Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21.10.2015, Az. VII ZB 8/15

Die Parteien streiten über den richtigen Rechtsweg.

Die Klägerin bietet Finanzdienstleistungen an. Sie bedient sich beim Vertrieb eines bundesweiten Netzes von Handelsvertretern.

Am 29. März 2010 schlossen die Parteien einen "Handelsvertretervertrag", der auszugsweise folgende Bestimmungen enthält:

Das Vertragsverhältnis wurde zum Ablauf des 31. Dezember 2012 beendet.

Mit ihrer Klage macht die Klägerin einen Anspruch gegen die [X.] auf Rückzahlung vorschüssig gezahlter, jedoch ihrer Ansicht nach nicht verdienter Provisionen geltend. Die eingeklagte Hauptforderung beläuft sich auf 7.483,24 €.

Das [X.] hat durch Beschluss gemäß § 17a [X.] den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Auf die sofortige Beschwerde der [X.] hat das Beschwerdegericht diesen Beschluss aufgehoben, den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das [X.] verwiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Sie erstrebt die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses.

Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Rechtsstreit falle nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1ArbGG i.V.m. § 92a Abs. 1 HGB in die ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte. Die [X.] gelte jedenfalls nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG als Arbeitnehmerin, da sie für die Klägerin als Einfirmenvertreterin im Sinne des § 92a Abs. 1 HGB tätig gewesen sei. Zwar sei der [X.] nach dem mit der Klägerin geschlossenen Handelsvertretervertrag nicht von vornherein untersagt gewesen, neben ihrer Vermittlungstätigkeit für die Klägerin eine andere berufliche Tätigkeit auszuüben. Die Klägerin habe aber gemäß § 4 Abs. 2 des Vertrags das Recht gehabt, einer zusätzlichen Tätigkeit der [X.] zu widersprechen. Dies stelle eine Einschränkung der Betätigungsfreiheit der [X.] dar, die so erheblich sei, dass sie wertungsmäßig einem Tätigkeitsverbot gleichgestellt werden müsse.

Die [X.] habe die nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgebliche Verdienstgrenze von monatlich 1.000 € im Durchschnitt der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, also von Juli bis Dezember 2012, nicht überschritten. Das folge aus den Angaben der Klägerin in der [X.], wonach die der [X.] monatlich gutgeschriebene Provision abzüglich der im selben Monat stornierten Provision niemals mehr als 600 € betragen habe und teilweise sogar negativ ausgefallen sei.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Nach § 13 [X.] gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für näher bezeichnete bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern. Als Angestellter - und damit gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG als Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG - gilt gemäß § 84 Abs. 2 HGB derjenige, der, ohne selbständig im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Handelsvertreter im Sinne der §§ 92, 84 Abs. 1 HGB gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist im Verhältnis zu § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG die vorgreifliche Sonderregelung; § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG enthält eine in sich geschlossene Zuständigkeitsregelung, die es verbietet, Handelsvertreter im Sinne der §§ 92, 84 Abs. 1 HGB unter anderen als den in § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG genannten Voraussetzungen als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 ArbGG zu behandeln (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Juli 2013 - [X.]/12, [X.] 2013, 318, 319, juris Rn. 18; Beschluss vom 27. Oktober 2009 - [X.], [X.]Z 183, 49 Rn. 23; Beschluss vom 25. Oktober 2000 - [X.]/00, [X.] 2001, 42, 44, juris Rn. 13 m.w.N.).

b) Das Beschwerdegericht hat offengelassen, ob die [X.] als Arbeitnehmerin der Klägerin im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG einzustufen ist. Für die [X.] ist deshalb zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass dies nicht der Fall ist.

c) Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung nicht auf § 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 92a Abs. 1 HGB gestützt werden.

aa) Der rechtlichen Nachprüfung hält es allerdings im Ergebnis stand, dass das Beschwerdegericht die [X.] als Einfirmenvertreterin im Sinne des § 92a Abs. 1 HGB eingestuft hat. Dies folgt jedenfalls aus der gemäß § 1 Abs. 1 vertraglich vereinbarten Rechtsstellung der [X.].

(1) Wird einem Handelsvertreter auferlegt, hauptberuflich für den Unternehmer tätig zu werden, mit dem er den Handelsvertretervertrag geschlossen hat, so ist er nach Sinn und Zweck des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB als Einfirmenvertreter kraft Vertrags einzustufen. Ein solcher Handelsvertreter ist zwar nicht völlig von diesem Unternehmer abhängig, sofern ihm eine nebenberufliche Tätigkeit gestattet ist. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung ist ein solcher Handelsvertreter jedoch einem Angestellten ähnlich angenähert wie ein Handelsvertreter, dem vertraglich vollständig untersagt ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Oktober 2014 - [X.], [X.] 2015, 117 Rn. 18). Denn er ist - ähnlich wie ein hauptberuflich Angestellter - verpflichtet, hauptberuflich für den Unternehmer tätig zu werden, mit dem er den Handelsvertretervertrag geschlossen hat. Er kann die sich aus einer anderweitigen Tätigkeit ergebenden Chancen nicht in gleicher Weise nutzen wie ein nicht in den Anwendungsbereich des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB fallender Mehrfirmenvertreter (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Oktober 2014 - [X.], [X.] 2015, 117 Rn. 18).

(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt sich aus § 1 Abs. 1 ein vertragliches Verbot der Tätigkeit für weitere Unternehmer im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB. Der genannten Vertragsbestimmung ist die Verpflichtung der [X.] zu entnehmen, hauptberuflich für die Klägerin tätig zu werden.

bb) Von [X.] beeinflusst ist dagegen die Auffassung des [X.], die von der [X.] in den letzten sechs Monaten vor Vertragsbeendigung bezogene durchschnittliche monatliche Vergütung belaufe sich unter Berücksichtigung einer Saldierung von gutgeschriebenen und stornierten Provisionen auf nicht mehr als 1.000 €.

(1) Für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG sind alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen unabhängig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt worden sind (vgl. [X.], Beschluss vom 4. Februar 2015 - [X.] 36/14, [X.] 2015, 116 Rn. 11; Beschluss vom 28. Juni 2011 - [X.], NJW-RR 2011, 1255 Rn. 17). Keine Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG sind als vorläufige Zahlungen gewährte Vorschüsse, die dem Handelsvertreter nicht auf Dauer verbleiben; gezahlte Provisionsvorschüsse sind aber insoweit als Vergütung anzurechnen, als sie nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Juni 2011 - [X.], NJW-RR 2011, 1255 Rn. 17; Urteil vom 9. Dezember 1963 - [X.], [X.], 497, 498, zu Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuchs [Recht der Handelsvertreter], BGBl. I 1953 S. 771, 776, der Vorläufervorschrift von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG).

(2) Die Ausführungen des [X.] lassen nicht erkennen, dass es bei der Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich von der [X.] bezogenen Vergütung den vorstehend genannten Grundsätzen hinreichend Rechnung getragen hätte. Nach den Feststellungen des [X.] erhielt die [X.] jeweils Provisionsvorschusszahlungen für von ihr vermittelte Verträge. In welchem Umfang an die [X.] in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses gezahlte Provisionsvorschüsse nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden, kann auf der Grundlage der vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen nicht zuverlässig beurteilt werden.

3. Die angefochtene Entscheidung kann danach nicht bestehenbleiben. Sie ist aufzuheben. Der [X.] kann mangels hinreichender Feststellungen nicht in der Sache selbst entscheiden, § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO. Die Sache ist deshalb zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO.

4. Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:

a) Das Beschwerdegericht wird, sofern es die [X.] nicht als Arbeitnehmerin im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG einstuft, unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Grundsätze Feststellungen zur während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich von der [X.] bezogenen Vergütung zu treffen haben.

b) Sollte das Beschwerdegericht feststellen, dass die Summe der der [X.] in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses gezahlten Provisionsvorschüsse, die nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden, den Betrag von 6.000 € übersteigt, so wird es sich gegebenenfalls mit den nach dem Vorbringen der Klägerin vorgenommenen Stornierungen zu befassen haben. Eine Berücksichtigung von Provisionsrückforderungsansprüchen des Unternehmers kommt bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG maßgebenden durchschnittlichen monatlichen Vergütung des Handelsvertreters allein dann in Betracht, wenn sie in den letzten sechs Monaten vor Beendigung des Vertragsverhältnisses entstandene Provisionsansprüche oder in diesem Zeitraum gezahlte Provisionsvorschüsse, die nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden, betreffen (vgl. [X.], Beschluss vom 4. Februar 2015 - [X.] 36/14, [X.] 2015, 116 Rn. 12). Sind in den letzten sechs Monaten vor Beendigung des Vertragsverhältnisses entstandene Provisionsansprüche oder in diesem Zeitraum gezahlte Provisionsvorschüsse, die nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden, nachträglich wieder entfallen, so können die darauf geleisteten Zahlungen nicht mehr als Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG angesehen werden (vgl. [X.], Urteil vom 9. Dezember 1963 - [X.], [X.], 497, 498).

c) Das Beschwerdegericht wird gegebenenfalls zu beachten haben, dass bei der Prüfung der [X.] nach § 17a [X.] die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen dann keines Beweises bedürfen, wenn sie gleichzeitig notwendige Tatbestandsmerkmale des schlüssig dargelegten Anspruchs selbst sind (doppelrelevante Tatsachen). Dann ist für die Frage des Rechtswegs die Richtigkeit des [X.] zu unterstellen (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Oktober 2009 - [X.], [X.]Z 183, 49 Rn. 14). Handelt es sich nicht um doppelrelevante Tatsachen, so ist nicht allein der Sachvortrag der klagenden Partei Grundlage der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs. Vielmehr hat der Kläger dann die für die Begründung der [X.] maßgeblichen Tatsachen zu beweisen, sofern der [X.] diese bestreitet (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Oktober 2009 - [X.], [X.]Z 183, 49 Rn. 18).

d) Das Beschwerdegericht wird ferner gegebenenfalls zu beachten haben, dass nach § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs durch eine nach Rechtshängigkeit eintretende Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt wird; beachtlich sind hingegen etwaige Veränderungen nach Rechtshängigkeit, durch die ein zunächst unzuständiges Gericht zuständig wird (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Januar 2001 - [X.], NJW-RR 2001, 1007, 1008, juris Rn. 4, m.w.N.).