Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2002, Az. KZR 4/01

[X.] D[X.]S VOLK[X.]SURT[X.]ILKZR 4/01Verkündet am:24. September 2002WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]:[X.] : [X.]: jaKommunaler [X.] § 20 Abs. 1; UWG § 1a) Nutzt eine Gemeinde die durch die [X.] bewirkte marktbeherr-schende Stellung dadurch aus, daß sie die durch die Verwaltungstätigkeit er-zeugte Nachfrage nach Gütern unter Verdrängung leistungsbereiter privaterWettbewerber befriedigt, um auf diese Weise für sich den größten wirtschaftli-chen Vorteil zu erzielen, kann darin eine unzulässige Verquickung der öffent-lich-rechtlichen Aufgabe mit einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit [X.]) [X.]s stellt eine unbillige Behinderung dar, wenn eine Gemeinde im selben Ge-bäude, in dem sie die Kfz-Zulassungsstelle eingerichtet hat, mehrere Räume [X.] vermietet und dabei einen der Räume an ein eigenes Schilder-prägeunternehmen vergibt, das sich nicht an dem für die anderen Räumedurchgeführten Ausschreibungsverfahren beteiligen muß.[X.], Urt. v. 24. September 2002 [X.] [X.] [X.] 2 -Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch den Präsidenten des [X.] Prof.Dr. Hirsch und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Die Revision der [X.] gegen das Urteil des Kartellsenats [X.] vom 31. Januar 2001 wird [X.].Von den Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin 2/7, die [X.] 5/7 zu tragen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die beklagte [X.] hat in dem [X.] in [X.] Straßenverkehrsamt eingerichtet. Im zweiten Obergeschoß des im [X.] [X.] und des [X.] stehenden Gebäudes befin-det sich die Zulassungsstelle für Kraftfahrzeuge.Die Klägerin ist ein bundesweit tätiges Unternehmen der Schilderprägebran-che. Sie unterhält seit etwa 1985 in einem Bürocontainer unmittelbar an der [X.] zum Straßenverkehrsamt der [X.] auf demselben Grundstück eineSchilderpräge- und -verkaufsstelle. Den Standplatz hat sie vom [X.] gemietet(monatlicher Mietzins: 4.500 DM [X.] MwSt.). Vor den Räumen der [X.] weisen Tafeln auf ihr Angebot und auf das anderer [X.] hin. Au-ßer der Klägerin bieten noch vier weitere Betriebe [X.] an. Zum einen be-findet sich auf der anderen Seite der [X.] eine Verkaufsstelledes [X.]s M. . Zum anderen hat die Beklagte in dem Gebäude [X.] im ersten Obergeschoß, in dem sich auch ein Parkdeck be-findet, drei Räume an [X.] vermietet. Die Klägerin wendet sich mit ihrerKlage dagegen, daß sie bei der Vergabe dieser Räume Anfang 1999 nicht berück-sichtigt worden ist.Bei der Vermietung der drei Räume ging die Beklagte wie folgt vor: Raum 1überließ sie vorab der [X.], an der sie selbst sämtliche Ge-schäftsanteile hält. Für die Räume 2 und 3 führte sie im Februar 1999 ein Bewer-bungsverfahren durch, an dem sich neben 33 weiteren Schilderprägeunternehmenauch die Klägerin beteiligte. Unter den von ihr als geeignet ausgewählten [X.] ließ die Beklagte das Los entscheiden. Die Klägerin wurde abschlägig [X.]; im Laufe des Rechtsstreits stellte sich jedoch heraus, daß es sich bei- 4 -dem einen der beiden erfolgreichen Bewerber um ein Tochterunternehmen derKlägerin handelt. Die Mietverträge für die Räume 1 bis 3 sind bis 30. Juni 2003befristet; sie sehen jeweils eine Festmiete von 3.000 DM ([X.] Nebenkosten) so-wie eine Umsatzbeteiligung von 20 % (für Raum 1) bzw. 18 % (Räume 2 und 3)vor.Die Klägerin beanstandet mit ihrer Klage, daß für die Vermietung des [X.] 1 unter Ausschaltung des [X.] keine Ausschreibung stattgefundenhabe und daß dieser Raum an ein der beklagten [X.] gehörendes Unternehmenvermietet worden sei. Hinsichtlich der Räume 2 und 3 hat sie bemängelt, daß dieMieter durch Los und nicht durch ein Höchstgebot ermittelt worden seien. Sie [X.] Ansicht vertreten, die Beklagte verfüge über eine marktbeherrschende Stel-lung; in ihrem Verhalten liege eine unbillige Behinderung der Klägerin.Soweit sich die Klage mit den Anträgen zu 2 und 3 gegen die Art und Weiseder Vermietung der Räume 2 und 3 richtet, ist sie vom [X.]; das Berufungsgericht hat die Klageabweisung bestätigt. Die Revision derKlägerin, die sich hiergegen wendet, hat der [X.] nicht angenommen.Was die Vermietung des Raumes 1 angeht (Klageantrag zu 1), hat die Klä-gerin zuletzt beantragt,a)der [X.] unter Androhung von [X.] zu untersa-gen, die in dem [X.] näher bezeichneten [X.] Grundriß mit —Raum 1fi ge-kennzeichneten Räumlichkeiten im Gebäude des [X.], [X.] 6, [X.], ohne Ausschreibungder [X.] zu überlassen;b)hilfsweise:festzustellen, daß die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist,der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch dieVermietung dieser Räumlichkeiten an die [X.]entstehen wird.- 5 -Die Beklagte ist dem entgegengetreten.Das [X.] hat der Klage insoweit mit dem Hauptantrag stattgegeben.Das [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen.Hiergegen richtet sich die Revision der [X.] (im folgenden: [X.] der sie ihren auf Klageabweisung gerichteten Antrag weiterverfolgt. Die Kläge-rin beantragt, die Revision zurückzuweisen.[X.]ntscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus§§ 33, 20 Abs. 1 GWB bejaht und zur Begründung ausgeführt:Die Beklagte sei in ihrer hier angesprochenen [X.]igenschaft als Vermieterinvon Räumen, die sich zur Vermietung an Schilderprägebetriebe eigneten, Norm-adressatin des kartellrechtlichen [X.] und Behinderungsverbots, [X.] auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfüge. [X.] sich auch um einen Geschäftsverkehr, der gleichartigen [X.] der Klägerin üblicherweise zugänglich sei. Die Klägerin sei dadurch objektivbehindert und ungleich behandelt worden, daß die Beklagte den fraglichen Raumnicht an die Klägerin, sondern an ein anderes Unternehmen, die [X.] AgenturGmbH, vermietet habe. Anders als die Klägerin habe die [X.]kein Losverfahren durchlaufen müssen.Diese Behinderung sei unbillig, für die Ungleichbehandlung gebe es keinensachlichen Grund. Die Privilegierung, die die Beklagte ihrem eigenen [X.] 6 -ternehmen zukommen lasse, sei mit § 107 der [X.] Gemein-deordnung ([X.]) nicht zu vereinbaren. Diese Bestimmung regele die wirt-schaftliche Betätigung der Gemeinden und unterwerfe sie gewissen Schranken.Die Vorschrift diene unter anderem dem Zweck, die Angehörigen der privatenWirtschaft vor einer drohenden Beeinträchtigung durch den Wettbewerb gemeind-licher Unternehmen zu schützen. [X.]s handele sich daher um eine wettbewerbsbe-zogene Norm mit der Folge, daß ein gegen dieses Verbot verstoßendes [X.] nur nach § 1 UWG wettbewerbswidrig, sondern stets auch unbillig und [X.] nicht gerechtfertigt sei. Die Bevorzugung der [X.] versto-ße schon deshalb gegen § 107 GO NW, weil ein öffentlicher Zweck, der nach die-ser Bestimmung für die erwerbswirtschaftliche Betätigung der [X.] oder ih-res Tochterunternehmens erforderlich sei, nicht vorliege. [X.]s gebe genügend pri-vate Unternehmen, die den Bedarf an [X.]n befriedigen könnten.Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch hänge schließlich nicht [X.], ob der geschlossene Mietvertrag nichtig sei. Da die Beklagte ihren Vertrags-partner beherrsche, könne sie ihm gegenüber eine einvernehmliche Aufhebungdes Mietvertrages durch einen entsprechenden Antrag und einen [X.] durchsetzen.[X.] gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision habenkeinen [X.]rfolg. Das Berufungsgericht hat im [X.]rgebnis mit Recht einen Unterlas-sungsanspruch der Klägerin aus §§ 33, 20 Abs. 1 GWB bejaht.1.[X.]ntgegen der Auffassung der Revision kann das rechtliche Interesse derKlägerin an der Untersagung des beanstandeten Verhaltens nicht verneint wer-den. Die Revision meint, es fehle an einem berechtigten Interesse der Klägerin andem Verbot, weil bei der letzten Vergabe bereits ein mit der Klägerin [X.] verbundenes Unternehmen zum Zuge gekommen sei; wirtschaftlich seien [X.] 7 -ses Unternehmen und die Klägerin als eine [X.]inheit zu betrachten. Nach den [X.]nicht beanstandeten [X.] Ausschreibungsbedingungen der [X.] könne an [X.] nur einer der Räume vergeben werden; da ein einmal ausgewähltesUnternehmen nach Ablauf der vierjährigen Mietzeit nicht erneut zum Zuge [X.] könne, sei die Klägerin auch bei der nächsten Ausschreibung ausgeschlos-sen. Dem kann nicht beigetreten werden. Stellt die Bevorzugung des stadteigenenSchilderprägebetriebs einen Verstoß gegen das [X.] dar, kann das rechtliche Interesse der Klägerin an der [X.] verneint werden. Ob die Klägerin [X.] wie die Revision meint [X.] bei der nächstenAusschreibung ausgeschlossen ist, bedarf dabei keiner Klärung; denn ein berech-tigtes Interesse an der beantragten Untersagung bestünde auch, wenn die Kläge-rin sich erst an späteren Ausschreibungen wieder beteiligen dürfte.2.Mit Recht hat das Berufungsgericht die Normadressateneigenschaft der[X.] bejaht. Die Beklagte verfügt auf dem relevanten Markt über eine [X.] Stellung. Der Markt, auf den hier abzustellen ist, umfaßt das [X.], die sich für einen [X.] zur Anmietung odersonstigen Nutzung eignen, der den bei den Besuchern der Zulassungsstelle an-fallenden Bedarf an [X.]n decken möchte (vgl. [X.], Urt. v. 14.7.1998 [X.]KZR 1/97, [X.]/[X.] 201, 202 [X.] [X.] im Landratsamt; Urt. v.3.7.2001 [X.] KZR 11/00, [X.]-Rep. 2001, 972 [X.] Beteiligungsverbot für [X.]). Auch wenn hierzu Gewerbeflächen außerhalb des Gebäudes des Straßen-verkehrsamts zählen, steht doch [X.] wie das Berufungsgericht zutreffend [X.] [X.] die überragende Stellung der [X.] auf dem relevanten Markt nicht [X.].[X.]benfalls zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß [X.] mit der Vermietung der Räume für [X.] einen [X.] -kehr eröffnet hat, der Unternehmen wie dem der Klägerin üblicherweise [X.] [X.]rfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsge-richt das Verhalten der beklagten [X.] als unbillige Behinderung der Klägerin an-gesehen hat.a)In der Nichtberücksichtigung der Klägerin liegt eine objektive Behinde-rung. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, daß auch eineUngleichbehandlung vorliege. Bei der bevorzugten [X.] [X.] es sich nicht um ein gegenüber der Klägerin gleichartiges Unternehmen. [X.] [X.] die Beklagte hält sämtliche Geschäftsanteile der [X.]Agentur GmbH [X.] können im Hinblick auf die wirtschaftliche [X.]inheit nicht alsgleichartige Unternehmen angesehen werden (vgl. [X.], [X.]. v. 29.6.1982 [X.]KVR 5/81, [X.]/[X.] 1947, 1949 [X.] Stuttgarter Wochenblatt; Urt. v. 10.2.1987 [X.]KZR 6/86, [X.]/[X.] 2360, 2365 [X.] Freundschaftswerbung; Schultz in [X.]/Bunte,Kartellrecht, 9. Aufl., § 20 GWB Rdn. 112; [X.] in [X.] Kommentar [X.], § 20 GWB 1999 Rdn. 144).b)Das Berufungsgericht hat seine Annahme, die Behinderung sei unbillig,entscheidend darauf gestützt, daß sich das Verhalten der [X.] zugleich alsein [X.]verstoß nach § 1 UWG darstelle. Die [X.]rwägung, ob das bean-standete Verhalten schon lauterkeitsrechtlich Bedenken begegnet, ist im Grund-satz berechtigt; denn ein lauterkeitsrechtlich unzulässiges Verhalten verdient auchim Rahmen des § 20 Abs. 1 GWB keinen Schutz (vgl. [X.], [X.]. v. 25.10.1988[X.] KVR 1/87, [X.]/[X.] 2535, 2541 [X.] [X.]). [X.]ntgegen der [X.] ist jedoch zweifelhaft, ob allein der vom [X.] gegen eine Bestimmung der [X.] Ge-meindeordnung den Vorwurf der Unlauterkeit begründen kann.- 9 -Der I. Zivilsenat des [X.] hat in einer neueren [X.]ntscheidungeinen Verstoß gegen die entsprechende Bestimmung der [X.] Gemeinde-ordnung (Art. 87 [X.]) nicht als [X.]verstoß nach § 1 UWG gewertet([X.], Urt. v. 25.4.2002 [X.] I ZR 250/00, [X.] 2002, 825, 826 f. = [X.], 943[X.] [X.]lektroarbeiten, zum Abdruck in [X.]Z bestimmt). Ob für einen Verstoß gegen§ 107 GO NW dasselbe gilt, bedarf im Streitfall keiner [X.]ntscheidung. [X.]benfallskann offenbleiben, ob ein Verstoß gegen das kommunalrechtliche Verbot der [X.] Betätigung die kartellrechtliche Interessenabwägung [X.] in der Weise beeinflußt, daß ein entsprechendes Verhalten stets als unbilliganzusehen ist. Denn der geltend gemachte Anspruch besteht auch unabhängigvon dem vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt gestellten Verstoß gegen kom-munalrechtliche [X.])Die Behinderung, die darin liegt, daß die Beklagte als [X.] Vermieterin von Gewerbeflächen für [X.] ihr [X.] hat, ist allerdings für sich genommen nicht unbillig. Denn das mit demNormadressaten konzernmäßig verbundene Unternehmen ist im Hinblick auf diebestehende wirtschaftliche [X.]inheit nicht als gleichartiges Unternehmen anzusehen(vgl. [X.], Urt. v. 12.11.1991 [X.] KZR 2/90, [X.]/[X.] 2755, 2759 [X.] [X.] in [X.]/Bunte aaO § 20 GWB Rdn. 153). Auch dem [X.]n Vermieter von Gewerberäumen, die sich für [X.] eignen, steht [X.] frei, alle vorhandenen Räume zu vermieten oder aber einen odermehrere Räume selbst zu nutzen, um dort ein eigenes Schilderprägegeschäft zubetreiben. Überträgt er dieses Geschäft einem Tochterunternehmen, bleibt es ihmunbenommen, diesem günstigere Konditionen als den [X.])Der Streitfall zeichnet sich jedoch dadurch aus, daß es sich bei der [X.]n nicht allein um eine marktbeherrschende Vermieterin handelt; vielmehr- 10 -leitet sich die überragende Stellung, über die die Beklagte auf dem [X.] verfügt, unmittelbar aus ihrer öffentlichen Aufgabe ab. Die öffentliche Hand,die sich privatwirtschaftlich betätigt, darf sich bei der Wahrnehmung ihrer [X.] Betätigung nicht dadurch einen unsachlichen Vorsprung vorihren Mitbewerbern verschaffen, daß sie ihre hoheitlichen Befugnisse zur Durch-setzung ihrer privatwirtschaftlichen Interessen und zur Förderung ihres [X.] einsetzt oder die privaten Mitbewerber mit Mitteln verdrängt, die diesennicht zugänglich sind, ihr dagegen aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Sonder-stellung zur Verfügung stehen, etwa indem sie eine öffentlich-rechtliche Monopol-stellung ausnutzt (vgl. [X.], Urt. v. 19.6.1986 [X.] I ZR 54/84, [X.] 1987, 116, 118= WRP 1987, 22 [X.] Kommunaler [X.]; Urt. v. 26.3.1998[X.] [X.], [X.] 1999, 256, 257 = [X.], 857 [X.] 1.000 DM Um-welt-Bonus; Urt. v. 9.7.2002 [X.] KZR 30/00, [X.]. S. 8 [X.] Fernwärme für [X.] gebündelte Nachfrage nach [X.]n ist allein darauf zurückzufüh-ren, daß die Beklagte in dem fraglichen Gebäude in [X.]rfüllung hoheitlicher Aufga-ben ihre [X.] betreibt. [X.]s stellt eine unzulässige Ver-quickung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben mit einer erwerbswirtschaftlichen Tä-tigkeit dar, wenn ein Träger öffentlicher Gewalt die beherrschende Stellung, überdie er in dem durch die [X.] eröffneten Markt verfügt, in der [X.], daß er die durch die Verwaltungstätigkeit erzeugte Nachfrage nach [X.] unter Verdrängung leistungsbereiter privater Wettbewerber nur deswegenselbst befriedigt, um auf diese Weise für sich den größten wirtschaftlichen Vorteilzu erzielen. Unbedenklich ist eine solche, private Anbieter verdrängende [X.]r-werbstätigkeit dann, wenn es sich um eine bloße Hilfstätigkeit zur öffentlich-rechtlichen Aufgabe handelt und die Versorgung der Bürger durch private Anbieterauf längere Sicht nicht zuverlässig gewährleistet erscheint (vgl. [X.], Urt. v.26.4.1974 [X.] I ZR 8/73, [X.] 1974, 733, 735 = [X.], 397 [X.] Schilderverkauf;- 11 -OLG [X.] WRP 1995, 857, 859 [X.] Schilderverkauf im Bürgeramt). Dabei kannoffenbleiben, ob es der [X.] lediglich untersagt ist, das eigene Tochterunter-nehmen gegenüber Mitbewerbern zu bevorzugen, oder ob sie sich [X.] weitergehend[X.] in der gegebenen Konstellation der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit vollständigenthalten muß. Denn nach dem Klageantrag soll der [X.] lediglich verbotenwerden, die fraglichen Räumlichkeiten dem eigenen Tochterunternehmen ohneAusschreibung zu überlassen.Diese Beurteilung steht mit der bisherigen Rechtsprechung des [X.] im [X.]inklang. In dem der [X.]ntscheidung —[X.] im Landratsamtfizugrundeliegenden Fall hatte die Klägerin generell die in der Vermietung von [X.] an [X.] liegende erwerbswirtschaftliche Betätigung einerGebietskörperschaft beanstandet. [X.]ine solche Vermietung hat der [X.] für [X.] unbedenklich gehalten; der dort beklagte [X.] hatte nicht alleindas fiskalische Interesse verfolgt, zusätzliche [X.]innahmen zu erwirtschaften, son-dern versucht, den Kunden der Zulassungsstelle die Möglichkeit einzuräumen, ei-nen [X.] im selben Gebäude aufzusuchen ([X.] [X.]/[X.] 201,204 [X.] [X.] im Landratsamt). In der [X.]ntscheidung —[X.] ebenfalls die Versorgung der Kunden mit [X.]n im Vordergrund; imübrigen ging es dort allein um die lauterkeitsrechtliche Beurteilung ([X.] [X.]1974, 733, 735 [X.] Schilderverkauf).- 12 -I[X.] Revision der [X.] ist nach alldem zurückzuweisen, weil sichdas angefochtene Urteil jedenfalls im [X.]rgebnis als zutreffend erweist. Die Ko-stenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.HirschGoette[X.]BornkammRaum