Bundessozialgericht, Urteil vom 03.11.2021, Az. B 11 AL 4/20 R

Die Beteiligten streiten über die Insolvenzgeldberechtigung des [X.] für die Zeit vom 1.7.2011 bis 30.9.2011.

Der 1955 geborene Kläger schloss am 20.5.2011 einen Arbeitsvertrag mit der [X.] (im Folgenden: [X.]), für die er sodann zumindest vom 1.7.2011 bis 30.9.2011 tätig war. Am [X.] wurde er als einzelvertretungsberechtigter Vorstand der [X.] in das [X.] des [X.] ([X.]) eingetragen. Sein Ausscheiden als Vorstand wurde am 22.9.2011 eingetragen; in der Zwischenzeit hatte die [X.] neben dem Kläger keinen weiteren Vorstand. Am [X.] schlossen die Arbeitsvertragsparteien vor dem [X.] einen Vergleich, wonach die [X.] dem Kläger zur Abgeltung aller finanzieller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis einen Betrag von 10 922,25 Euro zahlen sollte. Wegen Verzugs mit der vorgesehenen Ratenzahlung stellte der Kläger einen Insolvenzantrag. Daraufhin wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] eröffnet (Beschluss des [X.] vom [X.]). Am [X.] bestätigte der Insolvenzverwalter in seiner Insolvenzgeldbescheinigung gegenüber der Beklagten, dass dem Kläger seinerzeit noch offene [X.] von 1681,50 Euro für August 2011 und von 3640,75 Euro für September 2011 zustanden.

Im Oktober 2012 beantragte der Kläger bei der Beklagten schriftlich die Gewährung von Insolvenzgeld. Mit Bescheid vom [X.] bewilligte diese ihm einen Vorschuss auf das zu erwartende Insolvenzgeld in Höhe von 3800 Euro. Nach einem Hinweis des Insolvenzverwalters auf die Bestellung des [X.] zum Vorstand der [X.] lehnte die Beklagte den [X.] des [X.] ab und verlangte die Erstattung des gezahlten Vorschusses. Dem Kläger fehle es an der erforderlichen Arbeitnehmereigenschaft, weil er als Vorstand eine unternehmerähnliche Position innegehabt habe (Bescheid vom [X.], Widerspruchsbescheid vom 8.10.2013).

Das dagegen vom Kläger fristgerecht angerufene [X.] hat den angefochtenen Bescheid aufgehoben und die Beklagte antragsgemäß verurteilt, "dem Kläger für den Zeitraum vom 1.7.2011 bis 30.09.2011 Insolvenzgeld in Höhe von insgesamt 5.322,25 € zu gewähren" (unter Anrechnung des gewährten Vorschusses in Höhe von 3800 Euro). Der Kläger sei im Insolvenzgeldzeitraum Arbeitnehmer gewesen, obwohl er zeitgleich zum Vorstand der [X.] bestellt gewesen sei. Diese Stellung habe er nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht wahrgenommen. Vielmehr sei er weisungsgebunden im Vertrieb der [X.] tätig gewesen. Von den ihm rechtlich zustehenden Befugnissen als Vorstand habe er tatsächlich keinen Gebrauch gemacht.

Die von der Beklagten fristgerecht eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Das L[X.] ist der Ansicht des [X.] gefolgt, wonach die Arbeitnehmereigenschaft nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls zu bestimmen sei. Diese ließen eine Weisungsabhängigkeit des [X.] bezüglich der Art und Weise seiner Arbeitsleistung erkennen. Dieser habe auch kein Unternehmerrisiko getragen und sei nicht am Gewinn der [X.] beteiligt gewesen. Von seiner Organstellung dürfe nicht auf die Rechtsnatur des Innenverhältnisses zur [X.] geschlossen werden. Diesem liege ein schuldrechtlicher Anstellungsvertrag zugrunde, der im vorliegenden Fall als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sei.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das L[X.] habe den Kläger zu Unrecht als Arbeitnehmer angesehen. Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft seien generell aus dem Schutzbereich der Insolvenzgeld-Versicherung ausgeschlossen. Diese formale Betrachtungsweise diene der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Sie entspreche der beitrags- und versicherungsrechtlichen Einordnung, weil auch der Versicherungsfreiheitstatbestand des § 27 Abs 1 Nr 5 [X.]B III allein an die Organstellung anknüpfe.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des [X.] vom 25. März 2019 und des [X.] vom 11. Mai 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Er hält die angefochtenen Urteile für zutreffend.

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG).

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist neben den vorinstanzlichen Entscheidungen der Bescheid der Beklagten vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8.10.2013 (§ 95 SGG). Sein Begehren auf Gewährung von Insolvenzgeld für die Zeit vom 1.7.2011 bis 30.9.2011 verfolgt der [X.]läger zutreffend mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1, Abs 4 SGG). Nicht [X.] ist der Bescheid der Beklagten vom [X.], mit dem sie dem [X.]läger einen Vorschuss auf das zu erwartende Insolvenzgeld bewilligt hat. Ein solcher Verwaltungsakt erledigt sich gemäß § 39 Abs 2 SGB X mit der endgültigen Entscheidung (vgl BSG vom [X.] - 7 [X.] - [X.] 3-4100 § 112 [X.] 126).

Die Vorinstanzen sind im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.]lage zulässig und begründet ist. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8.10.2013 ist rechtswidrig und verletzt den [X.]läger in seinen Rechten. Dem [X.]läger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Gewährung von Insolvenzgeld für die Zeit vom 1.7.2011 bis 30.9.2011 in Höhe von insgesamt 5322,25 [X.] (einschließlich des Vorschusses von 3800 [X.]) zu. Er ist daher auch nicht verpflichtet, den Vorschuss zu erstatten.

Rechtsgrundlage für den vom [X.]läger geltend gemachten Anspruch auf Insolvenzgeld ist § 165 Abs 1 Satz 1 [X.]. Danach haben Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei einem Insolvenzereignis für die vorausgegangenen drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Anders als die Beteiligten und die Vorinstanzen meinen, ist im vorliegenden Fall nicht die sachlich übereinstimmende Vorgängervorschrift des § 183 Abs 1 Satz 1 [X.] in der vom 12.12.2006 bis [X.] geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze vom 2.12.2006 ([X.] 2742) anwendbar. Sie ist außer [X.] getreten, bevor das [X.]e Insolvenzereignis eingetreten ist, sodass dem [X.]läger mit Ablauf des [X.] noch kein Insolvenzgeldanspruch zugestanden haben kann. Da diese Entgeltersatzleistung aber ohnehin nicht vom [X.]atalog des § 422 Abs 1 [X.] umfasst ist und § 443 [X.] keine spezielle Übergangsvorschrift enthält, bleibt es insoweit beim allgemeinen Geltungszeitraumprinzip, wonach der Eintritt des Versicherungsfalls das anwendbare Recht bestimmt (eingehend zum Ganzen Deinert in Gagel, [X.]/[X.], § 422 [X.] Rd[X.]5 f, 104 ff mwN, Stand März 2017).

Die Vorinstanzen sind im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der [X.]läger im Insolvenzgeldzeitraum vom 1.7.2011 bis 30.9.2011 Arbeitnehmer iS des § 165 Abs 1 Satz 1 [X.] war. Dem steht nicht entgegen, dass er in dieser Zeit überwiegend (bis 22.9.2011) zugleich Vorstand der [X.] war.

Der insolvenzgeldrechtliche Arbeitnehmerbegriff, der im Gesetz nicht definiert wird, ist rein arbeitsrechtlich zu verstehen (ebenso etwa [X.] in Eicher/[X.], [X.], § 183 Rd[X.]1, Stand Oktober 1999; [X.] in [X.]nickrehm/[X.]/Waltermann, [X.]ommentar zum Sozialrecht, 7. Aufl 2021, § 165 [X.] RdNr 3; [X.]ühl in Brand, [X.], 9. Aufl 2021, § 165 RdNr 9; [X.] in Heinz/Schmidt-De Caluwe/[X.], [X.] - Arbeitsförderung, 7. Aufl 2021, § 165 RdNr 6; aA etwa E Schneider in [X.]Voelzke, jurisP[X.]-[X.], 2. Aufl 2019, § 165 Rd[X.]9 ; [X.] Böttiger/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl 2019, § 165 RdNr 9; Voelzke in [X.]/[X.], [X.], [X.] § 165 RdNr 36 f, Stand VII/21). Die bisherige BSG-Rechtsprechung, die für den Insolvenzgeldanspruch von einem speziellen "arbeitsförderungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff" ausgegangen ist (zuletzt BSG vom [X.] - [X.] [X.] 5/06 R - [X.] 4-2400 § 7 [X.] Rd[X.]4 und [X.] [X.] 45/06 R juris Rd[X.]4; ebenso bereits zum [X.]onkursausfallgeld BSG vom 30.1.1997 - 10 [X.] - [X.] 3-4100 § 141b [X.]; BSG vom 7.9.1988 - 10 [X.] - [X.] 4100 § 141b [X.]; BSG vom 29.7.1982 - 10 [X.] - [X.] 4100 § 141b [X.]), wird insoweit aufgegeben.

Dafür spricht schon der Wortlaut des § 165 Abs 1 Satz 1 [X.], in dem von "Arbeitnehmerinnen" und "Arbeitnehmer" die Rede ist, nicht jedoch von der Beschäftigung (§ 7 [X.]). Von entscheidender Bedeutung für die Auslegung ist indes die Binnensystematik der Norm, die im Weiteren verlangt, dass "noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt" bestehen. Dazu gehören gemäß § 165 Abs 2 Satz 1 [X.] "alle Ansprüche auf Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis". Solche Forderungen können denknotwendig nur einem Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinn zustehen (vgl heute § 611a BGB). Auch die zeitliche Zuordnung solcher Ansprüche zum Insolvenzgeldzeitraum richtet sich nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses; während das Ende des sozialrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses insoweit unerheblich ist (so ausdrücklich Senatsurteil vom 26.2.2019 - [X.] [X.] 3/18 R - juris Rd[X.]4; vgl auch Senatsurteil vom 18.12.2003 - [X.] [X.] 27/03 R - [X.] 4-4100 § 141b [X.] Rd[X.]5 f). Diese Einordnung entspricht auch dem Sinn und Zweck des [X.] "bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers" als Entgeltersatzleistung (§ 3 Abs 4 Nr 5 [X.]). Diese wird geprägt durch die enge [X.]onnexität zu den arbeitsrechtlichen Ansprüchen des Arbeitnehmers, die wegen der Insolvenz des Arbeitgebers gegen diesen nicht durchsetzbar sind (Voelzke in [X.]/[X.], [X.], [X.] § 165 Rd[X.]1a, 12, Stand VII/21: "weitgehende Akzessorietät zum [X.]"). Dadurch wird das Risiko, das mit der Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers (vgl § 614 BGB) einhergeht, ausgeglichen (so schon die Gesetzesbegründung zur Einführung des [X.]onkursausfallgelds, BT-Drucks 7/1750 S 11).

Die arbeitsrechtliche Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs stellt ferner die einzige überzeugende Begründung für die allgemein vertretene These dar, dass es für die Anspruchsberechtigung bezüglich des [X.] nicht darauf ankommt, ob es sich bei der geleisteten Tätigkeit um eine versicherungspflichtige Beschäftigung (§§ 25 ff [X.]) handelt (so im Ergebnis etwa auch [X.] in [X.]Voelzke, jurisP[X.]-[X.], 2. Aufl 2019, § 165 RdNr 30 ; Voelzke in [X.]üttner, Personalbuch, 28. Aufl 2021, RdNr 44 Stichwort "Insolvenz des Arbeitgebers"). Auch die Tatbestände, in denen § 27 [X.] ausnahmsweise die Versicherungsfreiheit anordnet, sind folglich ohne Belang für die Abgrenzung des insolvenzgeldberechtigten Personenkreises. Das hat zur Folge, dass Anspruch auf Insolvenzgeld etwa auch geringfügig Beschäftigte (§ 27 Abs 2 [X.]) und Schüler (§ 27 Abs 4 Satz 1 [X.] [X.]) haben können (siehe zu den Beispielen Fachliche Weisungen der [X.] zum Insolvenzgeld Rd[X.]65.5).

Dieses Verständnis entspricht schließlich der dogmatischen Einordnung des [X.], das keine Versicherungsleistung im engeren Sinne der Arbeitslosenversicherung darstellt. Es handelt sich um eine umlagefinanzierte Ausgleichsleistung, deren [X.]osten allein von den Arbeitgebern getragen werden (§§ 358 ff [X.]). [X.] man das Insolvenzgeld trotz der fehlenden typischen Gegenseitigkeit von Beitragszahlung und [X.] im Sinne eigener Risikovorsorge überhaupt als Versicherungsleistung bezeichnen, kann es sich nur um eine eigenständige Sozialversicherung handeln (so zum damaligen [X.]onkursausfallgeld BT-Drucks 7/1750 S 1 f; gebilligt durch [X.] vom 5.10.1993 - 1 BvL 34/81 - [X.]E 89, 132, 144). Vor diesem Hintergrund liegt es nicht nahe, zur Bestimmung des anspruchsberechtigten Personenkreises auf die (versicherungspflichtig) Beschäftigten abzustellen.

Dass der [X.]läger nach arbeitsrechtlichen Maßstäben als Arbeitnehmer anzusehen ist, ergibt sich allerdings nicht bereits mit [X.] für die Beteiligten aus dem Umstand, dass er sich mit der [X.] am 29.2.2012 vor dem [X.] ([X.] 1405/11) über Ansprüche "aus dem Arbeitsverhältnis" verglichen hat und zuvor weder die dortigen Prozessparteien noch das Gericht Anlass gesehen haben, die Zulässigkeit des Rechtswegs in Frage zu stellen. Ob dies bei einem rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen Urteil anders wäre, hat der Senat im vorliegenden Revisionsverfahren nicht zu entscheiden (ablehnend bezüglich des [X.]s Senatsurteil vom 29.6.2000 - [X.] [X.] 35/99 R - [X.], 1 = [X.] 3-4100 § 141a [X.] - juris Rd[X.]4).

Nach arbeitsrechtlichem Verständnis zeichnet sich ein Arbeitnehmer dadurch aus, dass er auf schuldvertraglicher Grundlage im Dienste eines anderen zur Leistung [X.], fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (seit 1.4.2017 in § 611a Abs 1 BGB kodifiziert, der dem auch zuvor in Rechtsprechung und Lehre einhellig vertretenen [X.] entspricht, vgl BT-Drucks 18/9232, [X.]). Das schon im [X.]en Zeitraum in § 106 Gewerbeordnung normierte Weisungsrecht erlaubt es dem Arbeitgeber grundsätzlich, Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung sowie Ordnung und Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb nach billigem Ermessen näher zu bestimmen.

Auf der Grundlage der Feststellungen des [X.], an die der Senat gebunden ist (§ 163 SGG), ist der [X.]läger als Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinn einzustufen. Danach haben der [X.]läger und die [X.] am 20.5.2011 einen Vertrag geschlossen, der den heute in § 611a BGB normierten Merkmalen entspricht. Auf dieser Grundlage ist ein Arbeitsverhältnis begründet und bis zum 30.9.2011 unverändert fortgeführt worden. Nach den Feststellungen des [X.] ist zwischen dem [X.]läger und der [X.] weder im zeitlichen Zusammenhang mit seiner Bestellung zum Vorstand zum [X.] noch in der Folgezeit ein separater Anstellungsvertrag oder eine anderweitige schuldrechtliche Vereinbarung abgeschlossen worden.

Die formale Rechtsposition als Vorstand, die der [X.]läger im [X.]en Zeitraum überwiegend inne hatte, steht dem entgegen der Revision nicht von vornherein entgegen. Soweit der 10. Senat des BSG dies in seiner Entscheidung vom [X.] ([X.] [X.] - [X.], 282 ff = [X.] 4100 § 141a [X.]) abweichend beurteilt hatte, hält der inzwischen für das Arbeitsförderungsrecht allein zuständige erkennende Senat an dieser Rechtsansicht nicht fest. Sie berücksichtigt nicht hinreichend, dass nach allgemeiner Ansicht zwischen der Organstellung und dem Innenverhältnis zu differenzieren ist, wie das [X.] zutreffend erkannt hat (statt aller [X.] vom [X.] - [X.], 439 ff; [X.]G vom 17.6.2020 - 7 [X.] - [X.] 2020, 1470 ff; [X.], [X.] 2016, 47, 48, 59; [X.], RdA 1992, 289, 291). Dagegen vermochte der 10. Senat dem Anstellungsvertrag noch "keine eigenständige Bedeutung" beizumessen. Dementsprechend hat sich das Gericht seinerzeit maßgebend auf die mit der Organstellung verbundene "[X.]" gestützt. Diese bezieht sich indes auf das Verhältnis zwischen dem Vorstand (als Organ) und der Belegschaft und nicht auf das Verhältnis zwischen dem Vorstand (als Privatperson) und der [X.].

Die gesellschaftsrechtlichen Regelungen des § 84 Abs 1 Satz 5, Abs 4 Satz 5 und § 87 Aktiengesetz ([X.]) lassen eindeutig erkennen, dass neben den Akt der Bestellung zum Vorstand einer Aktiengesellschaft ein Anstellungsvertrag tritt, den die [X.], vertreten durch den Aufsichtsrat (§ 112 Satz 1 [X.]), mit dem jeweiligen Vorstand abschließt. Für diese privatautonome Vereinbarung enthält das Gesetz bestimmte zwingende Vorgaben (etwa die Höchstdauer nach § 84 Abs 1 Satz 5 [X.]; dazu [X.]G vom 26.8.2009 - 5 [X.] - [X.]GE 132, 27 ff); im Übrigen wird sie inhaltlich maßgebend von der Rolle des Vorstands als Organ der [X.] geprägt. Gleichwohl sind der Anstellungsvertrag und die Bestellung zum Vorstand rechtlich voneinander unabhängig (Trennungsprinzip). Während das Amtsverhältnis ein korporationsrechtliches Verhältnis ist, das durch den Akt der Bestellung zustande kommt, handelt es sich beim Anstellungsverhältnis um ein schuldrechtliches Austauschverhältnis zwischen dem Vorstandsmitglied und der [X.] (eingehend zum Ganzen [X.]ort in Hirte/Mülbert/[X.], [X.], 5. Aufl 2015, § 84 Rd[X.]71 ff). Die Organstellung wird nicht davon beeinflusst, ob (bereits zuvor) ein wirksamer Anstellungsvertrag geschlossen worden ist. Inhalt und Fortbestand des schuldrechtlichen Vertrags hängen nicht von Beginn und Ende der Organstellung ab ([X.] vom [X.] - [X.], 439 ff; [X.] vom 10.1.2000 - [X.] - NJW 2000, 1864 f; [X.] vom 8.1.2007 - II ZR 267/05 - [X.] 2007, 1174 f; [X.]G vom 28.9.1995 - 5 [X.] - NJW 1996, 614 f). Wegen der herausgehobenen Stellung des Vorstands als eigenverantwortlichem Geschäftsleiter ist der Anstellungsvertrag in aller Regel als freier Dienstvertrag iS von §§ 611, 675 BGB zu qualifizieren. Soll die geschuldete Geschäftsbesorgung ausnahmsweise unentgeltlich erfolgen, handelt es sich um einen Auftrag iS von § 662 BGB. Dagegen lässt sich der Anstellungsvertrag grundsätzlich nicht als Arbeitsvertrag iS von § 611a BGB ansehen, weil der Vorstand einer Aktiengesellschaft im Regelfall nicht zur Leistung [X.], fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (ebenso schon [X.] vom [X.] - [X.]/52 - [X.]Z 10, 187 ff; [X.] vom 16.12.1953 - [X.]/53 - [X.]Z 12, 1 ff; [X.] vom 7.12.1961 - [X.]/60 - [X.]Z 36, 142 ff; [X.] vom [X.] - [X.], 439 ff; [X.] vom 24.9.2019 - [X.]/18 - NJW 2020, 679 ff; [X.], [X.] 2016, 47, 48; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]alb, Arbeitsrecht [X.]ommentar, 9. Aufl 2020, § 611a BGB Rd[X.]06; im Hinblick auf die Beschäftigung nach § 2 Abs 1 [X.] SGB VII auch BSG vom 15.12.2020 - B 2 U 4/20 R - zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen, [X.] 4-2700 § 2 [X.]; ebenso für den Fremdgeschäftsführer einer GmbH [X.]G vom 21.1.2019 - 9 [X.] - [X.]GE 165, 61 ff). Dem steht insbesondere § 76 Abs 1 [X.] entgegen, wonach ein [X.]-Vorstand seine Tätigkeit persönlich unabhängig verrichtet und die [X.]apitalgesellschaft unter eigener Verantwortung leitet ([X.] vom 24.9.2019 - [X.]/18 - NJW 2020, 679 ff). Dies schließt ein inhaltliches Weisungsrecht des "Arbeitgebers" aus (eingehend zur Unabhängigkeit von Weisungen jeglicher anderer Beteiligter BSG vom 15.12.2020 - B 2 U 4/20 R - zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen, [X.] 4-2700 § 2 [X.]). Anders als ein Arbeitnehmer unterliegt der Vorstand ferner hinsichtlich seiner nach § 87 [X.] festzusetzenden Vergütung besonderen Treuebindungen und hat deshalb unter Umständen nachträgliche Veränderungen bis hin zu Gehaltskürzungen hinzunehmen ([X.] vom 27.10.2015 - [X.] - [X.]Z 207, 190, 209 RdNr 52). Diese aktienrechtlichen Vorgaben unterscheiden das Anstellungsverhältnis eines [X.]-Vorstands maßgeblich von demjenigen eines GmbH-Geschäftsführers (so auch [X.] vom [X.] - [X.], 439 ff; BSG vom 15.12.2020 - B 2 U 4/20 R - zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen, [X.] 4-2700 § 2 [X.]). Erst recht erlauben sie in der Regel keine Einordnung als Arbeitsverhältnis (vgl auch BSG vom 14.3.2007 - [X.] [X.] 143/06 B - RdNr 9).

Wird indes ein Arbeitnehmer im Rahmen seines bestehenden Arbeitsverhältnisses mit einer [X.]apitalgesellschaft zu deren Organ bestellt, geht das [X.]G in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass in dem Abschluss des diesbezüglichen Anstellungsvertrags im Regelfall zugleich die konkludente Aufhebung des zuvor bestehenden Arbeitsvertrags erblickt werden kann ([X.]G vom 14.6.2006 - 5 [X.] - [X.]GE 118, 278, 282 f mwN; [X.]G vom [X.] - [X.]GE 123, 294 ff; [X.]G vom [X.] - 5 [X.] - NJW 2009, 2078 f; [X.]G vom 15.3.2011 - 10 [X.] - NJW 2011, 2684 ff). Bestehen Anhaltspunkte für einen entgegenstehenden Parteiwillen oder ist etwa die in § 623 BGB vorgeschriebene Schriftform nicht gewahrt, ist davon auszugehen, dass der neue Dienstvertrag nur zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses führt, sodass die wechselseitigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag nach dem Ende der Organstellung wieder aufleben können ([X.] in [X.] <2019>, BGB, § 623 RdNr 62).

Nach diesen Maßstäben ist der [X.]läger im Insolvenzgeldzeitraum ausnahmsweise neben seiner Stellung als Vorstand auch Arbeitnehmer der [X.] gewesen (siehe zu dieser Möglichkeit auch [X.], RdA 1992, 289, 292 ff, 299; [X.] in [X.]üttner, Personalbuch, 28. Auflage 2021, beck-online Stand 1.10.2021, Rd[X.]14 zu "Arbeitnehmer "; vgl ferner [X.]G vom 15.3.2011 - 10 [X.] - NJW 2011, 2684 ff; [X.]G vom 23.8.2011 - 10 [X.] - [X.]GE 139, 63 ff, beide zum GmbH-Geschäftsführer). Das [X.] hat festgestellt, dass zwischen dem [X.]läger und der [X.] am 20.5.2011 ein Arbeitsvertrag geschlossen worden ist. Bei dessen Zustandekommen sind sich die Vertragspartner darüber einig gewesen, dass der [X.]läger als "Stellvertretung Geschäftsleitung" tätig werden sollte. Dabei handelt es sich um die Leistung [X.], fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit. Bezeichnen die Parteien ihre Vereinbarung selbst als Arbeitsvertrag, besteht nach ständiger Rechtsprechung des [X.]G kein Anlass zur Prüfung, ob tatsächlich kein Arbeitsverhältnis, sondern ein anderer Austauschvertrag gewollt war ([X.]G vom 8.9.2015 - 9 [X.] 21/15 - NJW 2015, 3469 ff Rd[X.]3 mwN; [X.]G vom 17.6.2020 - 7 [X.] - [X.] 2020, 1470 ff). Im vorliegenden Fall stellt sich diese Frage auch nicht, weil die tatsächlichen Verhältnisse nach den Feststellungen des [X.] nicht von der Bezeichnung abgewichen sind. Vielmehr hat der [X.]läger danach durchgehend weisungsunterworfen im Vertrieb der [X.] gearbeitet. Sein Arbeitsverhältnis ist bis zum 30.9.2011 unverändert fortgeführt worden. Nach den Feststellungen des [X.] hat die Bestellung des [X.]lägers zum Vorstand der [X.] am [X.] nicht zu einer Änderung der schuldvertraglichen Grundlage seiner Arbeitsleistung geführt; insbesondere ist kein Anstellungsvertrag über die Vorstandstätigkeit abgeschlossen worden. In einer solchen Ausnahmesituation liegt nach den dargelegten arbeitsrechtlichen Maßstäben weder eine Aufhebung noch eine Änderung des zuvor geschlossenen Arbeitsvertrags vor. Dieser hat nach den Feststellungen des [X.] in Ermangelung einer anderweitigen Abrede auch nicht geruht, sondern ist durchgehend vollzogen worden. Durch die bloße gesellschaftsrechtliche Einräumung der Organstellung konnte das Innenverhältnis zwischen dem [X.]läger und der [X.] dagegen nach dem oben Gesagten nicht modifiziert werden.

Bei diesem Ergebnis ist der Senat nicht gehalten, das Verfahren nach Art 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der [X.] auszusetzen und den [X.] um Vorabentscheidung hinsichtlich der Auslegung des § 165 Abs 1 Satz 1 [X.] zugrundeliegenden Arbeitnehmerbegriffs und dessen Eignung zur Verwirklichung der Ziele der [X.] (Richtlinie - [X.] - 2008/94/[X.] vom 22.10.2008, [X.] vom 28.10.2008, [X.] ff) im Sinne eines effet utile (dazu nur BSG vom [X.] [X.]R 22/08 R - [X.] 104, 1 ff = [X.] 4-2500 § 13 [X.]3), zu ersuchen. Sinn und Zweck der Richtlinie ist der Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit ihres Arbeitgebers (Erwägungsgrund 3). Allen Arbeitnehmern ist ein Mindestschutz durch die Befriedigung nicht erfüllter Ansprüche aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen, die sich auf Arbeitsentgelt für einen bestimmten Zeitraum beziehen, durch eine Garantieeinrichtung zu gewährleisten (siehe nur [X.] vom 25.11.2020 - [X.]/19 - juris RdNr 64 ff). Die Eigenschaft einer Person als Mitglied eines Leitungsorgans einer [X.]apitalgesellschaft schließt es nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] nicht aus, dass sich diese Person in einem Unterordnungsverhältnis gegenüber der betreffenden [X.] befindet (vgl [X.] vom 11.11.2010 - C-232/09 - ZIP 2010, 2414 RdNr 47 - [X.]; [X.] vom 9.7.2015 - [X.]/14 - ZIP 2015, 1555 RdNr 38 mwN - [X.]). Zwar überlässt Art 2 Abs 2 [X.] 2008/94/[X.] die Festlegung ua des Arbeitnehmerbegriffs an sich den Mitgliedstaaten, solange sie dort näher bestimmte Personen vom Anwendungsbereich der Richtlinie nicht ausschließen. Daher ist für das Insolvenzgeld nicht der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff des [X.] heranzuziehen ([X.] [X.] 2016, 47, 61; vgl zu dessen Anwendungsvoraussetzungen allgemein BSG vom 15.12.2020 - B 2 U 4/20 R - zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen, [X.] 4-2700 § 2 [X.] - Rd[X.]0). Diese Gestaltungsfreiheit für den nationalen Gesetzgeber darf indes nicht im Sinne einer Beliebigkeit missverstanden werden, weil andernfalls die [X.] leerlaufen könnte (vgl [X.] in Eicher/[X.], [X.], Vor §§ 183-189 Rd[X.]8, Stand September 1999). Vielmehr sind die Grenzen des [X.], den die in Rede stehende Richtlinie sicherstellt, zu beachten ([X.] aaO mwN). So hat der [X.] zur parallelen Problematik des Arbeitnehmerbegriffs der Leiharbeitsrichtlinie (Art 3 Abs 1 lit a Abs 2 [X.] 2008/104/[X.]) "die rechtliche Einordnung ihres Beschäftigungsverhältnisses nach nationalem Recht, die Art der zwischen den beiden Personen bestehenden Rechtsbeziehung und die Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses" für unerheblich gehalten, um die praktische Wirksamkeit der Richtlinie sicherzustellen ([X.] vom 17.11.2016 - [X.]/15 - [X.] 2017, 41, 43 - Ruhrlandklinik).

Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des [X.] hat der [X.]läger die übrigen anspruchsbegründenden Tatbestandsvoraussetzungen des streitigen [X.] erfüllt. Er war im Inland beschäftigt. Das Insolvenzereignis lag in der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] mit Beschluss des [X.] vom [X.]/12. Zu diesem Zeitpunkt standen dem [X.]läger für die vorausgegangenen drei Monate des zum 30.9.2011 beendeten Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt in Höhe von 1681,50 [X.] (netto) für August 2011 und 3640,75 [X.] (netto) für September 2011 zu. [X.] ist dabei, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des [X.] nicht mehr bestand; in einem solchen Fall endet der Insolvenzgeldzeitraum mit dem letzten Tag des Arbeitsverhältnisses (so schon Senatsurteil vom [X.] - [X.] [X.] 90/01 R - [X.] 89, 289 ff = [X.] 3-4100 § 141b [X.] Rd[X.]5 zum [X.]onkursausfallgeld). Der [X.]läger hat das Insolvenzgeld schließlich auch rechtzeitig beantragt (§ 324 Abs 3 Satz 1 [X.]).

Gemäß § 168 Satz 3 [X.] ist der (dem [X.]läger in Höhe von 3800 [X.] geleistete) Vorschuss auf das Insolvenzgeld anzurechnen. Er wäre nur zu erstatten, wenn dem [X.]läger ein Anspruch auf Insolvenzgeld nicht oder nur in geringerer Höhe zuzuerkennen wäre (§ 168 Satz 4 [X.]). Beides ist hier nach dem oben Gesagten nicht der Fall.

Die [X.]ostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.