Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2003, Az. VII ZB 17/03

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS[X.]/03vom9. Oktober 2003in dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] § 91 Abs. 1 Satz 1, § 522 Abs. 2 Satz 1Stellt der [X.] nach Begründung des Rechtsmittels und vor einer Ent-scheidung des Gerichts über dessen mögliche Zurückweisung durch Beschluß einenSachantrag, sind die dadurch entstehenden Anwaltsgebühren notwendige Kostender Rechtsverteidigung.[X.], Beschluß vom 9. Oktober 2003 - [X.]/03 -OLG Oldenburg LG Aurich- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat am 9. Oktober 2003 durch [X.], [X.],Prof. Dr. [X.] und [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluß des2. Zivilsenats des [X.] vom 8. Mai 2003aufgehoben und unter Zurückweisung der sofortigen [X.] Klägers der Kostenfestsetzungsbeschluß des [X.] vom 5. November 2002 wiederhergestellt.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Der Gegenstandswert der [X.] wird auf929,85 Gründe:[X.] Parteien streiten darum, ob der Beklagte für das [X.] Rücknahme des Rechtsmittels die Erstattung der vollen anwaltlichen Pro-zeßgebühr verlangen kann.Der Kläger hatte gegen das Urteil des [X.] Berufung [X.] diese begründet. Kurz darauf stellte der Beklagte einen Berufungszurück-weisungsantrag. Nachdem das Gericht den Kläger auf die fehlenden Er-- 3 -folgsaussichten seines Rechtsmittels aufmerksam gemacht und eine Zurück-weisung durch Beschluß nach § 522 Abs. 2 ZPO angekündigt hatte, nahm [X.] seine Berufung zurück.Das [X.] hat auf Antrag des Beklagten die für dessen Rechtsan-wälte angefallene volle [X.] nach §§ 11, 31 Abs. 1 Nr. 1 [X.]festgesetzt. Das Beschwerdegericht hat auf Rechtsmittel des Klägers [X.] halbe Gebühr nach § 32 Abs. 2 [X.] zuerkannt. Dagegen richtet sichdie zugelassene Rechtsbeschwerde des Beklagten. Eine zuvor beim Be-schwerdegericht eingelegte Gegenvorstellung ist erfolglos geblieben.I[X.] Rechtsbeschwerde ist begründet und führt zur Wiederherstellung [X.] des [X.].1. Das Beschwerdegericht meint, der Antrag auf Zurückweisung der [X.] sei zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Sinne von § 91Abs. 1 Satz 1 ZPO unmittelbar nach Berufungsbegründung noch nicht [X.] gewesen. Der Beklagte habe nach Rechtsmitteleinlegung einen Anwalt mitseiner Vertretung in zweiter Instanz beauftragen dürfen. Vor Stellung einesSachantrages habe er aber das Ergebnis der vom Gericht von Amts wegen an-zustellenden Prüfung nach § 522 Abs. 2 ZPO abwarten müssen, ob die Beru-fung ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen ist. Im übrigen habe sich diekurz nach dem Zurückweisungsantrag eingereichte Stellungnahme des [X.] in einer zustimmenden Äußerung zu der beabsichtigten Vorgehenswei-se des Gerichts sowie einem Hinweis auf einen bereits in erster Instanz ausrei-chend dargelegten Gesichtspunkt [X.] 4 -2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht [X.]) Richtig ist allerdings, daß bei einer nur zur Fristwahrung eingelegtenBerufung ein die volle [X.] auslösender Antrag auf [X.] Rechtsmittels im erstattungsrechtlichen Sinne nicht notwendig ist, solangeein Berufungsantrag nicht gestellt und eine Begründung nicht eingereicht [X.] ist ([X.], Beschluß vom 17. Dezember 2002 [X.], NJW 2003,1324; [X.], Beschluß vom 3. Juni 2003 [X.], [X.] 2003, 1754). [X.] Fall lag nicht vor; die Berufung war bereits begründet, als der Beklagtederen Zurückverweisung beantragte.b) Bis zu einer Entscheidung des Berufungsgerichts über eine Zurück-weisung der Berufung durch Beschluß nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO mußteder Beklagte mit der Stellung eines [X.] nicht abwarten.aa) Der [X.] hat dem Rechtsmittelbeklagten, der einenSachantrag vor Begründung des Rechtsmittels stellen läßt, die Erstattung dervollen [X.] versagt, weil er sich inhaltlich nicht mit dem Antrag undder Begründung auseinandersetzen und das Verfahren durch einen [X.] Gegenantrag fördern könne ([X.], Beschluß vom 3. Juni 2003- VIII ZB 19/03, [X.] 2003, 1754). Diese Erwägung trägt nach Einreichung [X.] auch dann nicht mehr, wenn das Berufungsgericht nochnicht über eine mögliche Zurückweisung der Berufung durch Beschluß ent-schieden hat. Nach Begründung des Rechtsmittels hat der [X.] berechtigtes Interesse daran, mit anwaltlicher Hilfe in der Sache [X.] erwidern und eine vom Berufungsgericht beabsichtigte Zurückweisung [X.] im Beschlußwege durch eigene zusätzliche Argumente zu fördern. [X.] Entscheidung im Beschlußwege hat der [X.] nicht nur we-gen der damit regelmäßig verbundenen Beschleunigung, sondern auch wegen- 5 -der durch § 522 Abs. 3 ZPO angeordneten Unanfechtbarkeit ein [X.]. Wäre die Auffassung des [X.] richtig, so müßte [X.]sbeklagte bis zu einer Antragstellung und Erwiderung zunächst [X.] abwarten; ihm würde dadurch die Chance genommen, in [X.] auf die Entscheidung des Gerichts nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO einzu-wirken.bb) Ob die vom Beklagten gegen die Berufung vorgebrachten Gesichts-punkte neu waren oder sich die zur Rechtfertigung des [X.] Argumente in bloßen Wiederholungen erschöpften, ist kosten-rechtlich ohne Belang. Die Ausgestaltung der anwaltlichen Gebühren als imwesentlichen streitwertabhängige Pauschalen verbietet eine Prüfung, welcherAufwand mit der Stellung des [X.] und der Begründung für den [X.] verbunden [X.]) Der Beklagte kann die Erstattung der vollen [X.] nach§§ 11, 31 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auch dann verlangen, wenn seinem Bevoll-mächtigten der Hinweis des Berufungsgerichts auf die beabsichtigte Zurückwei-sung der Berufung im Beschlußwege bei Antragstellung bereits bekannt gewe-sen sein sollte. Der Hinweis gab nur eine vorläufige Auffassung des Gerichtswieder, eine Zurückweisung der Berufung im Beschlußwege war bei seiner Er-teilung nicht sicher. Der Beklagte mußte deshalb nicht zunächst abwarten, obder Kläger seine Berufung zurücknehmen oder das Gericht sie entsprechendseiner Absicht zurückweisen würde.d) Die Erstattungsfähigkeit der vollen [X.] scheitert auch nichtdaran, daß der Kläger den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten bei [X.] gebeten hatte, von Gegenanträgen abzusehen, bis das [X.] gesetzt oder Verhandlungstermin anberaumt [X.] -aa) Daß der Beklagte sich zu einem diesem Wunsch entsprechendenVerhalten ausdrücklich verpflichtet hätte, macht der Kläger nicht geltend. [X.] Schweigen durfte der Kläger nicht schließen, daß dieser mit einer An-tragstellung unter Zurückstellung seiner eigenen Interessen tatsächlich bis zueiner Terminierung oder Fristsetzung warten werde.bb) Ob, wie es der Kläger behauptet hat, sämtliche im Bezirk des [X.]tätigen Rechtsanwälte zugesagt haben, vor einemBeschluß nach § 522 ZPO oder Terminierung keinen Antrag auf Berufungszu-rückzuweisung zu stellen, kann dahingestellt bleiben. Sollte die damit behaup-tete anwaltliche Übung tatsächlich bestehen, so wäre diese für den Beklagtennicht bindend. Dieser ist durch eine unter Anwälten bestehende Übung nichtgehindert, seine eigenen Interessen durch eine Antragstellung nach [X.] der Berufung zu wahren.[X.]Thode Kuffer [X.] Bauner