Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.06.2017, Az. 1 StR 652/16

Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen – davon in jeweils einem Fall zugleich mit vorsätzlichem unerlaubten Anbau von Betäubungsmitteln, unerlaubtem Erwerb und Besitz einer Schusswaffe und Munition und unerlaubtem Führen einer Schusswaffe, unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln – sowie bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall zugleich mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es ihn freigesprochen.

Mit der auf die ausgeführte Sachrüge gestützten Revision wendet sich der Angeklagte gegen den Strafausspruch und die unterbliebene Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB).

Die Staatsanwaltschaft greift mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision mit der ausgeführten Sachrüge lediglich den Schuldspruch in Fall [X.] der [X.], die insoweit verhängte [X.] und den Gesamtstrafausspruch, an. Sie beanstandet, dass der Angeklagte nicht wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) verurteilt worden ist.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, das des Angeklagten nur insoweit, als von einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt abgesehen wurde.

1. Nach den Feststellungen des [X.]s zu Fall [X.] der [X.] verkaufte der Angeklagte aus einer Gesamtmenge von einem Kilogramm Marihuana (Wirkstoffgehalt mindestens 8,5 %) bei mehreren Gelegenheiten Teilmengen an      [X.]und      B.     . Der Angeklagte bot im Juni 2015      [X.]mindestens 250 g Marihuana zum Kauf an.       [X.] kaufte und übernahm aus dieser Menge in seiner Wohnung mindestens 200 g. Nachdem     B.      eingetroffen war, erwarb der Angeklagte von diesem einen ungeladenen, funktionsfähigen neunschüssigen [X.]. 22lr und mindestens 155 Schuss [X.]. 22lr. Einen Teil des Kaufpreises von 1.050 € beglich der Angeklagte durch Übergabe eines in der Menge nicht mehr aufklärbaren Teils des restlichen Marihuanas.

Wenige Tage später fuhr der Angeklagte mit seinem PKW zu einer Raststätte und von dort mit        [X.] in dessen Wohnung. Dort erwarb dieser mindestens 120 g Marihuana (Wirkstoffgehalt mindestens 8,5 % THC) zu 1.000 €. Der Angeklagte führte hierbei den zuvor erworbenen – möglicherweise ungeladenen – Trommelrevolver mit sich.

Zu Gunsten des Angeklagten ging die [X.] einerseits davon aus, dass alle Taten aus der Ausgangsmenge von einem Kilo Marihuana stammten (Bewertungseinheit), andererseits zu dessen Gunsten auch davon, dass nach Abschluss des Geschäfts mit       [X.]und dem sich anschließenden Waffenerwerb aus der Gesamtmenge keine nicht geringe Menge mehr vorhanden war, also die 120 g aus der nachfolgenden Tat aus einer anderen Menge als der Bewertungseinheit stammten.

2. Die [X.] hat diesen Sachverhalt als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) gewertet (in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb und Besitz einer Schusswaffe und Munition und unerlaubtem Führen einer Schusswaffe). Ein bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verneinte die [X.], weil das dem Waffenerwerb vorangegangene Geschäft mit        [X.]mit dem beiderseitigen Leistungsaustausch vollständig abgeschlossen und damit beendet gewesen sei. Bei der erstmaligen Verfügbarkeit der Waffe sei nur noch eine Teilmenge vorhanden gewesen, die deutlich unterhalb der nicht geringen Menge gelegen habe. In einem solchen Fall greife § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht ein. Diese Vorschrift erfordere ausdrücklich eine nicht geringe Menge, weil beim Umgang mit einer geringen Menge mit entsprechend niedrigerem Wert die Gefahr, dass von einer Waffe Gebrauch gemacht werde, um seine Interessen rücksichtslos durchzusetzen, deutlich geringer sei. Habe aber ein Täter von der ursprünglich nicht geringen Menge bereits einen so großen Teil veräußert, dass nur eine geringe Menge als Restmenge verbleibe, sei die Gefahr, dass der Täter die Waffe einsetze, ebenso vermindert wie beim Umgang mit einer von Beginn an geringen Menge. Insoweit sei eine teleologische Einschränkung der Norm vorzunehmen, wie der Entscheidung des [X.] vom 25. November 2015 – 2 [X.] – zu entnehmen sei.

3. Das [X.] hat, soweit für die Maßregelfrage relevant, im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen.

Der nicht vorbelastete Angeklagte habe bis Juli 2015 eine Halbwaisenrente in Höhe von etwa 600 € bezogen. Zeitweise habe er einen geringen Zusatzverdienst durch eine Nebentätigkeit bei McDonald’s erzielt.

Im letzten halben Jahr vor seiner Verhaftung habe der Angeklagte zumindest in geringem Umfang Amphetamin, synthetische Cannabinoide und Cannabis konsumiert, Cannabis aber nicht mehr in den letzten Wochen vor seiner Inhaftierung. [X.] Drogenkonsum, insbesondere erheblicher Amphetaminkonsum, habe nicht festgestellt werden können. Es sei davon auszugehen, dass der Angeklagte im Jahr 2014 Cannabis und Kokain und zuletzt sowohl Cannabis, [X.] und Amphetamin konsumiert habe, ohne dass sich hieraus Angaben zu seiner [X.]menge ableiten ließen. Die Urinprobe beim Zugang zur Justizvollzugsanstalt sei positiv in Bezug auf Amphetamin gewesen; die Entnahme einer Haarprobe, die Aufschluss über seinen Drogenkonsum hätte geben können, habe der Angeklagte durch [X.] verhindert. Bei der Durchsuchung seiner Wohnung seien 0,84 g einer mit MDMA versetzten Substanz, 1 Ecstasy-Tablette, 3,47 g Amphetamin und 20,47 g des synthetischen Cannabinoids AKB-48 F sichergestellt worden. Die [X.] habe nur bezüglich Amphetamin und synthetischer Cannabinoide einen [X.] im Übermaß feststellen können, nicht aber eine Abhängigkeit von Crack, Methamphetamin oder Marihuana. Der Zeuge        [X.]habe nie Drogenkonsum beim Angeklagten bemerkt und ihn als Nichtkonsumenten eingestuft. Die Angaben des Angeklagten über einen jahrelangen massiven [X.] ([X.]) seien bewusst falsch gewesen. Das Sachverständigengutachten habe auf den Schilderungen des Angeklagten zu seinem Drogenkonsum beruht, der nicht objektivierbar gewesen sei.

Ein symptomatischer Zusammenhang zwischen dem Hang des Angeklagten und den Taten sei nicht feststellbar gewesen. Die Taten hätten ersichtlich nicht dazu gedient, den Hang des Angeklagten zu fördern oder zu finanzieren, sondern nur dazu, Geld in möglichst großem Umfang zu verdienen und sich damit nicht nur die allgemeine Lebenshaltung zu finanzieren, sondern langfristig erheblichen Gewinn zu erwirtschaften. Der Hang zwinge den Angeklagten – entsprechend der Feststellungen zu seinem [X.]verhalten – sich synthetische Cannabinoide von etwa 3 g und Amphetamin von etwa 5 g pro Woche zu beschaffen. Der Finanzbedarf für diesen Drogenkonsum sei äußerst gering und entspreche dem, den andere zur Finanzierung des Tabakkonsums hätten. Die vom Angeklagten gehandelten Drogen beträfen zum Großteil Rauschgifte, die der Angeklagte überhaupt nicht oder nur in geringen Mengen (Haschisch, Marihuana und Methamphetamin) konsumiert habe und hätten einen Umfang erreicht, der in Menge und erzieltem Gewinn völlig außer Verhältnis zu seinen [X.]gewohnheiten und dem damit verbundenen Finanzbedarf gestanden hätte. Dem Angeklagten sei es nur darum gegangen, möglichst viel Geld zu erwirtschaften und nicht seinen [X.] zu finanzieren. Das werde auch durch die Angaben des Zeugen [X.]deutlich, der den Angeklagten als Geschäftsmann charakterisiert hätte, der beim Einstieg ins Methamphetamingeschäft konkrete Vorstellungen über seinen Gewinn gehabt und geäußert hätte, dass er das „Zeug für weniger Geld nicht anfasse“.

Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten ist – mit Ausnahme des unterbliebenen Maßregelausspruchs – unbegründet. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der allgemeinen Sachrüge hat zum Strafausspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die [X.] der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) hält dagegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Der Bestand des Strafausspruchs wird nicht dadurch gefährdet, dass sich die [X.] bei dem auch [X.] umfassenden Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Handelsmenge: fünf Kilogramm Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 18 % Wirkstoffanteil 900 g Amphetaminbase sowie 1.000 [X.] mit einem Wirkstoffgehalt von 24 % Wirkstoffanteil 112,80 g [X.] hinsichtlich des in diesen [X.] enthaltenen Wirkstoffs MDMA für die nicht geringe Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) an dem obiter dictum des 2. Strafsenats (Urteil vom 3. Dezember 2008 – 2 [X.], Rn. 16, [X.]St 53, 89 ff.) orientiert und einen Grenzwert von 10 g [X.] angenommen hat.

Der [X.] hatte mit Urteil vom 9. Oktober 1996 (3 [X.], [X.], 255 ff.) für den ebenfalls in [X.] enthaltenen Wirkstoff MDE/[X.] entschieden, dass die nicht geringe Menge bei 30 g MDE-Base beginnt und angeregt – ohne dies abschließend zu entscheiden – den Grenzwert der nicht geringen Menge für die Amphetaminderivate MDA, MDMA und MDE einheitlich zu bestimmen ([X.] aaO [X.], 255, 267). Mit Beschluss vom 15. März 2001 (3 StR 21/01, [X.], 381, 382) hat der [X.] den Grenzwert für die nicht geringe Menge für MDMA sodann ebenfalls auf 30 g [X.] festgelegt.

Die Schuldfrage ist durch die fehlerhafte Anwendung eines [X.] von nur 10 g durch das [X.] nicht berührt, weil die [X.] auch bei einem Wert von 30 g [X.] mehrfach überschritten worden wäre, allerdings – bezogen auf den festgestellten Wirkstoffanteil von 112,80 g [X.] nur um das 3,76-fache anstatt das 11,28-fache. Der Angeklagte hat aber bereits durch die Amphetaminbase den Grenzwert um das 90-fache, bei zusätzlicher Berücksichtigung der [X.] insgesamt um das 93,76-fache (anstatt das 101,28-fache) überschritten. Daraus erschließt sich, dass die fehlerhafte Errechnung des [X.] der [X.] bei der Bestimmung der nicht geringen Menge für dieses Tatgeschehen nicht ins Gewicht fällt, weil die nicht geringe Menge im Wesentlichen durch die Amphetaminbase bestimmt wird.

Tatsächlich hat die [X.] im Rahmen der Strafzumessung bei dieser Tat lediglich die mehrfache Überschreitung der nicht geringen Menge eingestellt. Der [X.] kann daher ausschließen, dass die [X.] bei einer nur 93,76-fachen, anstatt einer 101,28-fachen Überschreitung des [X.] zu einer niedrigeren [X.] gelangt wäre.

Im Übrigen wird auf die Antragsschrift des [X.] Bezug genommen.

2. Das [X.] hat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen das Vorliegen eines symptomatischen Zusammenhangs zwischen dem Hang des Angeklagten und den von ihm begangenen Straftaten mit rechtlich fehlerhaften Erwägungen verneint.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] liegt ein symptomatischer Zusammenhang vor, wenn der Hang allein oder zusammen mit anderen Umständen dazu beigetragen hat, dass der Täter eine erhebliche rechtswidrige Tat begangen hat und dies bei unverändertem Verhalten auch für die Zukunft zu erwarten ist ([X.], Urteil vom 8. Dezember 2016 – 1 [X.], [X.], 277, 278; Beschlüsse vom 12. Januar 2017 – 1 [X.], [X.], 198; vom 6. November 2013 – 5 StR 432/13 und vom 25. Mai 2011 – 4 StR 27/11, [X.], 309), mithin die konkrete Tat in dem Hang ihre Wurzel findet (vgl. [X.], Beschluss vom 28. August 2013 – 4 StR 277/13, [X.], 75). Dieser Zusammenhang liegt bei Delikten, die begangen werden, um Rauschmittel selbst oder Geld für ihre Beschaffung zu erlangen, nahe ([X.], Urteile vom 8. Dezember 2016 – 1 [X.], [X.], 277, 278 und vom 18. Februar 1997 – 1 [X.], [X.]R StGB § 64 Abs. 1 Rausch 1; Beschluss vom 28. August 2013 – 4 StR 277/13, [X.], 75). Der geforderte symptomatische Zusammenhang zwischen dem Hang und der Tat sowie der zukünftigen Gefährlichkeit kann allerdings auch dann vorliegen, wenn ein evident gewordener Hang lediglich Einfluss auf die Qualität der bisherigen Straftaten hatte und ihm ein solcher Einfluss auch auf die künftigen zu befürchtenden Straftaten zukommen kann (vgl. [X.], Urteil vom 8. Dezember 2016 – 1 [X.], [X.], 277, 278; Beschluss vom 20. Dezember 1996 – 2 [X.], [X.]R StGB § 64 Zusammenhang, symptomatischer 1). Ein solcher Zusammenhang ist daher bereits dann zu bejahen, wenn der Hang des Betroffenen einschließlich des zugrundeliegenden [X.]s von Betäubungsmitteln mitursächlich für die verfahrensgegenständlichen Taten sowie ihr Ausmaß geworden und solches auch in Zukunft zu befürchten ist.

b) Von diesen Grundsätzen hat sich das [X.] in [X.] Weise gelöst und einen aus den Taten bzw. Taterträgen bedienten wöchentlichen Eigenkonsum des Angeklagten im Umfang von rund 3 g synthetische Cannabinoide und 5 g Amphetamin für den symptomatischen Zusammenhang nicht ausreichen lassen. Damit wird im Ergebnis in Abrede gestellt, dass der Hang lediglich mitursächlich und erst recht nicht der im Vordergrund stehende Grund für die Begehung der [X.] zu sein braucht. Die vom Tatrichter in den Vordergrund gestellte Erwägung, es sei dem Angeklagten „nur darum gegangen, möglichst viel Geld zu erwirtschaften und nicht in seinen [X.] zu finanzieren“, findet so in den Feststellungen keine Stütze und negiert zudem – wie dargelegt – das Genügen der Mitursächlichkeit des Hangs.

c) Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Urteils, soweit die Anordnung der Maßregel unterblieben ist. Obwohl die Aufhebung auf einem Wertungsfehler beruht, hebt der [X.] die zugrundeliegenden Feststellungen mit auf. Der symptomatische Zusammenhang zwischen den verfahrensgegenständlichen Taten und dem Hang kann lediglich dann rechtsfehlerfrei beurteilt werden, wenn der Hang und dessen konkrete Ausprägung konkret festgestellt sind. Dem wird das angefochtene Urteil aber nicht in jeder Hinsicht gerecht. Zwar hat das [X.] insoweit ohne Rechtsfehler in der zugrundeliegenden Beweiswürdigung einen vom Angeklagten selbst behaupteten erheblichen [X.] ausgeschlossen. Im Hinblick auf den angenommenen übermäßigen [X.] von synthetischen Cannabinoiden und Amphetamin ist die Beweiswürdigung aber nicht in jeder Hinsicht rechtsfehlerfrei. Insbesondere hat das [X.] insoweit den fehlenden [X.] in den Wochen vor der Inhaftierung sowie die Einschätzung von Zeugen (Angeklagter als „Nichtkonsument“) nicht hinreichend in die Beweiswürdigung einbezogen. Um dem neuen Tatrichter eine widerspruchsfreie Beurteilung von Hang und symptomatischem Zusammenhang zu ermöglichen, bedarf es der Aufhebung aller die [X.] des § 64 StGB zugrundeliegenden Feststellungen.

d) Die Aufhebung dieser Feststellungen berührt weder den Strafausspruch noch den Schuldspruch. Der [X.] kann nach Sachlage (vgl. hierzu die Ausführungen des [X.]s zur Schuldfähigkeit, [X.]) ausschließen, dass der Tatrichter in der neuen Hauptverhandlung zu Feststellungen gelangt, die die Schuldfähigkeit des Angeklagten (§ 20 StGB) in Frage stellen oder eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) begründen könnten.

Die wirksam auf den Schuldspruch Fall [X.] der [X.], die diesbezüglich verhängte [X.] und den Gesamtstrafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. Die [X.] hat ihre Feststellung, der Trommelrevolver des Angeklagten sei bei dem Verkauf von mindestens 120 g Marihuana an       [X.]möglicherweise ungeladen gewesen (Fall [X.] c der [X.]), nicht beweiswürdigend unterlegt.

a) Zwar hat es das Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, wenn das Tatgericht Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten nicht zu überwinden vermag; was auch für die Verwirklichung der Voraussetzungen einer Qualifikation gilt ([X.], Urteile vom 25. Oktober 2016 – 5 [X.], Rn. 25, [X.], 5 und vom 12. Januar 2017 – 1 [X.], Rn. 12, [X.] BtMG § 30a). Die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung unterliegt der Beurteilung durch das Revisionsgericht lediglich dahingehend, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr.; siehe nur [X.], Urteile vom 22. November 2016 – 1 [X.], Rn. 14 und vom 12. Januar 2017 – 1 [X.], Rn. 12, [X.] BtMG § 30a jeweils mwN).

b) Die Beweiswürdigung des [X.]s zu den Voraussetzungen des [X.] aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG in Bezug auf Fall [X.] c) der [X.] ist lückenhaft und lässt besorgen, dass der Tatrichter überspannte Anforderungen an die diesbezügliche Überzeugungsbildung gestellt hat. Das Urteil beschränkt sich in den Feststellungen darauf, der Angeklagte habe bei dem fraglichen Betäubungsmittelgeschäft den wenige Tage zuvor erworbenen Trommelrevolver „möglicherweise ungeladen“ mitsichgeführt ([X.]). Die Beweiswürdigung verhält sich nicht dazu, aus welchen Gründen es sich keine Überzeugung davon hat bilden können, dass der Revolver geladen war oder der Angeklagte – was ausreichend wäre – passende Munition in einer Weise mit sich geführt hat, die ihm das Laden der Waffe ohne nennenswerten Zeitaufwand ermöglicht hätte. Solche Erwägungen waren aber beweiswürdigend veranlasst. Ausweislich der übrigen Feststellungen hatte der Angeklagte den Revolver einschließlich wenigstens 155 Schuss Munition des für die Waffe passenden Kalibers im Zusammenhang mit einem Betäubungsmittelgeschäft erworben (Fall [X.] b der [X.]). Darüber hinaus hat er mit dem Trommelrevolver Schussversuche durchgeführt. Angesichts dessen hätte das [X.] zur Vermeidung von Lücken in der Beweiswürdigung näher darlegen müssen, warum es sich nicht vom Vorliegen der Voraussetzungen der Qualifikation aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG hat überzeugen können.

Der Rechtsfehler in der Beweiswürdigung bedingt die Aufhebung der zugehörigen Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO).

c) Wegen dieses Rechtsfehlers hebt der [X.] das angefochtene Urteil im Fall [X.] der [X.], hinsichtlich dessen das [X.] insoweit von einer Bewertungseinheit ausgegangen ist, insgesamt auf. Dies zieht die Aufhebung der [X.] für diese Tat und des Gesamtstrafausspruchs nach sich.

2. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob das [X.] im Fall [X.] b der [X.] ein bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinsichtlich der dortigen Restmenge an Marihuana, die dem Angeklagten nach Durchführung der dem Waffenerwerb (Trommelrevolver und Munition) vorgelagerten Veräußerung verblieben war, rechtsfehlerfrei verneint hat.