Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2006, Az. KZR 2/06

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 7. November 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt GWB § 20 Abs. 1; [X.] § 141 a) § 141 Satz 1 [X.] rechtfertigt es nicht, auf eine ansonsten gebotene [X.] nur deshalb zu verzichten, weil der Vertrag mit einer anerkannten Werkstätte für behinderte Menschen abgeschlossen werden soll. b) Der Normadressat des [X.] und [X.]s, der zur Auswahl eines Vertragspartners eine Ausschreibung durchführen muss, ist nicht daran gehindert, [X.] Belange zu berücksichtigen. Diese müssen [X.] 2 - doch den sich an der Ausschreibung beteiligenden Unternehmen rechtzeitig zur Kenntnis gegeben werden, damit sie die Möglichkeit haben, die [X.] für eine bevorzugte Berücksichtigung zu erfül[X.]. [X.], [X.]eil vom 7. November 2006 [X.] [X.] [X.] [X.] [X.]

- 3 - [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. November 2006 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Hirsch, die Vorsitzenden [X.] und Prof. [X.] sowie [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das [X.]eil des [X.] vom 29. November 2005 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die beklagte [X.] betreibt im [X.]
weg in [X.]die Kfz-Zulassungs-stelle für die [X.] und den [X.] . Die Klägerin ist ein bundesweit täti-ges Unternehmen der [X.]. Sie betreibt zahlreiche, meist in der Nähe der örtlichen Zulassungsstelle liegende Ladenlokale, in denen sie Kfz-Schil-der prägt und verkauft. Sie unterhält auch im [X.]

weg in [X.]

auf der an-deren Straßenseite etwa 100 m vom Eingang der Zulassungsstelle entfernt eine Niederlassung und steht dort im Wettbewerb mit anderen Schilderprägern, die ebenfalls [X.] anbieten. Um zu diesen Anbietern zu gelangen, müssen die Kunden das Gelände der Zulassungsstelle verlassen. - 4 - [X.] stellte die Beklagte für einen Schilderprägebetrieb Räumlich-keiten im Gebäude der Zulassungsstelle zur Verfügung, die vom Schalter der Zu-lassungsstelle nur durch einen Warteraum getrennt sind. Beim Verlassen der Zu-lassungsstelle kommen die Kunden an diesen Räumlichkeiten vorbei. Die [X.] vermietete diese Räume bis Ende 2007 ohne vorangegangene Ausschreibung an eine Gesellschaft, die Arbeitsplätze für schwer zu vermittelnde, insbesondere geistig, körperlich oder seelisch behinderte Personen einrichtet, bereitstellt und unterhält. Die Beklagte hält eine Ausschreibung für entbehrlich und stützt sich [X.] auf ein [X.] durch Nichtannahme der Revision ([X.], [X.]. v. 14.7.1998 [X.] KZR 40/97) rechtskräftig gewordenes [X.] [X.]eil des Berufungsgerichts aus dem [X.] 1997, das die freihändige Vergabe in einer entsprechenden Situation für [X.] gerechtfertigt erklärt hatte ([X.]/[X.] 55). Die Klägerin sieht in dem Verhalten der [X.] einen Verstoß gegen das kartellrechtliche [X.] und [X.]. Sie hat geltend gemacht, die Umsätze der Niederlassung im [X.] weg seien aufgrund der neuen [X.] im Gebäude der Niederlassung um etwa 70% gesunken, obwohl sie, die Klägerin, mit ihren Preisen um nahezu 30% unter denen des neuen [X.] liege. 2 Die Klägerin hat in erster Linie beantragt, es der [X.] zu untersagen, einem Schilderprägebetrieb eine im Gebäude der Zulassungsstelle gelegene [X.] ohne vorherige Ausschreibung weiterhin zu überlassen. Mit einem ersten Hilfsantrag hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.] be-gehrt. Weiter hilfsweise [X.] und nur mit diesem Antrag ist die Streitigkeit in die Revi-sionsinstanz gelangt [X.] hat sie beantragt, es der [X.] unter Androhung von [X.] zu untersagen, 3 die im Gebäude der Kfz-Zulassungsstelle [X.] , [X.] weg , gelegene Fläche ohne vorherige Ausschreibung zum Zwecke der Herstellung und des Vertriebes von Kfz-Kennzeichen entgeltlich oder unentgeltlich Dritten, insbesondere der [X.], über den 31. Dezember 2007 hinaus zu überlassen. - 5 - Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. 4 Das [X.] hat die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen und die hilfsweise beantragte Feststellung ausgesprochen. Auf die Berufung der [X.]n hat das [X.] die Klage auch mit dem ersten Hilfsantrag abge-wiesen und das mit dem zweiten Hilfsantrag beantragte Verbot ausgesprochen. 5 Hiergegen richtet sich die [X.] vom Berufungsgericht zugelassene [X.] Revision der [X.], mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Kläge-rin beantragt, die Revision zurückzuweisen. 6 Entscheidungsgründe: 7 [X.] Das Berufungsgericht hat in der Vermietung der im Gebäude der [X.] gelegenen Flächen an Dritte ohne vorangegangene Ausschreibung einen Verstoß gegen das für marktbeherrschende Unternehmen geltende [X.] und [X.] gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Beklagte sei [X.] des § 20 Abs. 1 GWB, weil sie auf dem re-levanten Markt der Vermietung von Gewerbeflächen, die sich für einen Schil-derpräger eignen, um den bei Besuchern der Zulassungsstelle anfal[X.]den Bedarf an [X.]n zu decken, über eine überragende Stellung verfüge. Wenn die Klägerin bei der Vermietung der in Rede stehenden Räumlichkeiten nicht berück-sichtigt werde, werde sie objektiv behindert und unterschiedlich behandelt. Diese Behinderung sei unbillig und für die Ungleichbehandlung fehle ein sachlicher Grund, weil die Auswahl unter mehreren in Frage kommenden Interessenten durch eine Ausschreibung zu treffen sei. An der [X.] seiner früheren Entscheidung 8 - 6 - zugrunde liegenden [X.] Auffassung, der marktbeherrschende Vermieter dürfe ohne Berücksichtigung anderer Nachfrager ein Unternehmen auswäh[X.], das eine wich-tige sozialpolitische Aufgabe erfülle, könne nicht festgehalten werden. Es bestehe auch eine Wiederholungsgefahr, nachdem die Beklagte sich be-reits bei der Vermietung der Räumlichkeiten im Jahre 2002 kartellrechtswidrig [X.] habe. Die Wiederholungsgefahr entfalle nicht deswegen, weil sich die [X.] im Jahre 2002 im Hinblick auf die erwähnte Entscheidung des [X.] in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden habe. 9 10 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht in dem Verhalten der beklagten [X.] im Jahre 2002 einen Verstoß gegen das kartellrechtliche Behinderungsver-bot des § 20 Abs. 1 GWB gesehen und der Klägerin einen Unterlassungsanspruch aus § 33 Abs. 1 GWB zugebilligt. 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die beklagte [X.] als Eigentümerin der Räumlichkeiten innerhalb des Gebäudes [X.] weg über eine überragende Stellung auf dem Markt für Gewerbeflächen verfügt, die sich wegen der Nähe zur Zulassungsstelle für Kraftfahrzeuge besonders als Standort für Schilderprägebetriebe eignen. Dies entspricht ständiger Rechtspre-chung des Senats ([X.], [X.]. v. 14.7.1998 [X.] KZR 1/97, [X.]/[X.] 201, 202 [X.] Schilderpräger im Landratsamt; [X.]. v. 24.9.2002 [X.] KZR 4/01, [X.]/[X.] 1003, 1004 [X.] Kommunaler Schilderprägebetrieb; [X.]. v. 8.11.2005 [X.] KZR 21/04, [X.]/[X.] 1724 Tz 12 [X.] Hinweis auf konkurrierende Schilderpräger). Die Revi-sion erhebt insoweit auch keine [X.]. 11 - 7 - 2. Da die Beklagte Räumlichkeiten an ein anderes Unternehmen vermietet hat, handelt es sich auch um einen Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unter-nehmen üblicherweise zugänglich ist. Der Umstand, dass die Räumlichkeiten an ein Unternehmen vermietet wurden, das [X.] anders als die Klägerin [X.] schwer zu vermittelnde Personen beschäftigt, vermag an der Gleichartigkeit nichts zu [X.]. Dieses Tatbestandsmerkmal dient lediglich einer groben Sichtung (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]. v. 4.11.2003 [X.] KZR 2/02, [X.]/[X.] 1203, 1204 [X.] Depotkosme-tik im [X.], m.w.N.). Die Klägerin und das mit ihr im Wettbewerb stehende Un-ternehmen, das die Räumlichkeiten in der Zulassungsstelle von der [X.] gemietet hat, erfül[X.] im Markt gleichartige Funktionen. Dies reicht für die Beja-hung der Gleichartigkeit aus. 12 13 3. In der Nichtberücksichtigung der Klägerin bei der Vermietung ohne [X.] liegt eine objektive Behinderung i.S. des § 20 Abs. 1 GWB. Das bean-standete Verhalten der [X.] wirkt sich objektiv nachteilig auf die Wettbe-werbsmöglichkeiten der Klägerin aus, wenn sie keine Chance erhält, im Rahmen einer Ausschreibung als Mieterin der im Gebäude der Zulassungsstelle gelegenen Räumlichkeiten ausgewählt zu werden. 4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsge-richt die Benachteilung der Klägerin aufgrund der im Rahmen des § 20 Abs. 1 GWB vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung als unbillig angesehen hat. 14 a) Dabei steht nicht in Frage, dass die Beklagte bei der Vermietung der Räumlichkeiten auch Belange des Gemeinwohls berücksichtigen und Nachfrager bevorzugen darf, die in der zu betreibenden [X.] in erster Linie schwer zu vermittelnde Personen beschäftigen. Es ist weder der öffentlichen Hand als [X.] des § 20 Abs. 1 GWB noch einem anderen [X.] - 8 - schenden Unternehmen grundsätzlich verwehrt, sich bei der Auswahl mehrerer Bewerber auch von Gemeinwohlbelangen leiten zu lassen (vgl. zur [X.] bei § 20 Abs. 4 GWB [X.] 151, 274, 280 f., 283 [X.] Fernwärme für [X.]). So kann es auch einer Gemeinde nicht untersagt werden, bei der Vermie-tung von Gewerbeflächen für einen Schilderprägebetrieb durch Auswahl eines be-stimmten Mieters einen Beitrag zur Eingliederung schwer zu vermittelnder Perso-nen in den Arbeitsprozess zu leisten. 16 Diese Gemeinwohlbelange dürfen aber nicht mit einem Mittel verfolgt wer-den, das mit der auf die Freiheit des [X.] gerichteten Zielrichtung des Gesetzes nicht vereinbar ist (vgl. [X.], [X.]. v. 18.1.2000 [X.] KVR 23/98, [X.]/[X.] 297 [X.] Tariftreueerklärung II). Der Zielsetzung des Gesetzes widerspricht es, wenn die Berücksichtigung von Gemeinwohlbelangen dazu führen würde, dass der Wettbewerb um die zu vermietenden Gewerbeflächen vollständig und der Wettbewerb auf dem nachgelagerten [X.] weitgehend [X.] wäre. Die dem Gemeinwohl geschuldeten Voraussetzungen, die ein Mieter der fraglichen Gewerbeflächen erfül[X.] soll, müssen daher auch von ande-ren Interessenten erfüllt werden können und im Rahmen einer Ausschreibung of-fengelegt werden. Beispielsweise wäre nichts dagegen einzuwenden, wenn die Beklagte bereits in der Ausschreibung darauf hinweisen würde, dass sie [X.] in einem im Einzelnen darzulegenden Umfang bevorzugt, die sich [X.], in dem Schilderprägebetrieb verstärkt behinderte Menschen zu [X.]. b) Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung ihres Verhaltens auch nicht auf die gesetzliche Bestimmung des § 141 Satz 1 [X.] berufen, nach der [X.], die von anerkannten Werkstätten für behinderte Men-schen ausgeführt werden können, bevorzugt diesen Werkstätten angeboten wer-17 - 9 - den. Dabei kann offenbleiben, ob die jetzige Mieterin als Werkstätte für behinderte Menschen anerkannt ist. [X.]) Eine unmittelbare Anwendung des § 141 Satz 1 [X.] kommt nicht in Betracht, weil es sich bei der Vermietung der Gewerbeflächen nicht um einen [X.] handelt. Der jetzige Mieter erbringt der [X.] keine Leistungen; ihm wird vielmehr durch die Vermietung die Möglichkeit eröffnet, seinerseits auf dem Markt der Schilderpräger Leistungen zu erbringen. 18 19 bb) Der Bestimmung des § 141 Satz 1 [X.] kann aber auch keine allge-meine normative Wertentscheidung entnommen werden, deren Berücksichtigung es, wenn nicht als geboten, so doch als gerechtfertigt erscheinen ließe, [X.] der hier in Rede stehenden Art ohne Prüfung der damit verbundenen Min-dereinnahmen an anerkannte Werkstätten für behinderte Menschen zu vermieten. (1) Die Anwendung des § 141 Satz 1 [X.] führt nicht dazu, dass die bei der Vergabe öffentlicher Aufträge an sich zu berücksichtigenden Grundsätze der sparsamen und rationel[X.] Verwendung öffentlicher Mittel vollständig in den [X.] treten (vgl. Pah[X.] in [X.]/Pah[X.]/Majerski-Pah[X.], [X.], 11. Aufl., § 141 [X.]. 6). Die öffentliche Hand ist aufgrund der Bestim-mung des § 141 Satz 1 [X.] nicht genötigt, eine anerkannte Werkstatt auch dann zu bevorzugen, wenn sie einen deutlich höheren Preis verlangt als ein Un-ternehmen, das diese Anerkennung nicht besitzt. So sieht beispielsweise § 3 Nr. 4 der vom [X.] erlassenen Richtlinien für die Berücksichtigung von Werkstätten für Behinderte und Blindenwerkstätten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 10. Mai 2001 (BAnz. 2001, 11773), die nach § 159 Abs. 4 [X.] bis zum Erlass von allgemeinen Verwaltungsrichtlinien nach § 141 Satz 2 [X.] weiter anzuwenden sind, vor, dass anerkannte Werk-stätten für Behinderte und Blindenwerkstätten immer dann der Zuschlag zu [X.] ist, wenn ihr Angebotspreis den des wirtschaftlichen Bieters um nicht mehr als 15 vom Hundert übersteigt. Diese Grundsätze sind mit den in den Ländern erlas-senen Richtlinien im Wesentlichen identisch (vgl. [X.] in [X.]/von der [X.]/M[X.]ß, [X.], 2. Aufl., § 141 [X.]. 7; vgl. im Einzelnen § 5 Nr. 4 lit. b und c der [X.] des [X.], Verkehr, Technologie und Europ[X.]ngelegenheiten, [X.]. [X.] Nr. 45/94, [X.], 3281 f.). 21 Die Anwendung des § 141 Satz 1 [X.] macht daher eine Ausschreibung nicht überflüssig. Denn erst anhand des günstigsten Angebots lässt sich ermitteln, ob einer anerkannten Werkstätte für behinderte Menschen der Vorzug zu geben ist. Den Wettbewerbern verbleibt unter diesen Umständen die Möglichkeit, die Vergabeentscheidung durch günstige Angebote zu ihren Gunsten zu beeinflussen. (2) Gegen eine generelle, über den Ausgleich struktureller Nachteile hinaus-gehende Bevorzugung anerkannter Werkstätten für Behinderte spricht darüber hinaus folgende Erwägung: § 141 Satz 1 [X.] betrifft nur die Aufträge der öf-fentlichen Hand und reguliert damit nur einen kleinen Ausschnitt des jeweiligen Angebotsmarktes. Dagegen würde die Vermietung der in Zulassungsstel[X.] gele-genen Gewerbeflächen ausschließlich an Schilderprägebetriebe, die als Werkstät-ten für behinderte Menschen anerkannt sind, andere Unternehmen, die diese [X.] nicht aufweisen können, erheblich beeinträchtigen. Sie könnten ihre Waren und Leistungen nur auf Gewerbeflächen anbieten, die in der Nachbarschaft der Zulassungsstel[X.] liegen, und hätten damit gegenüber den anerkannten Werkstätten einen [X.] je nach den örtlichen Verhältnissen [X.] nur schwer oder gar nicht auszugleichenden Nachteil. Damit wäre der Wettbewerb auf dem Markt der Schilderpräger erheblich eingeschränkt. 22 - 11 - 5. Aufgrund des beanstandeten Verhaltens der beklagten [X.] besteht auch Wiederholungsgefahr (dazu [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 33 GWB [X.]. 86). Sie entfällt im Streitfall entgegen der Ansicht der Revision nicht deswegen, weil die maßgebliche Rechtsfrage erst nach der in Rede stehenden Handlung höchstrichterlich geklärt worden wäre. Etwas anderes ist auch der von der Revision angeführten Entscheidung —Versicherungsvermittlung im öffentlichen Dienstfi des [X.] Zivilsenats ([X.], [X.]. v. 10.2.1994 [X.] I ZR 16/92, [X.], 443, 444 = [X.], 504) nicht zu entnehmen. Der Umstand, dass die Rechtslage zum Zeitpunkt des beanstandeten Verhaltens noch nicht abschlie-ßend geklärt war, mag das Verschulden ausschließen, berührt dagegen nicht den verschuldensunabhängigen Unterlassungsanspruch und stellt im Übrigen keine Besonderheit gegenüber anderen vom [X.] zu entscheidenden Fäl-[X.] dar (vgl. [X.], [X.]rechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., [X.]. 7 [X.]. 6; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], [X.]recht, 25. Aufl., § 8 UWG [X.]. 1.42). 23 - 12 - II[X.] Die Revision der [X.] ist daher zurückzuweisen. 24 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 25 Hirsch Ball [X.]

Meier-Beck

Strohn Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 17.12.2004 - 12 O 4165/03 - [X.], Entscheidung vom 29.11.2005 - 11 U 10/05 (Kart) -