Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.08.2012, Az. 2 StR 235/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2 StR 235/12
vom
22.
August 2012
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 22.
August 2012, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. [X.]
als Vorsitzender,

die [X.] am [X.]
Dr. [X.],
Prof. Dr. [X.],
[X.] und
die [X.]in am [X.]
[X.],

[X.] beim [X.]

als Vertreterin
der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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I. 1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 7.
März 2012
a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungs-mitteln schuldig ist,
b)
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
im Strafausspruch und
soweit die Unterbringung des Angeklagten in einer Ent-ziehungsanstalt unterblieben ist.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts-mittels des Angeklagten, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.
3.
Die weiter
gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
II.
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorgenannte Urteil wird verworfen.
Die Kosten dieses Rechtsmittels und die hierdurch entstande-nen notwendigen Auslagen des Angeklagten hat die Staats-kasse zu tragen.
Von Rechts wegen

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revision des Angeklagten und die zu seinen Ungunsten eingelegte [X.] der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; das auf den Strafausspruch beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist unbe-gründet.
I.
Nach den Feststellungen des [X.] konsumierte der Angeklagte seit dem 14.
Lebensjahr Haschisch und Amphetamin, später nahm er auch [X.] und LSD. Seit dem Jahre 2006 konsumierte er überdies Kokain. Er wurde im Jahre 2007 wegen Drogendelikten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten verurteilt. Im offenen Vollzug eines Teils dieser Gesamtfreiheitsstrafe sowie nach der bedingten Entlassung war er zunächst drogenfrei. Vor dem Hintergrund einer psychischen Erkrankung seiner Freundin und durch den Kontakt mit Bekannten aus der Drogenszene
nahm er ab Som-mer 2011 den Drogenkonsum wieder auf. Da er nicht über legale Einkünfte ver-fügte, nutzte er den Drogenhandel als laufende Einnahmequelle. Die Ermitt-lungsbehörde erfuhr davon im Rahmen einer [X.]. Am 6.
Oktober 2011 durchsuchte sie die aus zwei Zimmern bestehende Wohnung des Angeklagten. Dieser wollte die Wohnung aufgeben und führte Schönheitsreparaturen durch. Deshalb hatte er das Schlafzimmer geräumt, so dass nur ein zu Wohn-
und Schlafzwecken genutzter Raum mit angrenzender 1
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Küchenzeile verblieb. Dort hatte der Angeklagte in einem Wäschekorb einen Rucksack deponiert, in dem er einen Teleskopschlagstock aufbewahrte. Er wusste, dass dieser ihm griffbereit zur Verfügung stand. Außerdem besaß er in dem Raum insgesamt 316,96 Gramm Amphetaminzubereitung mit einem Anteil von 49,53 Gramm Amphetaminbase sowie 289,82 Gramm [X.]-Tabletten mit einem Anteil von 94,77 Gramm [X.]. Ferner verfügte er über 10,5 Kilogramm Streckmittel, Feinwaagen und Verpackungsmaterial
sowie 1.989,86
Euro Bargeld aus Drogenverkäufen. Die Betäubungsmittel waren überwiegend zum Weiterverkauf vorgesehen, nur zu einem geringeren Teil zum Eigenkonsum.
II.
Die Revision des Angeklagten ist unbegründet, soweit sie den Schuld-spruch betrifft. Sie führt
aber zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen im Strafausspruch und soweit das [X.] die Anordnung einer Maßregel im Sinne von §
64 StGB nicht geprüft hat.
1. Der Schuldspruch gemäß §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG weist insoweit kei-nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Er ist nur dahin zu ändern,
dass tateinheitlich mit dem Handeltreiben auch Erwerb von Betäubungsmitteln im Sinne von §
29 Abs.
1 Nr.
1 BtMG vorliegt.
a) Nach §
30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG wird bestraft, wer mit [X.] in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt und dabei eine Schusswaf-fe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind. Diese Voraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des [X.] erfüllt.

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aa) Die aufgefundene [X.] betrug hinsichtlich des [X.] das Fünffache, bei den [X.]-Tabletten das Dreifache der nicht gerin-gen Menge. Der überwiegende Teil davon war zum Weiterverkauf bestimmt, ein geringer Teil zum Eigenkonsum. Auch wenn diese Anteile nicht beziffert wurden, ist davon auszugehen, dass die dem Handeltreiben dienende Menge die Untergrenze zur nicht geringen Menge sicher überschreitet.
[X.]) Das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ist dadurch qualifiziert, dass der Angeklagte einen Gegenstand mit sich führte, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt war. Bei dem Teleskop-schlagstock handelt es sich um eine Waffe im technischen Sinn (vgl. §
1 Abs.
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Nr.
2 a
WaffG). Er ist zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt, oh-ne dass es dazu weiterer Feststellungen bedarf (vgl. [X.], Urteil
vom 24.
Juni 2003
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1 StR 25/03, [X.], 111, 112; [X.] in: MünchKomm, StGB, 2007, §
30a BtMG Rn. 148).
Ein
Mitführen des gefährlichen Gegenstands
wird von der [X.] angenommen, wenn der Täter ihn bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich seiner jederzeit bedienen kann. Es genügt, wenn er sich in Griffweite befindet
(vgl. Senat, Beschluss vom 23.
Juni 2010 -
2 [X.], [X.], 99). Dies war hier der Fall, weil sich der [X.] im selben Raum befand, in dem auch die Drogen gelagert waren. Dort war er für den Angeklagten rasch und unschwer zu ergreifen, wenn er mit den Drogen, etwa beim Portionieren und Verpacken, hantierte.
[X.]) Setzt sich die Tat aus mehreren [X.]en zusammen, so reicht es zur Tatbestandserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand nur bei einem [X.] verwirklicht ist. Zwar fehlen Feststellungen des [X.] dazu, ob der Angeklagte den Teleskopschlagstock bei der Übergabe der Betäubungsmit-6
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tel von Lieferanten oder an Abnehmer dabei
hatte.
Dem Angeklagten stand die Waffe aber griffbereit zur Verfügung, als er in der Wohnung das Amphetamin vorrätig hielt, streckte und portionierte. Auch dabei handelt es sich um Teilakte des Handeltreibens. Dadurch hat der Angeklagte den Qualifikationstatbestand des §
30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nach dem Wortlaut des Gesetzes erfüllt (vgl.
Senat, Urteil vom 28.
Februar 1997 -
2 [X.], [X.]St 43, 8, 10 f. und
Urteil vom 21. September 2011 -
2 [X.], [X.], 411).
Für eine einschränkende
Auslegung des §
30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG im Hinblick darauf, dass kein unmittelbarer Zusammenhang des Beisichführens der Waffe mit einem eigentlichen Umsatzgeschäft festgestellt ist, besteht kein Anlass. Ein Drogenhändler kann nicht nur von Kunden, mit denen er planmäßig in Kontakt tritt, sondern auch unerwartet von Drogenabhängigen, Polizeibeam-ten oder sonstigen Personen aufgesucht werden, gegen die er sich zum Schutz seiner Person, von [X.] und [X.] oder aber zur Verschleierung seines Handeltreibens mit der Waffe verteidigt. Die Vorschrift regelt ein abs-traktes Gefährdungsdelikt. Ein sicherer Ausschluss der Gefahr, vor der §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG andere Personen schützen will, ist hier nicht möglich.
[X.]) Für die subjektive Tatseite genügt das Bewusstsein der Verfügbar-keit der Waffe. Der Wille des [X.],
sie einzusetzen, ist nicht erforderlich
(vgl. Senat, Urteil vom 28.
Februar 1997 -
2 [X.], [X.]St 43, 8, 14). Das Bewusstsein der Gebrauchsbereitschaft hat der Angeklagte eingeräumt.
b) Da der Angeklagte die sichergestellten Drogen teilweise zum [X.] verwenden wollte, liegt insoweit
tateinheitlich der Tatbestand des [X.] von Betäubungsmitteln gemäß §
29 Abs.
1 Nr.
1 BtMG vor. Nicht fest-stellbar ist freilich, dass sich auch dieser auf eine nicht geringe Menge bezog. 10
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Der für den Eigenkonsum vorgesehene
Anteil war nach den [X.] deutlich geringer als der für das Handeltreiben bestimmte Anteil.
Der Senat ändert daher den Schuldspruch dahin, dass neben dem be-waffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tatein-heitlich Erwerb von Betäubungsmitteln vorliegt. §
265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte nicht anders als geschehen [X.] verteidigen können.
2. Das [X.] hätte prüfen müssen, ob die Unterbringung des [X.] in einer Entziehungsanstalt gemäß §
64 StGB anzuordnen ist. Inso-weit liegt ein Erörterungsmangel vor, der zur [X.] zwingt.
Nach §
64 Satz
1 StGB kann das Gericht die Unterbringung in einer Ent-ziehungsanstalt anordnen, wenn der Täter den Hang hat, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, wenn er wegen einer auf seinen Hang zurück-zuführenden rechtswidrigen Tat verurteilt wird und wenn die Gefahr besteht, dass er auch in Zukunft infolge seines Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Der Hang zum Konsum von
Rauschmitteln im Übermaß besteht darin, dass der Täter entweder eine chronische, auf Sucht beruhende Abhän-gigkeit aufweist -
was hier fern liegt
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oder aufgrund einer eingewurzelten, auf eine psychische Disposition zurückgehenden oder durch Übung erworbenen Neigung zum [X.] (vgl. [X.], Beschluss
vom 7.
Februar 2012 -
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StR 545/11) von dem Drang hierzu so beherrscht wird, dass er ihm immer wieder nachgibt (vgl. Senat, Beschluss vom 28.
Dezember 2011 -
2 StR 543/11). Wer dagegen nur gelegentlich
Drogen konsumiert, wird vom Anwen-dungsbereich des §
64 StGB nicht erfasst. Die Grenze liegt dort, wo die Nei-gung zum [X.] handlungsleitend wird (vgl. [X.], StGB, 59.
Aufl., §
64 Rn.
8; LK/Schöch, StGB, 12.
Aufl., §
64 Rn.
62). Dies liegt nach 13
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den getroffenen Feststellungen nahe, insbesondere weil der Angeklagte zuletzt so
viel Drogen konsumierte, wie er sich leisten konnte, und weil er den [X.] zum Eigenkonsum sowie seinen Lebensunterhalt alleine durch [X.] finanzierte, aber keiner Arbeit nachging. Die Beschaffungsdelikte des Angeklagten deuten an, dass sie symptomatisch für den Hang zum [X.] sind. Sollte der neue Tatrichter einen Hang des Angeklagten im Sinne des §
64 StGB bejahen, so wäre weiter zu prüfen, ob deshalb die Gefahr [X.], dass er künftig weitere erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird.
3. Da nicht auszuschließen ist, dass die zuerkannte Strafe niedriger aus-gefallen wäre, wenn zugleich die Unterbringung angeordnet worden wäre, kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben (vgl. [X.], Urteil vom 10. April 1990 -
1
StR
9/90, [X.]St 37, 5, 10).
III.
Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom [X.] nicht vertreten wird, ist der Sache nach wirksam auf den Strafausspruch be-schränkt (vgl. [X.], Urteil vom 12. April 1989 -
3 [X.], [X.]R StPO §
344 Abs.
1 Antrag
3). Sie ist unbegründet.
Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die [X.] unbescha-det der einschlägigen Vorstrafe, der [X.] des Angeklagten in der Be-währungszeit und seines auf laufenden Drogenhandel ausgerichteten [X.] von einem minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Be-täubungsmitteln ausgegangen ist (§
30a Abs.
3 BtMG). Die Entscheidung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, erfordert eine Gesamtbetrachtung, bei der alle Umstände zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des [X.] in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen. Dabei sind alle wesentlichen entlastenden 16
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und belastenden Umstände gegeneinander abzuwägen. Erst nach dem [X.] kann entschieden werden, ob der außerordentliche Strafrahmen anzuwenden ist (vgl. [X.], Beschluss vom 22. November 2011 -
4 [X.], [X.], 289 f.). Dies hat das [X.] nicht verkannt. Es hat alle bestim-menden Strafzumessungsgesichtspunkte berücksichtigt und keinen Gesichts-punkt herangezogen, der ohne Belang wäre.
Die Berücksichtigung des Geständnisses des Angeklagten als Milde-rungsgrund ist rechtlich unbedenklich, weil es jedenfalls für den Nachweis des subjektiven Tatbestands von nicht unerheblicher Bedeutung war.
Der [X.] des §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG wäre nicht erfüllt, wenn zwar eine Waffe in der Wohnung, in der Betäubungsmittel
für den Verkauf vorrätig gehal-ten, portioniert und verpackt werden, vorhanden ist, diese aber nicht in Griffwei-te bereit gehalten wird (vgl. Senat, Beschluss vom 23.
Juni 2010 -
2 [X.]). Der Angeklagte hatte hier objektiv einen noch ausreichenden Zugriff auf den Teleskopschlagstock. In einem solchen Fall, in dem die Verfügbarkeit des Gegenstands auch nicht das eigentliche Umsatzgeschäft des [X.] betrifft, ist allerdings der subjektive Tatbestand genau zu prüfen (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Juli
2002 -
1
StR 138/02, [X.], 80, 81). Je ferner die Gefahr des Einsatzes liegt, desto höher sind die Anforderungen an die Prüfung des subjektiven Tatbestands (vgl. Senat, Urteil vom 28.
Februar 1997 -
2 [X.], [X.]St 43, 8, 14), der hier durch das Geständnis des Angeklagten [X.] wurde. Das [X.] durfte dabei dem Geständnis des Angeklagten strafmildernde Bedeutung beimessen. Es hat nicht übersehen, dass die äuße-ren Umstände bei der Wohnungsdurchsuchung offen zutage lagen.
Rechtlich nicht
zu beanstanden ist ferner die Berücksichtigung des Handlungsantriebs, dass der Angeklagte vor dem Hintergrund der psychischen Erkrankung seiner Lebensgefährtin wieder selbst Drogen konsumiert und zur 19
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Finanzierung dieses Drogenkonsums sowie des Lebensunterhalts mit Betäu-bungsmitteln Handel getrieben hat.
Es stellt ferner keinen Rechtsfehler dar, dass das Tatgericht den [X.] Widerruf der [X.] zur Bewährung wegen der früheren Verurteilung des Angeklagten berücksichtigt hat. Mit Rücksicht auf die [X.] der Strafe, die für das künftige Leben des Angeklagten zu erwarten sind (§
46 Abs. 1 Satz 2 StGB), hatte es auch das [X.] im Blick zu [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 9. November 1995 -
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StR
650/95, [X.]St 41, 310, 314; Beschluss vom 27.
Januar 2010 -
5 StR 432/09, [X.], 238, 239).

Bei der Strafzumessung kommt schließlich den tatbestandsbezogenen Umständen bestimmende Bedeutung zu. Insoweit hat sich das [X.] für den [X.] auch entschieden, weil der Schlagstock im Ver-gleich mit einer Schusswaffe geringeres Gefahrenpotenzial aufweist, ferner weil die [X.] innerhalb der erfahrungsgemäß vorkommenden Bandbreite der nicht geringen Mengen im unteren Bereich lag und keine "harten Drogen"
betraf. Art und Menge der Drogen können auch
in Fällen des §
30a
Abs. 2 Nr. 2
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BtMG als bestimmende Aspekte berücksichtigt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 14. November 2003 -
2 [X.], [X.]R BtMG §
30a Abs.
2 [X.]).

Ri[X.] Prof. Dr. [X.] ist
[X.]

[X.]
erkrankt und an der Beifügung

seiner Unterschrift gehindert

[X.]

Eschelbach

Ott