Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.08.2012, Az. 3 StR 341/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 341/12
vom
28. August 2012
in der Strafsache
gegen

wegen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag -
am 28. August
2012 gemäß §
349 Abs. 2 und 4, §
354 Abs. 1 StPO entspre-chend einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 28.
März 2012

a) im [X.] dahin ergänzt, dass die von dem Angeklagten in dieser Sache in [X.] erlittene Freiheitsentziehung im Maßstab 1:1 auf die hier verhängte Strafe angerechnet wird,

b) im Ausspruch über den angeordneten [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückver-wiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hat gegen den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen eine Gesamtfreiheits-strafe von sieben Jahren und sechs Monaten verhängt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 10.000

der Angeklagte mit der auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt zu einer Ergänzung des [X.]s und hat hinsichtlich des Ausspruchs über die Anordnung von [X.] Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1.
Der Angeklagte befand sich in vorliegender Sache in [X.] in Auslieferungshaft. Das [X.] hat ausweislich der Urteilsgründe zwar de-ren Anrechnung gemäß §
51 Abs. 4 Satz 2 StGB im Verhältnis 1:1 bestimmt, jedoch die Aufnahme in den Tenor versäumt. Dies holt der Senat in entspre-chender Anwendung des §
354 Abs. 1 StPO nach.

2.
Der Ausspruch des [X.]s über die Anordnung von Wertersatz-verfall hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand. Das [X.] hat aus-schließlich auf das Nichtvorliegen einer unbilligen Härte gemäß §
73c Abs. 1 Satz 1 StGB abgestellt und die vorrangige Prüfung unterlassen, ob nach §
73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB die Anordnung ganz oder zum Teil unterbleiben kann, weil der Wert des [X.] nicht mehr im Vermögen des [X.] ist (vgl. [X.], Urteil vom 24. September 2009 -
3 [X.], [X.], 57, 58). Hierzu hätte zum einen deshalb Anlass bestanden, weil der An-geklagte für seine Beiträge zu den mehr als zehn Jahre zurückliegenden Taten durch Schuldenerlass und die Finanzierung seiner Lebenshaltungskosten ent-lohnt wurde. Zum anderen legen die bisherigen Feststellungen zu den derzeiti-gen Vermögensverhältnissen des Angeklagten das Vorhandensein von wert-1
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mäßig nicht hinter dem Verfallsbetrag zurückbleibendem Vermögen nicht nahe, bei dem eine Ermessensentscheidung nach §
73c Abs. 1 Satz 2 StGB regel-mäßig ausscheidet (vgl. [X.], Urteil vom 27. Oktober 2011 -
5 [X.], [X.], 92 mwN).
Der Angeklagte hielt sich zuletzt als Asylbewerber in [X.] auf; die Kosten für eine erforderliche Operation seines [X.] sollten von "Freunden und der Familie"
aufgebracht werden.

Schäfer Pfister Hubert

Mayer Gericke