Bundespatentgericht, Beschluss vom 30.08.2010, Az. 26 W (pat) 44/09

[X.]egen die Eintragung der Marke 305 74 017

für die Waren

„03: Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleif-mittel; Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel;

18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; [X.]e- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Peitschen, [X.] und Sattlerwaren;

21: [X.]eräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Kämme und Schwämme, Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln); Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlspäne; rohes oder teilweise bearbeitetes [X.]las (mit Ausnahme von [X.]), [X.]laswaren, Porzellan und Steingut, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Trinkflaschen;

28: [X.], Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Christbaumschmuck“

ist Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren [X.]emeinschaftsmarke 001981901

[X.] ,

die für die Waren

„03: Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer.

09: Brillen.

14: Edelmetalle und deren Legierungen, sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, soweit in Klasse 14 enthalten; [X.], Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmeßinstrumente.

18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in [X.] enthalten; Häute und Felle; [X.]e- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Peitschen, [X.] und Sattlerwaren.

25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen.

29: Fleisch, Fisch, [X.]eflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und [X.]emüse; [X.]allerten ([X.]elees); Konfitüren, [X.], Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und –fett.

30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und [X.]etreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseöl, Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf, Essig, Saucen (Würzmittel); [X.]ewürze; Kühleis.

32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie [X.]etränke; [X.], Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von [X.]etränken.

33: Alkoholische [X.]etränke (ausgenommen Biere)

eingetragen ist.

O[X.]“ benannt werde, da auch die klanglichen Unterschiede zwischen den Wörtern „[X.]O[X.]“ und „[X.]“ so deutlich seien, dass mit Verwechslungen der Marken nicht gerechnet werden könne. Zwar stimmten diese Wörter formal in der [X.] sowie in der [X.] „O-[X.]“ überein. Dennoch sei das maßgebliche [X.] beider Bezeichnungen auf [X.]rund der unterschiedlichen Wortanfänge „[X.] O “ und „OR“ deutlich unter-schiedlich. Hinzu komme, dass beide Wörter einen jeweils anderen Begriffsgehalt aufwiesen. „[X.]“ werde vom inländischen Verkehr als der Familienname des weltbekannten [X.] Schriftstellers, Journalisten, Essayisten, Regisseurs und Schauspielers [X.] erkannt, der in [X.] insbesondere durch seine Filme „[X.]“ und „1984“ sehr bekannt geworden sei. „[X.]O[X.]“ werde hingegen als eine Zusammensetzung der zum [X.] [X.]rundwortschatz zählenden Begriffe „go“ (gehen) und „[X.]“ (gut) erkannt. Bei dieser Sachlage seien Verwechslungen nicht zu erwarten. Die Frage der von der Markeninhaberin im Verlauf des [X.] bestrittenen Benutzung der Widerspruchsmarke hat die Markenstelle dahingestellt gelassen.

O[X.]“ der angegriffenen Marke handele es sich um den prägenden Bestandteil der kombinierten Wort-Bild-Marke. Dieser sei mit der Widerspruchsmarke in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht wegen der Übereinstimmung in der Vokalfolge und in dem Wortteil „[X.]“ verwechselbar. Dass die Widerspruchsmarke mit dem Familiennamen des Schriftstellers und Regisseurs [X.] übereinstimme, könne die Verwechslungsgefahr nicht entscheidend vermindern, weil es sich insoweit um einen Namen und nicht um ein Wort mit einem Begriffsgehalt handele. Es sei fraglich, ob der Verkehr die Widerspruchsmarke auf den hier maßgeblichen [X.] mit dem Namen des Schriftstellers [X.] assoziieren werde. In der mündlichen Verhandlung hat sie im Hinblick auf den weiteren Wortbestandteil „by OTC“ der angegriffenen Marke unter Bezugnahme auf einen entsprechenden Eintrag im Onlinelexikon „[X.]“ ausgeführt, dass es sich bei „OTC“ um die Abkürzung des [X.] Begriffs „[X.]“ handele, der mit „über den Tresen“ übersetzt werden könne, und in [X.] als „Telefonhandel“ bezeichnet werde. Auf [X.]rund dieses dem inländischen Verbraucher geläufigen beschreibenden [X.] sei der Bestandteil „by OTC“ innerhalb der angegriffenen Marke nicht geeignet, zur Prägung des [X.]esamteindrucks der Marke beizutragen, weshalb dieser allein durch den weiteren Wortbestandteil „[X.] O [X.]“ geprägt werde.

Die Widersprechende beantragt,

die angefochtenen Beschlüsse vom 24.05.2007 und 27.10.2008 aufzuheben und die angegriffene Marke für identische oder ähnliche Waren der [X.] zu löschen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung der Markenstelle für zutreffend und schließt sich deren Begründung in der Sache an. Überdies hält sie ihre Nichtbenutzungseinrede ausdrücklich aufrecht. Diesbezüglich vertritt sie die Ansicht, ein Umsatz in Höhe von [X.] 148.000,00 über einen Zeitraum von zwei Jahren für Lederwaren sei zu gering, um eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke zu belegen.

Die Beschwerde, mit der sich die Widersprechende nach dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag nur noch gegen die Eintragung der angegriffenen Marke für identische und ähnliche Waren der [X.] wendet, ist zwar zulässig, erweist sich jedoch als unbegründet. Zwischen den beiderseitigen Marken besteht auch insoweit nicht die [X.]efahr von Verwechslungen [X.] § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.].

Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr gemäß der zuvor genannten Vorschrift besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass grundsätzlich ein geringerer [X.]rad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren [X.]rad der Ähnlichkeit der Marken und eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann (st. Rspr.; vgl. z. B. [X.], 859 – Malteserkreuz). Hiervon ausgehend hat im vorliegenden Fall die angegriffene Marke angesichts der Identität bzw. hochgradigen Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren der [X.] von der Widerspruchsmarke, bei der von normaler Kennzeichnungskraft auszugehen ist, einen deutlichen, über den durchschnittlichen Anforderungen liegenden Abstand einzuhalten. Dieser Abstand wird von ihr jedoch, wie bereits die Markenstelle in den angegriffenen Beschlüssen zutreffend festgestellt hat, in jeder Richtung gewahrt.

In ihrer eingetragenen Form, die für den markenrechtlichen Schutz maßgeblich ist, ([X.], 326, 327 – [X.]/[X.]), unterscheiden sich die beiderseitigen Marken bereits auf [X.]rund der die angegriffene Marke größenmäßig dominierenden [X.]e, die in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung finden, deutlich voneinander. Da das Markenrecht keinen allgemeinen Elementenschutz kennt, ist es grundsätzlich auch nicht möglich, aus einer angegriffenen, jüngeren Marke ein einzelnes Wort- oder Bildelement herauszugreifen und allein auf dieser [X.]rundlage eine Verwechslungsgefahr mit der älteren Marke festzustellen ([X.], 198, 199 – Springende Raubkatze). Deshalb kann nach ständiger Rechtsprechung ein einzelner Markenbestandteil nur dann eine selbständig kollisionsbegründende Bedeutung haben, wenn er den [X.]esamteindruck der mehrteiligen Marke prägt (st. Rspr.; vgl. z. B. [X.] [X.]RUR 2005, 1042, 1044, Nr. 29 [X.] LIFE; [X.], 903, 904, Nr. 18 – [X.]).

O[X.]“ den [X.]esamteindruck der angegriffenen Marke in klanglicher Hinsicht prägt, ist bereits deshalb fraglich, weil die angegriffene Marke – neben der rein beschreibenden Angabe „BEAUTY & [X.]NESS“ – mit dem Wortelement „by OTC“ ein weiteres Markenelement enthält, dessen von der Widersprechenden aufgezeigte Bedeutung dem maßgeblichen Durchschnittsverbraucher der Waren der [X.] regelmäßig nicht bekannt ist. Zudem handelt es sich um eine Bezeichnung aus dem Bereich des außerbörslichen Handels mit Wertpapieren, der für den Handel mit Waren der [X.] keine unmittelbar beschreibende Bedeutung zukommt. Bei dieser Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem Markenelement „by OTC“ um einen vernachlässigbaren Bestandteil handelt, da auch der durchschnittlich informierte [X.] Verbraucher diesen Bestandteil nicht als beschreibend oder sonst bedeutungslos ansehen wird.

In bildlicher Hinsicht scheidet eine Verwechslungsgefahr ohnehin bereits deshalb aus, weil sich der Verkehr bei der rein visuellen Wahrnehmung einer Wort-Bild-Marke regelmäßig nicht ausschließlich an deren Wortbestandteilen orientiert, ohne den [X.] in sein Erinnerungsbild aufzunehmen [X.] - Malteserkreuz – Nr. 30; a. a. O. – [X.] – Nr. 24). Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn es sich bei den [X.]en um völlig bedeutungslose Zutaten, wie z. B. übliche Verzierungen, handeln würde. Dies ist jedoch bei der angegriffenen Marke, die eine zeichnerische Darstellung einer Frau und eines Mannes enthält, nicht der Fall. Vielmehr weist der [X.] eine eigene Begrifflichkeit auf. Zudem macht er größenmäßig einen erheblichen Teil der [X.]esamtmarke aus.

O[X.]“ geprägt wird, zwischen den Marken keine Verwechslungsgefahr [X.] § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.], da auch die Wörter „[X.]O[X.]“ und „[X.]“ so deutliche klangliche Unterschiede aufweisen, dass selbst bei einer Benutzung für identische Waren nicht mit Verwechslungen der Marken zu rechnen ist.

O “ bzw. „OR“ weisen sie jedoch markante klangliche Unterschiede auf, die angesichts der relativen Kürze beider Markenwörter auch deren [X.] maßgeblich beeinflussen. Obwohl sie hier beide den Vokal „O“ enthalten, ist das Klangbild der [X.] sehr verschieden, weil sich dieser Vokal in dem Wort „[X.]“ am Wortanfang findet und vor dem nachfolgenden Konsonanten „R“ nur kurz und dunkel anklingt, während er sich in dem Wort „[X.]O[X.]“ nach dem Anfangskonsonanten „[X.]“ an zweiter Stelle findet und dort als langgezogener Vokal eine deutlich andere, hellere Klangfarbe aufweist. Hinzu kommt, dass auch die abweichenden Konsonanten „[X.]“ und „R“ der beiderseitigen [X.] nicht klangverwandt sind, sondern deutlich hörbare klangliche Unterschiede aufweisen. Die vorhandenen klanglichen Unterschiede treten auch deutlich hervor, weil beide Markenwörter sowohl nach [X.]n als auch nach [X.] Ausspracheregeln auf der ersten Silbe betont werden. Unter Berücksichtigung der in der Rechtsprechung allgemein anerkannten Erfahrungssätze, dass betonte Wortanfänge im Allgemeinen stärkere Beachtung finden als die übrigen Markenteile und kürzere Marken durch einzelne Abweichungen im Verhältnis regelmäßig stärker beeinflusst werden als längere Markenwörter (vgl. z. B. B[X.]H [X.]RUR 1999, 735, 736 – [X.]/[X.]; Ströbele/Hacker, [X.], 9. Auflage, § 9 Rdn. 194 und 198 m. w. N.) reichen die in den betonten [X.] vorhandenen Unterschiede der jeweils relativ kurzen Markenwörter aus, um die [X.]efahr klanglicher Verwechslungen auszuschließen. Dies gilt umso mehr, als die hier maßgeblichen Waren der [X.] im Allgemeinen nicht solche des täglichen [X.]ebrauchs bzw. des täglichen Erwerbs sind und eher mit Bedacht und eher gesteigerter Aufmerksamkeit ausgesucht und erworben werden.

O[X.]“ und „[X.]“, ohne dass es hierauf noch entscheidend ankommt, auch deren unterschiedlicher Begriffsgehalt bei. Zutreffend hat die Markenstelle insoweit festgestellt, dass es sich bei „[X.]“ um den Familiennamen des auch in [X.] weithin bekannten Schriftstellers [X.] handelt. Dieser begriffliche [X.]ehalt der Widerspruchsmarke, der sich in der angegriffenen Marke nicht wiederfindet, ist geeignet, die [X.]efahr tatsächlicher Verwechslungsfälle weiter zu vermindern, weil er es dem Leser bzw. Hörer ermöglicht, das Markenwort leichter und genauer zu erfassen und klangliche und bildliche Unterschiede – auch aus der im Allgemeinen eher unsicheren Erinnerung heraus – leichter wahrzunehmen. Hinzu kommt hier, dass auch der Markenbestandteil „[X.]O[X.]“ der angegriffenen Marke einen begrifflichen Anklang in anderer Richtung aufweist, da er aus den dem [X.] [X.]rundwortschatz entnommenen, dem [X.]n Durchschnittsverbraucher geläufigen Begriffen „go“ und „well“ gebildet ist. Angesichts all dieser Unterschiede ist eine unmittelbare Verwechslungsgefahr der beiderseitigen Marken zu verneinen.

Für Verwechslungen der Marken durch gedankliche Verbindung sind weder hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Der Beschwerde der Widersprechenden muss daher der Erfolg versagt bleiben. Angesichts der zwischen den Marken nicht bestehenden Verwechslungsgefahr bedarf es keiner Entscheidung über die Frage, ob die Widerspruchsmarke rechtserhaltend benutzt worden ist.

Es besteht kein Anlass, einer der Beteiligten gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 [X.] aus Billigkeitsgründen die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.