrundsatz auszugehen, dass der Verkehr in der Regel dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform die prägende Bedeutung zumesse. Vorliegend stünden sich mit „[X.]“ bzw. „[X.]“ auf Seiten der angegriffenen Marke und „[X.]“ als Widerspruchsmarke klanglich identische [X.] gegenüber.

Gegen diesen Beschluss haben die Verfahrensbevollmächtigen der beiden [X.]inhaber mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2020 Beschwerde eingelegt und innerhalb der maßgeblichen Beschwerdefrist eine Beschwerdegebühr in Höhe von 200 € gezahlt.

In der Beschwerdebegründung ist ausgeführt, eine [X.] nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]G sei zwischen den Vergleichsmarken nicht zu erkennen. Mit den Waren der [X.], für die die Benutzung anerkannt worden sei, nämlich „Brot; feine Backwaren und Konditorwaren, nämlich Frischebackwaren mit einer Haltbarkeit von maximal 1 Monat und Spezialbackwaren bei Nahrungsunver-träglichkeiten, insbesondere eifreie, glutenfreie, kohlenhydratfreie, laktosefreie, tierfreie und weizenfreie Backwaren, mit einer Haltbarkeit von maximal 3 Monaten, sowie ausgenommen sonstige Dauerbackwaren und Cracker; Pasteten, soweit in [X.] enthalten; Sandwiches, Pfannkuchen; Waffeln, auch tiefgefroren“ und den von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren „Snacks auf der Basis von Kartoffeln“ stünden sich keine identischen, nicht einmal im engeren Ähnlichkeitsbereich liegende Waren gegenüber. Die Überlegung der [X.]stelle, Backwaren könnten unter Verwendung von Kartoffeln/Kartoffelmehl hergestellt werden und so zu [X.] werden, sei falsch. Auch [X.], [X.]n oder Kartoffelbrot seien Brötchen, Waffeln oder Brote und damit der [X.] zuzuordnende Backwaren und keine Snacks auf der Basis von Kartoffeln der Klasse 29. Überdies handele es sich bei dem Widerspruchsführer um einen Bäckereibetrieb, die Inhaber der angegriffenen Marke betrieben hingegen [X.], in denen Pommes Frites-basierte (daher der Name) Speisen gereicht würden.

Es sei – ungeachtet der [X.] einzelner Bestandteile – insgesamt von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen.

Angesichts der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und nicht identischer Vergleichswaren seien an den [X.] hohe Anforderungen zu stellen. Der erforderliche Abstand werde von der jüngeren Marke eingehalten.

In klanglicher Hinsicht bestehe keine [X.]. Zwar sei bei Wort-/Bildmarken von dem allgemein anerkannten Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr in der Regel dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform die prägende Bedeutung zumesse. Allerdings sei dieser Grundsatz vorliegend nicht anzuwenden, weil die Wortbestandteile der Vergleichsmarken „[X.]“ bzw. „[X.]“ schutzunfähig seien. Wegen der Vielzahl von Wortbildungen im Lebensmittelsektor in der Verbindung mit Namen oder namensähnlich klingenden Begriffen wie hier „Frit(t)z“ sei davon auszugehen, dass der Verkehr auch „den Namen oder namensähnlich klingenden Begriff wie hier „Frit(t)z“ lediglich „als Hinweis auf die übliche Herstellungsstätte von Backwaren oder (…) anderen Waren wie Snacks auf der Basis von Kartoffeln“ verstehe, „also nur sachbezogen, und nicht als individualisierten betrieblichen Hinweis“. Übereinstimmungen in dem schutzunwürdigen Bestandteil „Frit(t)z“ genügten daher nicht, um eine [X.] zu begründen.

Wegen der unterschiedlichen Gestaltungen sei auch eine bildliche [X.] ausgeschlossen. Vielmehr würden sich die Vergleichsmarken – insbesondere durch die grafische Ausgestaltung – so deutlich voneinander abheben, dass ein sicheres [X.] in jeder Wahrnehmungsrichtung gewährleistet sei.

Die Verkehrskreise würden auch deshalb keiner [X.] unterliegen, weil die Kunden zum Erwerb von Backwaren der [X.] eine Bäckerei und nicht eine gastronomische Einrichtung, welche Pommes Frites anbiete, aufsuchen würden und umgekehrt. Überdies zeigten die [X.] die jeweils angebotene Ware und ließen auch insoweit keine Verwechslungen zu.

Die [X.]inhaber beantragen sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss der [X.]stelle für Klasse 29 des [X.]s vom 30. Oktober 2020 aufzu-heben und den Widerspruch zurückzuweisen.

Durch ein Versehen des Gerichts ist versäumt worden, die Beschwerde der Widersprechenden zuzustellen.

Im Amtsverfahren hat die Widersprechende ausgeführt, sämtliche von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren der Klassen 29 seien zu den Waren der [X.] der Widerspruchsmarke hochgradig ähnlich. Die Formulierung "auf der Basis von Kartoffeln" stelle keine materiell-rechtliche Einschränkung der Waren "Snacks" dar. Die Waren "Snackprodukte" aber seien mit den Waren "Cerealien" hochgradig ähnlich (vgl. [X.], [X.]) bzw. mit den Waren "Gemüse, [X.]" bis zur Identität ähnlich (vgl. [X.], [X.]). Darüber hinaus seien die Waren "feine Backwaren" mit den Waren "Kartoffelpräparate" identisch (vgl. [X.] (pat) 191/76).

Zumindest in klanglicher und/oder begrifflicher Hinsicht liege [X.] zwischen den Vergleichsmarken

Klanglich bestehe Identität zwischen dem Wortbestandteil "[X.]" und dem Wortbestandteil "FRIttZ" bzw. "[X.]", und zwar unabhängig davon, ob die angesprochenen Verkehrskreise in dem [X.] nur einen Buchstaben "T" oder zwei Buchstaben "tt" erkennen würden. Eine Verdopplung des Konsonanten "t" sei nicht hörbar.

Es sei von einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen, da ein beschreibender Hinweis auf die Waren bei dem Wortbestandteil „[X.]“ nicht vorliege. Im Ergebnis bestehe zwischen den Vergleichsmarken [X.] § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]G.

A. Die gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 [X.]G statthafte Beschwerde ist im Hinblick auf den [X.]inhaber zu 1 zulässig. Hinsichtlich des [X.]inhabers zu 2 gilt die Beschwerde als nicht eingelegt, weil er seiner nach dem Patentkostengesetz ([X.]) obliegenden Verpflichtung zur Zahlung der Beschwerdegebühr nicht nachgekommen ist.

[X.] der beiden [X.]inhaber haben mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2020 Beschwerde eingelegt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Beschwerde für beide Mandanten eingelegt werden sollte. Die Verfahrensbevollmächtigten haben innerhalb der maßgeblichen Beschwerdefrist jedoch nur eine Beschwerdegebühr in Höhe von 200 € gezahlt. Nach der bis zum 17. August 2021 geltenden Fassung des [X.] wäre jedoch für jeden Beteiligten eine Gebühr zu zahlen gewesen (§ 82 Abs. 1 S. 3 i. V. m. §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 [X.] i. V. m. mit Gebührenverzeichnis Teil B Vorbemerkung Absatz 1: „Die Gebühren Nummer 400 000 bis 401 300 werden für jeden Antragsteller gesondert erhoben.“). Soweit, wie vorliegend, nur eine Beschwerdegebühr entrichtet ist, ist zu prüfen, ob die entrichtete Gebühr zumindest einem der Beteiligten zugeordnet werden kann, was etwa in Betracht kommt, wenn nur der Name eines Beteiligten auf dem Überweisungsformular oder der Einzugsermächtigung angegeben ist (vgl. [X.], 1286, Nr. 27 - Mehrschichtlager). Vorliegend gibt es keine Anhaltspunkte für eine Zuordnung der Beschwerdegebühr. Das führt jedoch nicht dazu, dass die Beschwerde insgesamt nach § 64a [X.]G i. V. m. § 6 Abs. 2 [X.] als nicht erhoben gilt. Wie sich aus der Entscheidung des [X.] X ZB 1/17 Rn. 30 und 34 – Mehrschichtlager ergibt, ist die Beschwerde nämlich dahingehend auszulegen, dass sie für den im Rubrum der angefochtenen Entscheidung an erster Stelle Genannten erhoben sein soll. Das ist vorliegend der [X.]inhaber zu 1. Der [X.]inhaber zu 2 ist daher nicht Beschwerdeführer geworden. Er ist aber als notwendiger Streitgenosse am Beschwerdeverfahren zu beteiligen (vgl. [X.], Rn. 32 – Mehrschichtlager, [X.] I ZB 27/13 Rn. 10 – [X.]/VIVA).

Die ab 18. August 2021 geltende Rechtslage, wonach das Gebührenverzeichnis zum Patentkostengesetz derart geändert ist, dass der oben genannten Vorbemerkung der Satz angefügt wird: „Gemeinschaftliche Inhaber oder Anmelder eines betroffenen Schutzrechts gelten als ein Antragsteller, wenn sie in den in Satz 1 genannten Fällen gemeinsam Beschwerde einlegen“ (siehe Art. 8 Nr. 3 Buchst. o des [X.] zur Vereinfachung und Modernisierung des Patent-rechts vom 10. August 2021, [X.] I, [X.]), ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da die Beschwerdefrist einen in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt betrifft (vgl. [X.] (pat) 19/20).

B. Die Beschwerde hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, da zwischen den Vergleichsmarken [X.] nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]G zu besorgen ist, so dass die [X.]stelle zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet hat (§ 43 Abs.2 Satz 1 [X.]G).

Da die Anmeldung der angegriffenen Marke zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 eingereicht worden ist, ist für den gegen diese Eintragung erhobenen Widerspruch gemäß § 158 Abs. 3 [X.]G in der seit dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung weiterhin § 42 Abs. 1 und 2 [X.]G in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht (vgl. [X.], 1316 Rn. 11 – KNEIPP).

Die Frage, ob [X.] im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]G vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der [X.] und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der [X.] oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur [X.] GRUR 2020, 52 Rn. 41-43 - [X.] [Roslagspunsch/[X.]]; [X.], 1098 Rn. 44 – [X.]/[X.]; [X.], 933 Rn. 32 – [X.]; [X.] 2020, 870 Rn. 25 – [X.]/[X.]; [X.], 1058 Rn. 17 - KNEIPP; GRUR 2018, 79 Rn. 7 - [X.]/[X.]; [X.], 1104 ff. - [X.]/[X.]; [X.], 382 Rn. 19 - [X.]; [X.], 283 Rn. 7 - [X.]/[X.] DEUTSCHE [X.]). Bei dieser umfassenden Beurteilung der [X.] ist auf den durch die [X.] hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], a. a. [X.] Rn. 48 - [X.] [Roslagspunsch/[X.]]; [X.] Rn. 25 - [X.]/INJEX).

Nach diesen Grundsätzen ist zwischen den Vergleichsmarken eine unmittelbare [X.] zu bejahen.

1. Die Inhaber der angegriffenen Marke haben im Amtsverfahren in ihrem Schriftsatz vom 5. November 2019 in zulässiger Weise die Einrede der Nichtbenutzung erhoben, so dass auf Seiten der Widerspruchsmarke grundsätzlich nur die Waren zu berücksichtigen sind, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht worden ist. Anzuwenden sind die Vorschriften des § 43 Abs. 1 und des § 26 [X.]G in ihrer bis vor dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung, weil der Widerspruch vor dem 14. Januar 2019 erhoben worden ist (§ 158 Abs. 5 [X.]G). Dass die Nichtbenutzungseinrede unter der Geltung des neuen Rechts erhoben worden ist, ist demgegenüber unerheblich (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.]G, 13. Aufl., § 158 Rn. 10).

a. Die seitens der Inhaberin der angegriffenen Marke undifferenziert erhobene Einrede der mangelnden Benutzung bezieht sich auf beide nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.]G relevanten Benutzungszeiträume und ist auch in Bezug auf beide Zeiträume statthaft. Das ist unproblematisch für den Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.]G, der die letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch betrifft, gilt aber auch für den Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.]G. Diesbezüglich ist für den Beginn der sog. Benutzungsschonfrist der Widerspruchsmarke

b. Auf eine entsprechende Glaubhaftmachung kommt es vorliegend aber letztlich nicht an, weil die Inhaber der angegriffenen Marke die Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren

„Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, nämlich Frischebackwaren mit einer Haltbarkeit von maximal 1 Monat und Spezialbackwaren bei Nahrungsunverträglichkeiten, insbesondere eifreie, glutenfreie, kohlenhydratfreie, laktosefreie, tierfreie und weizenfreie Backwaren, mit einer Haltbarkeit von maximal 3 Monaten, sowie ausgenommen sonstige Dauerbackwaren und Cracker; Zwieback, Lebkuchen; Pasteten, soweit in [X.] enthalten; Sandwiches, Pfannkuchen, Waffeln, auch tiefgefroren“.

mit Schriftsatz vom 14. Juli 2020 anerkannt haben. Daher ist davon auszugehen, dass die Nichtbenutzungseinrede für die vorgenannten Waren nicht mehr aufrechterhalten wird (vgl. [X.], 954, 956 [X.]/Circanetten).

2. Zwischen den vorgenannten Waren und den von der angegriffenen Marke beanspruchten „Snacks auf der Basis von Kartoffeln“ besteht eine hochgradige Ähnlichkeit.

a. Eine Ähnlichkeit von Waren ist anzunehmen, wenn diese in Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen – insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder [X.], ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder anderer für die Frage der [X.] wesentlicher Gründe – so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben oder ggfls. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie – was zu unterstellen ist – mit identischen [X.] gekennzeichnet sind (vgl. [X.] GRUR 1998, 922, 923 f., Nr. 22 – 29 – [X.]; [X.] GRUR 2006, 582, Nr. 85 – [X.]; [X.] 2006, 941, Nr. 13–- [X.] [X.]; GRUR 2004, 241, 243 – GeDIOS; GRUR 2001, 507, 508 – [X.]/R[X.]). Von einer absoluten Warenunähnlichkeit kann dabei nur dann ausgegangen werden, wenn die Annahme einer [X.] trotz (unterstellter) Identität der [X.] wegen des Abstands der Waren von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. [X.] 2006, 941 Rn. 13 – [X.] [X.]; [X.], 321 Rn. 20 – [X.]; [X.], 714 Rn. 32 – [X.]; [X.], 484 Rn. 25 – [X.]; GRUR 2012, 1145 Rn. 34 – [X.]; GRUR 2014, 488 Rn. 12 – [X.]/DESPERADO).

b. Die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren der Klasse 29: „Snacks auf der Basis von Kartoffeln“ und die Waren der Widerspruchsmarke „Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, nämlich Frischebackwaren mit einer Haltbarkeit von maximal 1 Monat und Spezialbackwaren bei Nahrungsunverträglichkeiten, insbesondere eifreie, glutenfreie, kohlenhydratfreie, laktosefreie, tierfreie und weizenfreie Backwaren, mit einer Haltbarkeit von maximal 3 Monaten, sowie ausgenommen sonstige Dauerbackwaren und Cracker; Pasteten; Sandwiches, Pfannkuchen, Waffeln“ liegen in einem engen Ähnlichkeitsbereich.

Das Wort „Snack“ bezeichnet eine kleine Zwischenmahlzeit, einen Appetithappen bzw. Knabbergebäck. Anders als die [X.]inhaber vortragen, sind die auf Seiten der angegriffenen Marke zu berücksichtigenden Waren nicht auf „Pommes Frites-basierte“ Speisen beschränkt. Maßgeblich sind vielmehr die im Register eingetragenen Waren, nämlich „Snacks auf Basis von Kartoffeln“ (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.]G, 13. Aufl., § 9 Rn. 65).

Zutreffend hat die [X.]stelle ausgeführt, dass neben Fleischereien, Supermärkten und Imbissbuden auch Bäckereien sowohl süße als auch herzhafte Snacks anbieten. Dabei kann das snackgeeignete Angebot von Brötchen über Waffeln hin zu gefüllten Taschen, Sandwiches, Brot/Schnitten und Pfannkuchen auf der Basis von Kartoffeln hergestellt werden. Die Bezeichnung Kartoffelbrot, -waffel oder –brötchen weist regelmäßig darauf hin, dass der Teig gekochte Kartoffeln oder Kartoffelflocken enthält. Kartoffelpfannkuchen, ein anderes Wort für „Reibekuchen“, bestehen aus frisch geriebenen und ausgebratenen Kartoffelschnitzen. Die „Snacks auf der Basis von Kartoffeln“ der angegriffenen Marke weisen in Bezug auf die für eine Ähnlichkeit maßgeblichen Gesichtspunkte wie Hersteller, stoffliche Beschaffenheit, Verwendungszweck und Einsatzbereich somit zahlreiche Überschneidungen und Berührungspunkte mit den vorgenannten Waren der Widerspruchsmarke auf. In Bezug auf die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren „Snacks auf der Basis von Kartoffeln“ (Klasse 29) ist die Abgrenzung zu den [X.] und potenziell unter Verwendung von Kartoffeln hergestellten Waren der Widerspruchsmarke in [X.] somit fließend. Insofern sind die Vergleichswaren, wenn auch nicht identisch, jedenfalls als hochgradig ähnlich einzustufen.

c. Daran vermag der Vortrag der [X.]inhaber, bei der Widerspruchsführerin handele es sich um einen Bäckereibetrieb, während die Inhaber der angegriffenen Marke [X.] betrieben, nichts zu ändern. Es kommt nämlich für die Beurteilung der [X.] auf die [X.] an, unabhängig von der konkreten Verkaufssituation ([X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.]G, 13. Aufl., § 9 Rn. 28).

d. Zu keinem anderen Ergebnis führt das Vorbringen der [X.]inhaber, z. B. [X.], -brot, -waffeln blieben Brötchen, Brot, Waffeln der [X.] und könnten deshalb nicht den Snacks der Klasse 29 zugeordnet werden. Denn die unterschiedliche Klasseneinteilung wirkt sich nicht auf die Beurteilung der [X.] aus (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 9 Rn. 94).

3. Die Widerspruchsmarke verfügt – wovon auch die [X.]inhaber und die Widersprechende ausgehen - von Haus aus über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft und damit einen normalen Schutzumfang. Es liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine verringerte oder erhöhte Kennzeichnungskraft sprechen.

4. Was die Zeichenähnlichkeit betrifft, sind beide [X.] jedenfalls in klanglicher Hinsicht identisch.

a. Maßgeblich für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente ([X.] GRUR 2013, 922 Rn. 35 – [X.]/Asda; [X.] 2013, 833 Rn. 30 – Culinaria/[X.]), wobei von dem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. [X.] GRUR 2004, 428 Rn. 53 – [X.]; [X.] 2001, 1151, 1152 – marktfrisch). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können ([X.] GRUR 2005, 1042 Rn. 28 f. – [X.] LIFE; [X.] Rn. 37 – [X.]/[X.] m. w. N.; GRUR 2012, 64 Rn. 14 – Maalox/[X.]). Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen. Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im ([X.], im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil [X.] auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten [X.] ([X.] [X.], 700 Rn. 35 – Limoncello/LIMON-CHELO; [X.] 2016, 382 Rn. 37 – [X.]).

b. Auf Seiten der Vergleichsmarken sind dabei ungeachtet ihrer grafischen Ausgestaltung, jedenfalls im Rahmen einer die [X.] begründenden klanglichen Zeichenähnlichkeit, allein die Wortbestandteile „FRIttZ/[X.]/[X.]“ bzw. „[X.]“ zu berücksichtigen, da der Verkehr erfahrungsgemäß dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform die prägende Bedeutung zumisst (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, 13. Aufl., § 9 Rn. 458).

Eine Ausnahme von dem vorgenannten Grundsatz ist nicht ersichtlich. So handelt es sich bei dem [X.] der angegriffenen Marke

Im Ergebnis stehen sich mit „[X.]“ bzw. „FRIttZ“ bzw. „[X.]“ auf Seiten der angegriffenen Marke und „[X.] als Widerspruchsmarke klanglich identische [X.] gegenüber.

c. In diesem Zusammenhang überzeugt das Vorbringen der [X.]inhaber nicht, der Verkehr werde sich an der Grafik der Vergleichsmarken und nicht an den [X.] orientieren. Insbesondere ist nicht davon auszugehen, dass die Wortbestandteile „[X.]“ bzw. „[X.]/[X.]“ im Hinblick auf die „Vielzahl entsprechender Wortbildungen“ im Lebensmittelsektor schutzunfähig sind. „[X.]“ ist sowohl ein (männlicher) Vorname wie ein Nachname und als solcher uneingeschränkt zur Herkunftskennzeichnung von Waren geeignet (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.]G, 13. Aufl., § 9 Rn. 153). Die Auffassung, „Frit(t)z“ sei nur „sachbezogen, und nicht als individualisierte(r) betriebliche(r) Hinweis“ zu verstehen, ist nicht belegt. Sie liegt auch nicht auf der Hand. Insbesondere ist eine warenbeschreibende Bedeutung der Bezeichnung „[X.]“ jedenfalls auf Seiten der Widerspruchsmarke nicht zu erkennen. Überdies konkretisieren die [X.]inhaber ihre Behauptung, es gebe „eine Vielzahl“ von Wortbildungen mit „[X.]“ bzw. „[X.]/[X.]“ nicht näher. Soweit eine Schwächung der Kennzeichnungskraft durch Drittmarken gemeint ist, ist nicht ersichtlich, um wie viele und welche (Art von) Wortbildungen es sich handelt. Auch dieses Vorbringen führt im Ergebnis nicht dazu, von „[X.]“ bzw. „[X.]/[X.]“ als kennzeichnungsschwachen, die Vergleichsmarken nicht prägenden Wortelementen auszugehen.

5. Nach alldem kann in der Gesamtabwägung angesichts der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, der klanglichen Identität der [X.] sowie der festgestellten hochgradigen [X.] eine [X.] nicht verneint werden.

C. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 [X.]G, da [X.] für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind.

D. Die Widersprechende hatte keine Möglichkeit, sich zu der Beschwerde zu äußern. Da die vorliegende Beschwerdeentscheidung jedoch zugunsten der Widersprechenden ergeht und deren potentielles Vorbringen somit nicht entscheidungserheblich war, konnte ohne vorherige Zustellung entschieden werden, ohne das rechtliche Gehör der Widersprechenden zu verletzen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.]G, 13. Aufl., § 78 Rn. 4, § 83 Rn. 47).