Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.11.2001, Az. 2 StR 477/01

[X.]/01vom28. November 2001in der [X.] u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 28. [X.] gemäß § 154 Abs. 2 und § 349 Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 24. Januar 2001 wirda) das [X.]ahren im Fall [X.] der Urteilsgründe gemäß § 154Abs. 2 StPO eingestellt; insoweit fallen die Kosten des [X.] und die dem Angeklagten erwachsenen notwendi-gen Auslagen der Staatskasse zur Last,b) das genannte Urteil dahin abgeändert, daß der Angeklagteim Fall II.11 der [X.] statt der Unter-schlagung schuldig ist.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seinesRechtsmittels zu tragen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Diebstahls in acht Fällen,davon in drei Fällen in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaub-nis, wegen Unterschlagung, gewerbsmäßiger Hehlerei in fünf Fällen, [X.] Beihilfe zum Diebstahl unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer [X.] -heren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechsMonaten verurteilt und eine isolierte Sperre fr die Erteilung einer Fahrerlaub-nis angeordnet. Seine hiergegen eingelegte, auf die allgemeine Sachre-sttzte Revision [X.] auf Antrag des [X.] zur Einstellungdes [X.]ahrens im Fall [X.] und zur Schuldsprucrung im Fall [X.]; im rigen ist sie [X.] im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.1. Soweit im Fall [X.] der Urteilsgrs [X.] den Angeklag-ten wegen gewerbsmûiger Hehlerei verurteilt hat, tragen die [X.] Schuldspruch nicht. Danacrgab der Halter B. eines [X.] und sicherungsreigneten PKW diesen an den Angeklagten, der dasFahrzeug [X.] einen Bruchteil des Wertes an seine Abnehmerverûerte. Nach diesen Feststellungen lag zum Zeitpunkt des Erwerbs durchden Angeklagten die von § 259 Abs. 1 StGB vorausgesetzte rechtswidrige [X.] nicht vor. Nach [X.] Rechtsprechung [X.] die gegen [X.] gerichtete Tat zum Zeitpunkt des abgeleiteten Erwerbs abgeschlos-sen sein (BGHSt 13, 403, 405); daher liegt Hehlerei nicht vor, wenn die Vortaterst durch die [X.]zugunsten des Hehlers begangen wird ([X.], 486; BGHR StGB § 259 Abs. 1 Vortat 5; OLG Stuttgart NStZ 1991, 285;vgl. Tröndle/[X.], StGB 50. Aufl. [X.]. 10 zu § 259; [X.] in LK 11. Aufl.[X.]. 12 zu § 259, jeweils m.w.[X.] auch zur in der Literatur vertretenen Gegen-ansicht). In diesem Fall kommt vielmehr Beteiligung des Erwerbers an [X.] - hier einer durch die [X.] Unterschlagung - in [X.]. Die Feststellung, ob der Angeklagte sich als Mittter oder als Gehilfe ander Tat des B. und gegebenenfalls auch an einem von diesem begangenenBetrug beteiligte, [X.] eine weitere Aufklrung des Sachverhalts erfordern.Der [X.] hat das [X.]ahren daher auf Antrag des [X.] in-soweit [X.] 4 -2. [X.] sich der Angeklagte entgegen [X.] des [X.]s nicht der Unterschlagung, sondern des in [X.] schuldig gemacht. Nach den Feststellungen mie-tete die gesondert verfolgte [X.] vorheriger Absprache mit dem Ange-klagten und zwei Mitttern bei einem Autohaus einen PKW rgab [X.] den Angeklagten und seine Mittter, die ihn an dilichen Abnehmer ver-kauften. Es war von vornherein vereinbart ([X.]), [X.] der PKW nur zumZweck des gewinnbringenden Verkaufs angemietet und nicht zurckgegebenwerden solle; es lag daher Betrug [X.] § 263 Abs. 1 StGB vor. Der [X.] hatden Schuldspruch entsprecrt; § 265 StPO stand dem nicht entge-gen.3. Im rigen weist das angefochtene Urteil keinen Rechtsfehler zu [X.] des Angeklagten auf. Das gilt auch fr die Strafzumessung. Soweit das[X.] bei der nachtrlichen Gesamtstrafenbildung mit den durch [X.] vom 29. September 1999 verten Einzelstrafen nicht err-tert hat, [X.] die Feststellungen im Fall II.19 der Urteilsgrvon einem [X.] zwischen dem 2. Januar und dem 25. November 1999 ausgehen, [X.] dies den Angeklagten nicht, da die Annahme einer Zsurwirkung [X.] - bei einem Tatzeitpunkt nach dem 29. September 1999 - zumgesonderten Bestehenbleiben der insoweit verten Einzelstrafe von siebenMonaten ge[X.] tte.Der Wegfall der Einzelstrafe von neun Monaten im Fall [X.] aufgrundder Einstellung durch den [X.] tigt nicht zur Aufhebung der Gesamtstrafe.Angesichts der Vielzahl der abgeurteilten Taten und der rechtsfehlerfrei zuge-- 5 -messenen Einzelstrafensumme von 13 Jahren kann der [X.] [X.],[X.] ein neuer Tatrichter auf eine niedrigere Gesamtstrafe erkennen [X.].[X.] [X.] [X.]