Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.10.2015, Az. VII ZB 8/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
[X.] 8/15

vom

21. Oktober 2015

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ArbGG § 5 Abs. 3 Satz 1; HGB § 92a Abs. 1 Satz 1
Der in einem Handelsvertretervertrag enthaltenen Bestimmung "Frau [X.] ist als selbständiger Bausparkassen-/Versicherungsvertreter/-in nach §
92 i.[X.]. §§
84
ff. HGB im Hauptberuf ständig damit betraut, ausschließlich für die [X.] und ihre Produktpartner [X.], Finanzierungs-
und Vermögensaufbauprodukte zu vermitteln" ist ein vertragliches Tätigkeitsverbot im Sinne von § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB zu entnehmen (im [X.] an [X.], Beschluss vom 16.
Oktober 2014
VII
ZB
16/14, [X.] 2015, 117).
[X.], Beschluss vom 21. Oktober 2015 -
[X.] 8/15 -
KG Berlin

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
21. Oktober
2015
durch [X.]
Kartzke, [X.] und
Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und
Sacher
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss des 2.
Zivilsenats des Kammergerichts vom 26.
Februar 2015 aufge-hoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf bis zu 2.000

Gründe:
I.
Die Parteien streiten über den richtigen Rechtsweg.
Die Klägerin bietet Finanzdienstleistungen an. Sie bedient sich beim [X.] eines bundesweiten Netzes von Handelsvertretern.
Am 29.
März
2010 schlossen die Parteien einen "Handelsvertreterver-trag", der auszugsweise folgende Bestimmungen enthält:
1
2
3
-
3
-
"§
1
Rechtsstellung
1. Frau [X.] [= [X.]] ist als selbständiger Bausparkassen-/Ver-sicherungsvertreter/-in nach §
92 i.[X.]. §§
84
ff. HGB im Hauptbe-ruf ständig damit betraut, ausschließlich für die [X.]
[=
Klägerin] und ihre Produktpartner [X.], Finanzierungs-
und Vermögensauf-bauprodukte zu vermitteln.

§
4
Übernahme weiterer Vertretungen und sonstiger Tätigkeiten
1. Der [X.] [= [X.]] verpflichtet sich, während der Vertrags-dauer ohne schriftliche Einwilligung der [X.] weder für ein von ihm selbst noch von [X.] betriebenes, gleichen oder ähnlichen Ge-schäftszwecken dienendes Unternehmen (z.B. Kreditinstitute, Versicherungen, Kapitalanlagegesellschaften, Kapitalsammelstel-len und Maklerunternehmen jeder Art) unmittelbar noch mittelbar tätig zu werden. Die Einwilligung kann widerrufen werden.
2. Die Ausübung einer sonstigen beruflichen Tätigkeit bleibt dem [X.] unbenommen, solange sie mit der Erfüllung dieses Vertrages vereinbar ist. Die Übernahme aller sonstigen Tätigkeiten ist der [X.] zuvor schriftlich anzuzeigen. Die [X.] kann bei wesentlicher Beein-trächtigung der vertraglichen Pflichten/ der bestehenden Interes-sen, der zusätzlichen Tätigkeit widersprechen bzw. ihre Beendi-gung verlangen. Kommt der [X.] dem nicht nach, kann die [X.] den Vertrag kündigen. Eine Konkurrenztätigkeit ist unzulässig und [X.] zur Kündigung aus wichtigem Grund.

Das Vertragsverhältnis wurde zum Ablauf
des
31.
Dezember 2012 been-det.
Mit ihrer Klage macht die Klägerin einen Anspruch gegen die [X.] auf Rückzahlung vorschüssig
gezahlter, jedoch ihrer Ansicht nach nicht ver-4
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dienter Provisionen
geltend.
Die eingeklagte Hauptforderung
beläuft sich auf 7.483,24

.
Das Landgericht hat durch Beschluss gemäß §
17a [X.] den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Auf die sofortige Beschwerde der [X.] hat das Beschwerdegericht diesen Beschluss aufgehoben, den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das [X.] verwiesen. Dagegen wendet sich die Klä-gerin mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Sie erstrebt die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses.

II.
Die gemäß §
17a Abs.
4
Satz
4 [X.], §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 ZPO
statthafte
und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhe-bung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.
1. [X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der Rechtsstreit falle nach §
2 Abs.
1 Nr.
3 i.[X.]. §
5 Abs.
3 Satz
1
ArbGG i.[X.].
§
92a Abs.
1 HGB in die ausschließliche Zuständigkeit der [X.]. Die [X.] gelte jedenfalls nach §
5 Abs.
3 Satz
1 ArbGG als Arbeitnehmerin, da sie für die Klägerin als Einfirmenvertreterin im Sinne des §
92a Abs.
1 HGB tätig gewesen sei. Zwar sei der [X.] nach dem mit der Klägerin geschlossenen Handelsvertretervertrag nicht von vornherein untersagt gewesen, neben ihrer Vermittlungstätigkeit für die Klägerin eine andere berufli-che Tätigkeit auszuüben. Die Klägerin habe aber gemäß §
4 Abs.
2 des Ver-6
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trags das Recht gehabt, einer zusätzlichen Tätigkeit der [X.] zu wider-sprechen. Dies stelle eine Einschränkung der Betätigungsfreiheit der [X.] dar, die so erheblich sei, dass sie wertungsmäßig einem Tätigkeitsverbot gleichgestellt werden müsse.
Die [X.] habe die nach §
5 Abs. 3 ArbGG maßgebliche
Verdienst-grenze von monatlich 1.000

t der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses,
also von Juli bis Dezember 2012, nicht überschritten. Das folge aus den Angaben der Klägerin in der [X.], wonach die der [X.] monatlich gutgeschriebene Provision abzüglich der im selben Monat stornierten Provision niemals mehr als 600

und teilweise sogar negativ ausgefallen sei.
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
a) Nach § 13 [X.] gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerli-chen Rechtsstreitigkeiten, für die nicht entweder die Zuständigkeit von [X.] oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund
von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zu-ständig für näher bezeichnete bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeit-nehmern und Arbeitgebern. Als Angestellter -
und damit gemäß §
5 Abs.
1 Satz
1 ArbGG als Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG -
gilt ge-mäß § 84 Abs. 2 HGB derjenige, der, ohne selbständig im Sinne des §
84 Abs.
1 HGB zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Handelsvertreter im Sinne der §§
92,
84 Abs. 1 HGB gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem [X.] gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen 10
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Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision
und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen ha-ben. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist im Verhältnis zu § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG die vorgreifliche Sonderregelung; § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG enthält eine in sich ge-schlossene Zuständigkeitsregelung, die es verbietet, Handelsvertreter im Sinne der §§
92,
84 Abs. 1 HGB unter anderen als den in § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG genannten Voraussetzungen als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Per-sonen im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 ArbGG zu behandeln (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Juli 2013

[X.] 45/12, [X.] 2013, 318,
319, juris Rn.
18;
Beschluss vom 27.
Oktober
2009 -
VIII
ZB
42/08, [X.]Z 183, 49 Rn.
23; Beschluss vom 25. Oktober 2000 -
VIII
ZB
30/00, [X.] 2001, 42, 44, juris Rn.
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m.w.N.).
b) [X.] hat offengelassen, ob die [X.] als Arbeit-nehmerin der Klägerin im Sinne des §
5 Abs.
1 Satz
1 ArbGG einzustufen
ist. Für die [X.] ist deshalb zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass dies nicht der Fall ist.
c) Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte
kann mit der vom Beschwerde-gericht gegebenen Begründung nicht auf §
2 Abs.
1 Nr.
3 i.[X.]. §
5 Abs.
3 Satz
1 ArbGG
i.[X.]. § 92a Abs. 1 HGB
gestützt werden.
aa) Der
rechtlichen Nachprüfung
hält es allerdings im Ergebnis stand, dass das Beschwerdegericht die [X.] als Einfirmenvertreterin im Sinne des §
92a Abs.
1 HGB eingestuft hat. Dies folgt jedenfalls aus der gemäß § 1 Abs.
1 vertraglich vereinbarten Rechtsstellung der [X.].
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-
(1) Wird einem Handelsvertreter auferlegt, hauptberuflich für den [X.] tätig zu werden, mit dem er den Handelsvertretervertrag geschlossen hat, so ist er nach Sinn und Zweck des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB als [X.] Vertrags einzustufen. Ein solcher Handelsvertreter ist zwar nicht völlig von diesem Unternehmer abhängig, sofern ihm eine nebenberufliche Tä-tigkeit gestattet ist. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung ist ein solcher Handelsvertreter jedoch einem Angestellten ähnlich angenähert wie ein Han-delsvertreter, dem vertraglich vollständig untersagt ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
Oktober
2014
VII
ZB
16/14, [X.] 2015, 117 Rn.
18). Denn er ist -
ähnlich wie ein hauptberuflich [X.] -
verpflichtet, hauptberuflich für den Unternehmer tätig zu werden, mit dem er den Handelsvertretervertrag geschlossen hat. Er kann die sich aus einer anderweitigen Tätigkeit ergebenden Chancen nicht in gleicher Weise nutzen wie ein nicht in den Anwendungsbereich des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB fallender Mehrfirmenvertreter (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
Oktober
2014
VII
ZB
16/14, [X.] 2015, 117 Rn.
18).
(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt sich aus §
1 Abs.
1 ein vertragliches Verbot der Tätigkeit für weitere Unternehmer im Sinne des §
92a Abs.
1
Satz
1 Alt.
1 HGB. Der genannten Vertragsbestimmung ist die Verpflichtung der [X.] zu entnehmen, hauptberuflich für die Klägerin tätig zu werden.
bb) Von [X.] beeinflusst ist dagegen die Auffassung des [X.], die von der [X.] in den letzten sechs Monaten vor [X.] bezogene durchschnittliche monatliche Vergütung belaufe sich unter Berücksichtigung einer
Saldierung von gutgeschriebenen und
stor-nierten Provisionen auf nicht mehr als 1.000

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(1) Für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des [X.] im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung nach §
5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG sind alle unbedingt entstandenen Ansprüche des [X.] zu berücksichtigen unabhängig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt worden sind (vgl. [X.], Beschluss vom 4. [X.] 2015

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ZB
36/14, [X.] 2015, 116 Rn. 11; Beschluss vom 28.
Juni
2011
VIII
ZB
91/10, NJW-RR 2011, 1255 Rn.
17). Keine Vergütung im Sinne des §
5 Abs.
3 Satz
1 ArbGG sind als vorläufige Zahlungen gewährte Vorschüsse, die dem Handelsvertreter nicht auf Dauer verbleiben; gezahlte Provisionsvorschüsse sind aber insoweit als Vergütung anzurechnen, als sie nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche
gedeckt wer-den (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
Juni
2011
VIII
ZB
91/10, NJW-RR 2011, 1255 Rn.
17; Urteil vom 9.
Dezember
1963
VII
ZR
113/62, [X.], 497, 498, zu Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuchs [Recht der Handelsvertreter], BGBl.
I
1953 S. 771, 776, der Vorläufervorschrift von
§
5 Abs.
3 Satz
1 ArbGG).
(2) Die Ausführungen des [X.] lassen nicht erkennen, dass es bei der Ermittlung der während der letzten sechs Monate des [X.] im Durchschnitt monatlich von der [X.] bezogenen Vergü-tung den vorstehend genannten Grundsätzen hinreichend Rechnung getragen hätte. Nach den Feststellungen des [X.] erhielt die [X.] jeweils Provisionsvorschusszahlungen für von ihr vermittelte Verträge. In wel-chem Umfang an die [X.] in den letzten sechs Monaten des [X.] nachträglich durch unbedingt ent-standene Provisionsansprüche
gedeckt werden, kann auf der Grundlage der vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen nicht zuverlässig beurteilt werden.
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3. Die angefochtene Entscheidung kann danach nicht bestehenbleiben. Sie ist
aufzuheben. Der [X.] kann mangels hinreichender Feststellungen nicht in der Sache selbst entscheiden, § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO. Die Sache ist [X.] zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO.
4. Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:
a) [X.] wird, sofern es die [X.] nicht als Arbeit-nehmerin im Sinne des §
5 Abs.
1 Satz
1 ArbGG einstuft, unter Berücksichti-gung der vorstehend genannten Grundsätze Feststellungen zur während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich von der [X.] bezogenen Vergütung
zu treffen haben.

b) Sollte das Beschwerdegericht feststellen, dass die Summe der der [X.] in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses gezahlten Provisionsvorschüsse, die nachträglich durch unbedingt entstandene [X.] gedeckt werden, den Betrag von , so wird
es sich gegebenenfalls mit den nach dem Vorbringen der Klägerin vorgenomme-nen Stornierungen zu befassen haben.
Eine Berücksichtigung von Provisions-rückforderungsansprüchen des Unternehmers kommt bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG maßgebenden durchschnittlichen monatlichen Vergütung des Handelsvertreters allein dann in Betracht, wenn sie in den letz-ten sechs Monaten vor Beendigung des Vertragsverhältnisses entstandene Provisionsansprüche oder in diesem Zeitraum gezahlte
Provisionsvorschüsse, die nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche
gedeckt werden, betreffen (vgl. [X.],
Beschluss vom 4. Februar 2015
[X.] 36/14, [X.] 2015, 116 Rn. 12).
Sind in den letzten sechs Monaten vor Beendi-21
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gung des Vertragsverhältnisses entstandene Provisionsansprüche oder in die-sem Zeitraum gezahlte Provisionsvorschüsse, die nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden, nachträglich wieder entfal-len, so können die darauf geleisteten Zahlungen nicht mehr als Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG angesehen werden (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Dezember 1963 -
VII ZR 113/62, [X.], 497, 498).
c) [X.] wird gegebenenfalls zu beachten haben, dass bei der Prüfung der Rechtswegzuständigkeit nach § 17a [X.] die zuständig-keitsbegründenden Tatsachen dann keines Beweises
bedürfen, wenn sie gleichzeitig notwendige Tatbestandsmerkmale des schlüssig dargelegten [X.] selbst sind (doppelrelevante Tatsachen). Dann ist für die Frage des Rechtswegs die Richtigkeit des [X.] zu unterstellen (vgl. [X.], [X.] vom 27. Oktober 2009 -
VIII ZB 42/08, [X.]Z 183, 49 Rn. 14). Handelt es sich nicht um doppelrelevante Tatsachen, so ist nicht allein der Sachvortrag der klagenden Partei Grundlage der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs. Vielmehr hat der Kläger dann die für die Begründung der Rechts-wegzuständigkeit maßgeblichen Tatsachen zu beweisen, sofern der [X.] diese bestreitet (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Oktober 2009 -
VIII ZB 42/08, [X.]Z 183, 49 Rn.
18).
d) [X.] wird ferner gegebenenfalls zu beachten ha-ben, dass nach § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs durch eine nach
Rechtshängigkeit eintretende Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt
wird; beachtlich sind hingegen etwaige

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Veränderungen nach Rechtshängigkeit, durch die ein zunächst unzuständiges Gericht zuständig wird (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
Januar
2001

V
ZB
40/99, NJW-RR 2001, 1007, 1008, juris Rn.
4,
m.w.N.).

Kartzke
[X.]
Jurgeleit

Graßnack

Sacher
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.08.2014 -
8 O 2/14 -

KG Berlin, Entscheidung vom 26.02.2015 -
2 W 3/15 -