Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2016, Az. XI ZR 425/14

[X.]:[X.]:BGH:2016:220316UXIZ[X.]25.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

22.
März 2016

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
BGB §§ 311, 320 ff., 280 Abs. 1
Zu den Voraussetzungen der Konnexität von Grundgeschäft und Gegengeschäft bei Abschluss von [X.] (Fortführung von [X.] vom 22.
März 2011
XI
ZR
33/10, BGHZ
189, 13 Rn.
26 und vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/13, BGHZ
205, 117 Rn.
42).
BGH, Urteil vom 22. März 2016 -
XI [X.] -
OLG [X.]

LG [X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
22.
März 2016
durch [X.]
Ellenberger, [X.]
Joeres
und
Dr.
Matthias
sowie die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Teilverzichts-
und Schlussurteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 13.
August 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt
die Beklagte auf Zahlung und Feststellung nach [X.] von [X.] in Anspruch.
Die Klägerin, eine Gemeinde in [X.] mit rund 16.000
Einwohnern, stand mit der Rechtsvorgängerin der
[X.] (künftig einheitlich: Beklagte), einer [X.], in ständiger Geschäftsbeziehung. Am 5.
September 2005 schlossen die Parteien einen "Rahmenvertrag für Finanz-termingeschäfte"
(künftig:
Rahmenvertrag). Auf der Grundlage dieses [X.] einigten sich
die Parteien auf verschiedene [X.], von denen drei Gegenstand des Rechtsstreits sind.

1
2
-
3
-
So vereinbarten die Parteien am 9.
November 2006 einen "[X.]"
mit der Nr.

4
D
und einem Bezugsbetrag von 3.779.573,89

. Der "Kündbare
Zahler-Swap"
sollte eine Laufzeit vom 30.
Januar 2014 bis zum 30.
Juli 2032 haben. Die Klägerin verpflichtete sich zur Zahlung eines festen Zinses von 6,44% p.a. Die Beklagte übernahm die [X.] eines Zinses in Höhe des 3-Monats-Euribors
und sicherte sich ein einmali-ges Kündigungsrecht zum 22.
Januar 2014. Die Klägerin erlangte
bislang aus dem Vertrag 36.973,48

Am 12.
März 2008
einigten sich die Parteien auf einen "Digitalen Zinsum-feld-Swap"
mit der Nr.

2
D und einem Bezugsbetrag von 3
Mio.

. Der "[X.]"
sollte eine Laufzeit vom 15.
März 2008 bis zum 15.
März 2018 haben. Die
Klägerin schuldete zunächst einen festen und so-dann einen Zins von entweder 2,25% p.a. oder 6,95% p.a., wobei die [X.]spflicht davon abhing, ob eine "[X.]"
erfüllt war. Die Beklagte verpflichtete sich zur Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 3% p.a. Zugleich mit dem Abschluss
des Zinssatz-[X.] einigten sich die Parteien darauf, einen "Digitalen [X.]"
aufzulösen. Sie
kamen überein, die Klägerin müsse eine Restschuld in Höhe von 157.000

"Digitalen [X.]"
nicht begleichen. Sie
berücksichtigten diesen Umstand bei der Gestaltung der [X.] der [X.]
im Rahmen des "[X.]". Die Klägerin erlangte bislang aus dem "[X.]"
Zahlungen in Höhe von 45.000

insgesamt 207.375

29.625

Am
16.
November 2009 schlossen die Parteien einen
"CHF-Plus-Swap"
mit der Nr.

94
D/

92
D
und einem Bezugsbetrag von 8
Mio.

. Der "CHF-Plus-Swap"
sollte eine Laufzeit vom 30.
Dezember 2009 bis zum 3
4
5
-
4
-
30.
Dezember 2019 haben. Nach diesem Vertrag war die Beklagte zur Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 3% p.a. verpflichtet. Die Klägerin schuldete einen variablen Zins, der ausgehend von einem [X.]/[X.] von 1,4350 an dessen weitere Entwicklung gekoppelt war. [X.] der Wech-selkurs zu bestimmten Stichtagen diese Grenze, ergab sich ein Aufschlag auf den in jedem Fall zu zahlenden Zinssatz von 2,5% p.a.
Zeitgleich lösten die Parteien einen "[X.]"
ab. Sie
kalkulierten bei der Gestaltung der [X.] der [X.] im Rahmen des "[X.]"
ein, dass die Klägerin der [X.]
aus dem "[X.]"
zu einer Ausgleichs-zahlung verpflichtet gewesen wäre. Die Klägerin leistete der [X.]
bislang aus dem "[X.]"
[X.] in Höhe von 1.224.685,82

Sämtliche [X.] dienten der "Zinsoptimierung"
über-wiegend bei anderen Banken bestehender Kreditverbindlichkeiten. Bei
allen drei streitgegenständlichen [X.] war der Marktwert bei Abschluss aus Sicht der Klägerin in Höhe von mindestens rund 2,9% des jewei-ligen Bezugsbetrags
negativ. Jedenfalls über die Höhe des anfänglichen nega-tiven Marktwerts unterrichtete
die Beklagte die Klägerin nicht.
Der Klage auf Zahlung hat das [X.] in Höhe von 1.357.435,82

zuzüglich Zinsen entsprochen. Außerdem hat es zugunsten der Klägerin fest-gestellt, es bestünden keine weiteren Ansprüche der [X.] gegen die Klä-gerin aus dem "[X.]"
und dem "CHF-Plus-Swap". Den weitergehenden [X.] und
den den "[X.]"
betref-fenden Feststellungsantrag hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht ergänzend festgestellt, die Beklagte habe gegen die Klägerin auch keine weiteren Ansprüche aus dem "[X.]". Zugleich hat es durch [X.] den weitergehenden [X.] der Klägerin abgewiesen. Die Berufung der [X.] hat es zurückgewiesen.
6
7
-
5
-
Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene
Revision der
[X.], mit der sie
ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage wei-terverfolgt.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Revision ist insgesamt statthaft (§
543 Abs.
1 Satz 1 ZPO). Zwar hat das Berufungsgericht seine Entscheidung, die Revision zuzulassen, in den [X.] damit gerechtfertigt, es sei in der obergerichtlichen Recht-sprechung umstritten, "ob eine Aufklärungspflicht über eine[n] anfänglichen ne-gativen Marktwert
eines Swaps auch dann"
bestehe, "wenn der Anleger den betreffenden Vertrag nicht zu (reinen) Spekulationszwecken, sondern im [X.] auf ein bestehendes Grundgeschäft abschließt". Nach ständiger Recht-sprechung des [X.] kann sich eine Beschränkung der Revisi-onszulassung auch aus den Urteilsgründen ergeben ([X.]surteil vom 1.
Juli 2014

XI
ZR
247/12, WM
2014, 1621 Rn.
13; [X.]sbeschlüsse vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
261/10, [X.], 1211 Rn.
6 und vom 22.
September 2015

XI
ZR
116/15, NJW
2015, 3441 Rn.
3). Das Berufungsgericht hat indessen in den Urteilsgründen lediglich den für sämtliche streitgegenständlichen Swap-Geschäfte relevanten
Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne die revi-sionsrechtliche Nachprüfung, was unzulässig gewesen wäre ([X.]surteil vom 29.
November 2011

XI
ZR
370/10, WM
2012, 164 Rn.
8 mwN), auf die von ihm formulierte
Rechtsfrage beschränken zu wollen. Die von der [X.] vor-sorglich erhobene Nichtzulassungsbeschwerde ist damit gegenstandslos (Se-natsurteil vom 10.
Mai 2005

XI
ZR
128/04, BB
2005, 1470, 1471).
8
9
-
6
-
B.
Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der [X.] erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht (BeckRS
2014, 17035) hat

soweit für das Revisi-onsverfahren noch von Bedeutung

Wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte sei der Klägerin in Höhe von 1.357.435,82

n-sen zur Zahlung verpflichtet. Zwar ergebe sich ein Zahlungsanspruch nicht aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung, weil die zwischen den Parteien geschlossenen
[X.] weder an der insoweit man-gelnden Rechtsfähigkeit der Klägerin scheiterten noch wegen eines Verstoßes gegen gesetzliche Vorschriften oder gegen die guten Sitten
nichtig seien.
Der Klägerin stehe jedoch ein Schadensersatzanspruch gegen die [X.] wegen der Verletzung beratungsvertraglicher Aufklärungspflichten zu. Zwar habe sich die Beklagte keinen Beratungsfehler wegen
einer unzureichen-den Aufklärung über die kommunalrechtliche Zulässigkeit von [X.] zu Schulden kommen lassen. Sie
habe die Anlageziele hinreichend exploriert und berücksichtigt. Auch habe sie die wirtschaftliche Bedeutung der Verträge für die Klägerin hinreichend dargestellt.
Der [X.] falle jedoch ein Beratungsfehler zur Last, weil sie die Klä-gerin nicht über den anfänglichen negativen Marktwert sämtlicher [X.] aufgeklärt habe. Der Verpflichtung der [X.] zur Aufklärung 10
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13
14
-
7
-
über den anfänglichen negativen Marktwert habe nicht entgegengestanden, dass die von der Klägerin abgeschlossenen Verträge nicht als reines Spekulati-onsgeschäft, sondern zur Zinsoptimierung abgeschlossen worden seien. Zwar sei einem Kunden, dem die Bank ein
Swap-Geschäft zur "Zinsoptimierung"
ei-nes mit ihr bestehenden Grundgeschäfts empfehle, das Gewinninteresse
der Bank bewusst. Allein dieses Gewinninteresse der Bank sei jedoch nicht der Kerngehalt des anfänglichen negativen Marktwerts, so dass eine Aufklärungs-pflicht der [X.] gleichwohl zu bejahen sei.
Soweit die Beklagte behaupte, bereits zu Beginn der Geschäftsbezie-hung der Klägerin erläutert zu haben, sie verdiene nicht an der Gegenposition des Wettgeschäftes, sondern erziele ihren Verdienst durch die Einpreisung ei-ner [X.] in dessen
Konditionen, die sie am Interbankenmarkt durchreiche, sei dieses Vorbringen
zumal von der Klägerin bestritten
unbeachtlich. Entspre-chende Hinweise reichten zur Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert nicht aus. Denn der anfängliche negative Marktwert spiegele
nicht allein das Gewinninteresse der Bank wider, sondern beinhalte eine Risikover-schiebung zulasten des Kunden, die offen zu legen sei.
Die unterbliebene Aufklärung der [X.] über den anfänglichen nega-tiven Marktwert sei kausal für den Schaden geworden. Die Beklagte habe zur Widerlegung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht erheblich vorgetragen. Das gelte auch, wenn ihre
Behauptung als wahr unterstellt
werde, der Klägerin sei das [X.] der [X.] an den Zinssatz-[X.] bewusst gewesen, ohne dass sie dies von deren Abschluss abge-halten habe. Das Wissen um das
Gewinninteresse
der [X.] habe der Klä-gerin keinen Aufschluss über die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts geben können, die
darin liege, dass die Bank das Produkt bewusst so strukturiert habe, dass der Markt die Chancen und die Position des Kunden 15
16
-
8
-
schlechter bewerte als die der Bank. Der Wunsch der Klägerin, bei Abschluss der [X.] liquiditätswirksame Verluste aus politischen und/oder haushaltsrechtlichen Gründen zu vermeiden, spreche zwar zunächst für die von der [X.] behauptete Alternativlosigkeit des Verhaltens der Klä-gerin. Eine solche Sichtweise
lasse jedoch unzulässig
außer Acht, dass [X.], deren Realisierung die Klägerin habe vermeiden wollen, jeweils aus [X.] resultiert hätten, bei denen die Klägerin von der [X.]
eben-falls fehlerhaft nicht
über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt [X.] sei.
Die Beklagte habe die Beratungspflichtverletzung zu vertreten. Ein [X.] müsse sich die Klägerin nicht entgegenhalten lassen.
Bis Juni
2007 habe die Klägerin nach eigenem Vortrag der [X.] weder Kenntnis noch auch nur ein Problembewusstsein hinsichtlich des Umstands gehabt, dass die [X.] möglicherweise haushaltsrechtlich unzulässig seien und [X.] ihre Auflösung betrieben werden müsse. Für den Zeitraum ab Juni 2007 sei unstreitig, dass die Beklagte den Abschluss der Verträge empfohlen habe. Sie habe deutlich gemacht, dass sie die Produkte generell als für die Zwecke der Klägerin geeignet angesehen habe. Entsprechend könne die Beklagte den an die Klägerin gerichteten Vorwurf eines Verschuldens gegen sich selbst nicht aus dem Umstand herleiten, dass die Klägerin nicht unter Missachtung der mit der Anlageempfehlung verbundenen Einschätzung der [X.] eine
kommu-nalrechtliche Überprüfung veranlasst habe.
Zahlungsansprüche der Klägerin seien nicht verjährt. Für den am 16.
November 2009 geschlossenen "[X.]"
sei
§
37a [X.] in der bis zum 4.
August 2009 geltenden Fassung (künftig: aF)
in Verbindung mit §
43 [X.] nicht anwendbar. Für den "[X.]"
habe die [X.] die Einrede der Verjährung nicht aufrechterhalten.
17
18
-
9
-
Die Klägerin habe überdies Anspruch auf die Feststellung, dass der [X.]n aus den drei streitgegenständlichen [X.] weitere Forderungen
nicht zustünden. Das gelte auch, soweit sich die Klägerin gegen ihre Inanspruchnahme aus dem "[X.]"
vom 9.
November 2006 wende. Die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag schuldhaft verletzt, indem sie die Klägerin nicht wie geboten über die Einprei-sung eines anfänglichen negativen Marktwerts aufgeklärt habe. Diese Pflicht-verletzung sei für den schadensbegründenden Vertragsschluss kausal ge[X.]. Ob ein Anspruch der Klägerin auf Leistung von Schadensersatz nach §
37a [X.] aF verjährt gewesen sei, weil die Verjährungsfrist bereits mit Ver-tragsschluss und nicht erst mit dem Fixing der gegenseitigen Ansprüche zu [X.] begonnen habe, oder ob der [X.] eine bedingt vorsätzliche [X.] im Sinne eines vorsätzlichen Organisationsverschuldens vorzuwerfen und damit noch keine Verjährung nach §
37a [X.] aF eingetreten sei, könne dahinstehen. Denn selbst dann, wenn der Schadensersatzanspruch der Kläge-rin verjährt sei, könne sie ihn der [X.] nach §
215 BGB einredeweise ent-gegenhalten.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punk-ten stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan-gen, im Zusammenhang mit dem Abschluss der drei [X.] seien durch die Aufnahme von Beratungsgesprächen zwischen den Parteien stillschweigend [X.] geschlossen worden
([X.]s-urteile vom 6.
Juli 1993

XI
ZR
12/93, BGHZ
123, 126, 128, vom 22.
März 2011
19
20
21
-
10
-

XI
ZR
33/10, BGHZ
189, 13 Rn.
19
und
vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/13, BGHZ
205, 117
Rn.
23).
2. Im Ergebnis

wenn auch nicht in der Begründung

zutreffend hat das Berufungsgericht weiter erkannt, die Beklagte habe ihre Pflicht verletzt, die Klä-gerin über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts als solches
und dessen Höhe aufzuklären.
a) Unrichtig ist allerdings die auf seiner unzutreffenden Umschreibung des anfänglichen negativen Marktwerts gründende Annahme des Berufungsge-richts, eine Bank, die auf den anfänglichen negativen Marktwert eines mit ihr selbst geschlossenen [X.] nicht hinweise,
verstoße
gegen das [X.]. Das
Einpreisen
einer Bruttomarge ist kein Umstand, über den die beratende Bank im Rahmen der objektgerechten Bera-tung informieren müsste ([X.]surteile vom 28.
April 2015
XI
ZR
378/13, BGHZ
205, 117 Rn.
30
ff.
und vom 20.
Januar 2015
XI
ZR
316/13, WM
2015, 575 Rn.
33 ff.). Der anfängliche negative Marktwert spiegelt nicht den
voraus-sichtlichen Erfolg und Misserfolg des Geschäfts wider, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrags, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung des Vertrags realisierbar wäre. Eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit indi-ziert der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert dagegen nicht. Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins-
und/oder Währungskurs-entwicklung und gegebenenfalls der Entwicklung des "Spreads"
während der Vertragslaufzeit ab. Die Empfehlung eines [X.] kann daher trotz des anfänglichen negativen Marktwerts objektgerecht sein.
Die Verpflichtung, bei [X.] im Zweipersonenverhältnis an-lässlich einer vertraglich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Brutto-marge zu offenbaren, sofern es wie hier an konnexen Grundgeschäften fehlt, 22
23
24
-
11
-
folgt vielmehr aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkon-flikts ([X.]surteile vom 22.
März 2011

XI
ZR
33/10, BGHZ
189, 13 Rn.
31
ff., vom 28.
April 2015

XI
ZR 378/13, BGHZ
205, 117 Rn.
33
ff. und vom 20.
Januar 2015

XI
ZR
316/13, WM
2015, 575 Rn.
31). Das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des [X.] kann der Kunde, der davon ausgeht, die beratende
Bank verdiene ausschließlich bei ihr günstigem Verlauf der [X.] in Höhe der Zinsdifferenz, bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise unabhängig von den Bedingungen des [X.] nicht erkennen.
b) Trotz seines unzutreffenden Ausgangspunkts ist das Berufungsgericht indessen zu einem richtigen Ergebnis gelangt. Dabei hat es
entgegen der ge-mäß
§
551 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 Buchst.
b ZPO ausgeführten
Rüge der Revision entscheidungserhebliches Vorbringen der [X.] nicht übergangen. Die [X.] hat
nicht vorgebracht, sie habe der Klägerin jeweils auch die Höhe des anfänglichen
negativen Marktwerts mitgeteilt. Vielmehr ist das Gegenteil un-streitig. Die Beklagte
hat damit
die
Erfüllung ihrer Aufklärungspflicht nicht be-hauptet.
c) Die Pflicht der [X.], über die Einpreisung des anfänglichen nega-tiven Marktwerts aufzuklären, entfiel, wie das Berufungsgericht im Ergebnis ebenfalls richtig gesehen hat, auch nicht unter dem Aspekt einer konnexen Ver-knüpfung der [X.] mit Darlehen als Grundgeschäften.
[X.]) Ist die zu einem [X.] mit ihr selbst ratende Bank zugleich Darlehensgeberin des Kunden, muss sie nicht offenbaren, dass sie in einen [X.] eine Bruttomarge eingepreist hat, sofern [X.] und [X.] sind. In diesem Fall und unter den unter [X.]) näher ausgeführten Voraussetzungen
verändern Bank und Kunde 25
26
27
-
12
-
durch die Vereinbarung eines Zinssatz-[X.] wirtschaftlich lediglich die Konditionen des Darlehensvertrags. Ist die beratende Bank zugleich Ver-tragspartner
des Darlehensvertrags, muss
der Kunde bei normativ-objektiver Betrachtung damit rechnen, dass die Bank als Darlehensgeberin
nicht nur mit
dem Darlehensgeschäft, sondern auch mit dem wirtschaftlich einer
Änderung der Bedingungen des Darlehensvertrags
gleichkommenden Zinssatz-Swap-Geschäft
eigennützige Interessen verfolgt.
[X.]) Daraus folgt, dass über den in der Einpreisung des anfänglichen ne-gativen Marktwerts liegenden schwerwiegenden Interessenkonflikt ausnahms-weise nicht aufzuklären ist, wenn es bei wirtschaftlicher Betrachtung aus-schließlich darum geht, die Parameter eines konkreten
Kreditverhältnisses
ab-zuändern. Ausgangs-
und Bezugspunkt müssen
ein bei der beratenden Bank unterhaltener, bestehender
oder zeitgleich abgeschlossener
([X.], AG
2013, R
25)
Darlehensvertrag
und dessen Bedingungen sein. Der [X.] des Zinssatz-[X.] muss der zur Rückzahlung ausstehenden Valuta dieses Darlehensvertrags als konnexem Grundgeschäft entsprechen oder darf sie
jedenfalls nicht übersteigen. Bei variabel
verzinslichen Darlehen muss die Laufzeit des Zinssatz-[X.] der des Darlehensvertrags und bei Festzinsdarlehen die
Laufzeit des Zinssatz-[X.] der der Zinsbin-dung gleichstehen oder darf sie jedenfalls nicht überschreiten. Die [X.] der Bank aus dem [X.] müssen sich mit dem vom Kunden in dem zugeordneten Darlehensvertrag übernommenen variablen oder festen Zins mindestens im Sinne einer partiellen Absicherung gegenläufiger Zinsrisiken ([X.]surteil vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/13, BGHZ
205, 117 Rn.
43)
decken. Die Bank muss jeweils zum gleichen Stichtag entweder den auf denselben Basiswert, etwa einen Referenzzinssatz, bezogenen variablen Zins-satz des Kunden aus dem Darlehensvertrag im Tausch gegen einen festen Zins übernehmen oder dem Kunden den von ihm aus dem Darlehensvertrag ge-28
-
13
-
schuldeten Festzins gegen einen variablen Zins zahlen. Die Parteien müssen mithin
wirtschaftlich betrachtet zumindest partiell
entweder ein variabel verzins-liches Darlehen in ein synthetisches Festzinsdarlehen (vgl. [X.] in [X.], [X.], 4.
Aufl., Kap.
30 Rn.
25
ff.; [X.], AG
2013, R
4; [X.], AG
2013, R
319
f.; [X.], AG
2012, R
157; [X.]/Mucke, BKR
2005, 20, 25
f.) oder ein Festzinsdarlehen in ein synthetisch variabel verzinsliches Darle-hen umwandeln (vgl. [X.], WM
2016, 247, 252
f.; Kewenig/[X.], WM
Sonderbeil.
2/1992, S.
10; für ein weiteres Verständnis des Begriffs der Konnexität dagegen [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] 2015, S.
163, 179
ff.; [X.]/[X.]/[X.], BKR
2015, 380, 382; Ludwig/[X.], NZG
2015, 1369, 1375; Kräft, GWR
2015, 323; in anderem rechtlichen Kontext auch Bücker, Finanzinnovationen und kommunale Schul-denwirtschaft, 1993, S.
122
ff.).
[X.]) Dass die Parteien die [X.] in diesem Sinne als konnexe Gegengeschäfte vereinbart hätten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und die Beklagte nicht vorgetragen.
Das Berufungsgericht hat festgehalten, der Klägerin sei es darum ge-gangen, ohne Inanspruchnahme weiteren Eigenkapitals die Zinslast aus beste-henden Darlehensverträgen zu "optimieren". Eine (zumindest partielle)
Um-wandlung variabel verzinslicher Darlehen in synthetische Festzinsdarlehen oder von Festzinsdarlehen in synthetisch variabel verzinsliche Darlehen hat es nicht festgestellt.
Die Beklagte hat schon in der Klageerwiderung ausgeführt, die Parteien hätten "vorliegend mit Rücksicht auf die hohe Anzahl relativ niedrigvolumiger Kredite der Klägerin ausdrücklich vereinbart, [X.] [X.] auf ein konstantes Nominalvolumen zu beziehen und die Zuordnung auf 29
30
31
-
14
-
konkrete Darlehen im Nachgang vorzunehmen". Die "konkrete Zuordnung der Swapgeschäfte zu bestimmten Krediten"
sei "originäre Aufgabe der Klägerin im Rahmen des von ihr betriebenen Schuldenmanagements"
gewesen. Die [X.] habe hierzu "in Absprache mit der Klägerin lediglich Vorschläge unter-breiten"
können und "dies auch getan". Dies habe umso mehr gegolten, "als der genaue Kreditbestand und dessen Veränderungen

etwa durch vorzeitige [X.] etc.

allein der Klägerin bekannt"
gewesen sei. Die Beklagte hat mithin selbst nicht behauptet, Ausgangspunkt der Beratungsgespräche zwischen den Parteien sei ein konkretes Kreditgeschäft und dessen Anpassung an wirtschaft-liche Veränderungen im Sinne einer Fortschreibung eines Finanzierungskon-zepts gewesen. Vielmehr sollten die Swap-Geschäfte (bloß) das wirtschaftliche Leistungsvermögen der Klägerin steigern.
Das gilt auch für den "[X.]", der in erster Linie
dem "Risikoa[X.]au"
eines früheren [X.] diente. Die Parteien haben die-sem [X.] im November
2006 nach dem Vorbringen der [X.]n zwar als Bezugsgröße die auf den 30.
Januar 2014 prognostisch fortge-schriebenen "[X.]"
von sechs Darlehensverträgen zugrunde gelegt. Darlehensverträge mit dritten Darlehensgebern scheiden aber nach oben Gesagtem (siehe [X.])
als konnexe Grundgeschäfte
aus. Im Übrigen entsprach die von der [X.] übernommene Verpflichtung, auf den [X.] einen variablen Zinssatz in Höhe des 3-Monats-Euribors p.a. zu zahlen, keiner der

auch untereinander uneinheitlichen

festen Zinszahlungspflichten der Klägerin aus den Darlehensverträgen.
3. Rechtsfehlerhaft ist dagegen
die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe zur Widerlegung der zugunsten der Klägerin streitenden "Vermu-tung aufklärungsrichtigen Verhaltens"
nicht erheblich vorgetragen.
32
33
-
15
-
a) Von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent hat das Berufungsge-richt angenommen, die für
die Klägerin streitende "Vermutung aufklärungsrich-tigen Verhaltens"
sei nur dann widerlegt, wenn die Beklagte darlege und [X.], dass die Klägerin die [X.] auch "gegen die Markterwar-tung"
abgeschlossen hätte. Damit ist das Berufungsgericht freilich
einem hier auch ergebnisrelevanten Rechtsirrtum unterlegen. Klärt die beratende Bank den Kunden nicht darüber auf, dass sie in das mit ihr geschlossene
Swap-Geschäft eine Bruttomarge eingepreist hat, muss sie zur Widerlegung der Kausalitäts-vermutung darlegen und beweisen, dass der Kunde den [X.] auch bei Unterrichtung über das Einpreisen einer Bruttomarge als solcher und über die Höhe des eingepreisten Betrags abgeschlossen hätte. Die beratende Bank muss dagegen nicht widerlegen, dass der Kunde seine Anlageentscheidung von der Art und Weise der Realisierung des Gewinns über [X.], also von der anfänglichen Marktbewertung, abhängig gemacht hätte
([X.]sur-teil vom 28.
April 2015
XI
ZR
378/13, BGHZ
205, 117 Rn.
44).
Das Vorbringen der [X.], die für die Klägerin verantwortlich [X.] hätten in Kenntnis des Einpreisens eines anfänglichen negativen Marktwerts als solchem die [X.] mit der [X.] abge-schlossen, ohne an dessen konkreter
Höhe interessiert zu sein, war daher er-heblich. Wie die Revision in Übereinstimmung mit §
551 Abs.
3 Satz 1 Nr.
2 Buchst.
b ZPO ausführt, wären damit die von der [X.] benannten Be-diensteten der Klägerin einschließlich des früheren Bürgermeisters zu dieser Behauptung zu vernehmen gewesen.
b)
Auch unter einem weiteren Aspekt war der Vortrag der [X.] be-achtlich: Sofern, wie von ihr behauptet,
der frühere Bürgermeister und der Kämmerer der Klägerin die [X.] ohne Rücksicht auf eine eingepreiste Bruttomarge
abschlossen, weil sie die Verluste aus früheren Ge-34
35
36
-
16
-
schäften nicht publik machen wollten, ist, worauf die Revision richtig hinweist, die
Kausalitätsvermutung widerlegt.
Entsprechendem Vorbringen
der [X.] hätte das Berufungsgericht mithin
nachgehen müssen. Das galt selbst dann, wenn die verantwortlich Handelnden
der Klägerin solche Erwägungen
lediglich deshalb durchgreifen ließen, weil sie durch Aufklärungsmängel der [X.] veranlasste [X.] wegen der Verjährung schadensersatzrechtlicher Rückabwicklungsansprüche anders nicht mehr hätten auflösen können. Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Beratungsfehler

hier: das Verschweigen des
anfänglichen negativen Marktwerts
des Neugeschäfts

ursächlich für die Anla-geentscheidung geworden ist, kommt es nur darauf an, ob er die [X.] ausschlaggebend beeinflusst hat. Waren andere Motive entschei-dend, ist
ohne Rücksicht auf deren Entstehungsgrund
der Beratungsfehler
nicht kausal.

4. Erfolglos greift die Revision
dagegen die Einschätzung des [X.] an, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden der für sie ver-antwortlich Handelnden nicht entgegenhalten lassen. Nach der Rechtsprechung des [X.] kann der [X.] dem Geschädigten grundsätzlich nicht
nach §
254 Abs.
1 BGB entgegenhalten, er habe den [X.] nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mit-verantwortlich ([X.]surteil vom 22.
März 2011

XI
ZR
33/10, BGHZ
189, 13 Rn.
41). Selbst unterstellt, verantwortlich Handelnde
der Klägerin hätten [X.] gegen Haushaltsvorschriften mittels des fortgesetzten Abschlusses von [X.] aus politischem Kalkül
überdecken wollen, wäre auch dies kein Aspekt, der nach §
254 Abs.
1 BGB zu berücksichtigen wäre. Er
spielt vielmehr, wie oben ausgeführt,
ausschließlich bei der Kausalität der [X.] eine Rolle.
37
-
17
-
5. Wiederum
nicht frei von [X.] ist
das Berufungsgericht
davon ausgegangen, die Klägerin müsse sich im Wege der Vorteilsausgleichung [X.] nicht Vorteile anrechnen lassen, die ihr aus anderen mit der [X.] geschlossenen Verträgen entstanden seien.
a) Richtig hat das Berufungsgericht allerdings eine Anrechnung
erzielter Vorteile insoweit
verneint, als
sie die Klägerin aus [X.] erlangt hat, deren Abschluss oder Auflösung nicht auf eine fehlerhafte Beratung im Zuge des Abschlusses des "[X.]s", des "[X.]s"
und des "[X.]"
zurückzuführen ist. Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind dem Geschädigten diejenigen Vor-teile zuzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem [X.] zufließen. Ist Schadensereignis eine Beratungspflichtverletzung anläss-lich des Abschlusses konkreter Swap-Geschäfte, können Vorteile, die aus zu anderen Zeiten geschlossenen [X.] aufgrund einer gesonderten Beratung resultieren, schon mangels Nämlichkeit des Schadensereignisses im Wege
der Vorteilsausgleichung keine Berücksichtigung finden. Daran ändert auch die Gleichartigkeit der Pflichtverletzung nichts
([X.]surteil vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/13, BGHZ
205, 117
Rn.
85 mwN).
b) Eine Vorteilsausgleichung in Höhe des negativen Ablösungswerts von Altverträgen
im Zeitpunkt ihrer Auflösung kam
aber, was das Berufungsgericht übersehen hat,
in Betracht, soweit die Klägerin aufgrund der von ihr als [X.] gerügten Beratung zugleich mit dem Neuabschluss streitgegenständlicher [X.] andere, für sie nachteilig verlaufene ältere Geschäfte im Einverständnis mit der [X.] beendete.

[X.]) Zwar
verhielt
sich die Klägerin

unterstellt, die zu ihren Gunsten streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens war nicht widerlegt

nicht 38
39
40
41
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18
-
widersprüchlich, wenn sie nur die Rückgängigmachung der jeweils neuen Ge-schäfte
verlangte. In diesem Fall fand
auch §
139 BGB keine Anwendung. Das Rückgängigmachen der neuen Verträge führte
mithin nicht ohne weiteres zur Aufhebung der [X.], was zur Folge gehabt hätte, dass
der Klä-gerin ein anrechenbarer Vorteil dauerhaft nicht verblieben wäre
(zur Unan-wendbarkeit des §
139 BGB vgl. [X.], [X.], 2002, S.
249).
[X.]) Der der Klägerin aus der Auflösung nachteiliger Altgeschäfte er-wachsene Vorteil war
aber unter bestimmten
Bedingungen, deren Vorhanden-sein das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen hat,
im Wege der Vorteilsausgleichung
von Amts wegen anzurechnen.
Nach
den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädig-ten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (vgl. [X.]surteile vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/13, BGHZ
205, 117 Rn.
85, vom 13.
November 2012

XI
ZR
334/11, WM
2013, 24 Rn.
21 und vom 23.
Juni 2015

XI
ZR
536/14, WM
2015, 1461 Rn.
22 mwN). Solche Vorteile sind schadensmindernd zu berücksichtigen, die in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang mit dem Schadensereignis stehen und deren Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht sowie weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbil-lig entlastet ([X.]surteil vom 28.
Januar 2014

XI
ZR
42/13, BKR
2014, 247 Rn.
15). Derartige Vorteile können auch in der Vermeidung anderweitiger Ver-luste liegen, die der Geschädigte ohne das schadenstiftende Ereignis erlitten hätte (vgl. [X.]surteil vom 23.
Juni 1992

XI
ZR
247/91, WM
1992, 1599, 1600). Verursacht der Aufklärungsmangel äquivalent-
und adäquat-kausal den Abschluss eines günstigen weiteren Geschäfts mit dem Schädiger, das in inne-rem Zusammenhang mit dem im Wege des Schadensersatzes rückabzuwi-42
43
-
19
-
ckelnden Geschäft
steht, kann sich daraus ein vom
Schädiger darzulegender
und zu beweisender ([X.]surteil vom 23.
Juni 1992 [X.]O) anrechenbarer Vor-teil ergeben.
In Anwendung dieser Grundsätze kann ein Vorteil
anzurechnen sein, der daraus resultiert, dass der geschädigte Anleger aufgrund eines auf dem nämli-chen Beratungsfehler beruhenden Willensentschlusses zugleich mit dem
und wegen des Abschlusses eines (neuen) Zinssatz-[X.], bei dem er
nicht über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts unterrichtet worden ist, einen
anderen
ihm nachteiligen [X.] ablöst. Dieser Vorteil ist vom Anleger äquivalent-
und adäquat-kausal erlangt. Die Vorteilsausglei-chung führt, sofern nicht schon der Abschluss des abgelösten [X.] auf einer pflichtwidrigen Willensbeeinflussung des Anlegers beruhte, weder zu einer unzumutbaren Belastung des Anlegers noch zu einer unbilligen Entlas-tung der beratenden Bank.
Unter
Wertungsgesichtspunkten anders zu entscheiden ist freilich dann, wenn, was nach allgemeinen Grundsätzen darzulegen und zu beweisen ist, der Anleger schon zum Abschluss des [X.] durch eine schuldhafte Pflicht-verletzung der beratenden Bank
veranlasst worden ist. [X.] der
Schä-diger mittels der Auflösung eines solchen [X.] der Sache nach einen in Bezug auf dieses Geschäft bestehenden Schadensersatzanspruch, liegt bei wertender Betrachtung kein anrechnungsfähiger Vorteil vor. Der Schädiger schafft nur wieder den Zustand, den herzustellen der Geschädigte von ihm be-anspruchen konnte. Das gilt gemäß dem
§
214 Abs.
2 Satz
1 BGB zugrundelie-genden Rechtsgedanken
auch, wenn der Geschädigte bei der Ablösung des [X.] einen darauf bezogenen Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrags wegen Verjährung nicht mehr hätte durchsetzen können.
44
45
-
20
-
6. Rechtsfehlerhaft
ist schließlich die Annahme
des Berufungsgerichts, die Beklagte könne der Klägerin, soweit sie beantrage festzustellen, aus dem
"[X.]"
nichts zu schulden, die Einrede der Verjährung nicht entgegenhalten, weil die Klägerin sich auf §
215 BGB berufen könne.
a) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt
des Berufungsgerichts, §
37a [X.] aF finde sachlich auf im [X.] zu Anlagezwecken getätigte
Swap-Geschäfte Anwendung. Schon nach §
2 Abs.
2 Nr.
3 [X.] in der zwischen dem 30.
Oktober 2004 und dem 19.
Januar 2007 geltenden Fassung (künftig: aF) waren zu Spekulationszwecken geschlossene [X.] De-rivate im Sinne der Begriffsbestimmungen
des Wertpapierhandelsgesetzes und damit Finanzinstrumente gemäß §
2 Abs.
2b Satz
1 [X.] aF.
Die Beratung bei der Anlage in solche Swap-Geschäfte war Wertpapiernebendienstleistung gemäß
§
2 Abs.
3a Nr.
3 [X.] aF
(vgl. nur [X.]Komm[X.]/Versteegen, 2007, §
2
Rn.
51). Eine Pflichtverletzung bei der Beratung unterfiel dem An-wendungsbereich des §
37a [X.] aF.
b) Von [X.] beeinflusst ist aber
die Annahme des Berufungsge-richts, die
Klägerin könne sich gegen die
Einrede der [X.], [X.] seien verjährt,
auf §
215 BGB
berufen.
Die Klägerin, die auf
§§
242, 249 Abs.
1 BGB verweist, macht
ihrerseits eine unselbständige Einwendung
geltend, die mit dem Anspruch verjährt, aus dem sie abgeleitet wird. Dieser Anspruch lautet auf Vertragsaufhebung nach Maßgabe der §
280 Abs.
1, §
249 Abs.
1 BGB. Ist Grund des Leistungsverwei-gerungsrechts der Klägerin der Umstand, dass der [X.] ein schutzwürdi-ges Interesse an der Leistung auf die Verpflichtung aus den
[X.] fehlt, weil sie zur alsbaldigen Rückgewähr verpflichtet ist, steht hinter dem Einwand aus §§
242, 249 Abs.
1 BGB also der Gedanke der Prozessöko-46
47
48
49
-
21
-
nomie, entfällt die Rechtfertigung der Einwendung, wenn ein zweiter Prozess auf Rückgewähr im Hinblick auf §
214 Abs.
1 BGB erfolgreich nicht mehr durchgeführt werden könnte ([X.]surteil vom 28.
April 2015
XI
ZR
378/13, BGHZ
205, 117
Rn.
48). Das ist der Fall, wenn der Anspruch
auf Vertragsauf-hebung, aus dem die unselbständige Einwendung der Klägerin abgeleitet wird, selbst verjährt ist.
Eine Regelung, die den Einwand aus §§
242, 249 Abs.
1 BGB über den Ablauf der Verjährung des zugrundeliegenden Anspruchs aufrecht erhielte, existiert, wie der [X.] nach Erlass des Berufungsurteils klargestellt hat,
nicht. §
215 BGB ist
nach seinem Wortlaut nicht anwendbar, weil der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe sie aufgrund der von ihr behaupteten Beratungs-pflichtverletzung so zu stellen, als sei
der "[X.]"
nicht zu-stande
gekommen, keine Aufrechnung mit einem gleichartigen Gegenanspruch beinhaltet. In der Einwendung der Klägerin liegt auch nicht die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Sinne des §
215 BGB, weil Leistungen aus dem "[X.]"

das Bestehen eines Anspruchs der Klägerin auf Vertragsaufhebung nach Maßgabe der §
280 Abs.
1, §
249 Abs.
1 BGB un-terstellt
gerade nicht Zug um Zug gegen die Vertragsaufhebung zu erfüllen wären. Ebenfalls zugunsten der Klägerin weder direkt noch analog anwendbar sind die §§
821, 853 BGB ([X.]surteil
vom 28.
April 2015
XI
ZR 378/15, BGHZ
205, 117 Rn.
49
f.
mwN).

III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).
Ein Zahlungsanspruch
und ein das negative Feststellungsbegehren rechtfertigender Einwand der Klägerin ergeben
50
51
-
22
-
sich nicht aufgrund des Umstands, dass die [X.] nichtig wären. Insoweit hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und in Übereinstim-mung mit der Rechtsprechung des [X.]s ([X.]surteil vom 28.
April
2015

XI
ZR 378/13, BGHZ
205, 117 Rn.
56 ff.) sowohl den Wirkungskreis
der Klä-gerin nicht für
überschritten erachtet als auch die Anwendung der §§
134, 138 BGB verneint.

IV.
Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO). [X.] kann der [X.]
nicht darüber erkennen, ob die Beklagte gegen den den "[X.]"
betreffenden
Feststellungsantrag erfolgreich die Einrede der Verjährung erheben kann. Zwar steht fest, dass ein Schadenser-satzanspruch der Klägerin nach §
280
Abs.
1, §
249 Abs.
1 BGB, soweit er auf eine fahrlässige Falschberatung der [X.] gestützt wird, gemäß §
37a [X.] aF verjährt ist. Die dreijährige Verjährungsfrist
lief
mit Abschluss des Vertrags am 9.
November 2006 an und am 9.
November 2009 ab, ohne dass sie vorher gehemmt worden wäre. Das Berufungsgericht hat

von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig
aber keine Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten
Vorsatzhaftung getroffen, die ihrerseits nicht unter die Verjährungsfrist des §
37a [X.] aF fällt. Damit kann der [X.] zur Verjährung nicht durcherkennen (vgl. [X.]surteil vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/13, BGHZ
205, 117 Rn.
73).

52
-
23
-
V.
Der [X.] verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung an das Berufungsgericht zurück (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf folgendes hin: Das Fest-halten an wirtschaftlich günstigen Verträgen
in Kenntnis des Umstands,
dass die Beklagte einen anfänglichen negativen Marktwert eingepreist hat, kann ein Indiz dafür sein, dass sich der Beratungsfehler auf den Anlageentschluss nicht ursächlich ausgewirkt hat (vgl. [X.]surteile vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, BGHZ
193, 159 Rn.
50, vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/15, BGHZ
205, 117 Rn.
81 und vom 15.
Juli 2014

XI
ZR
418/13, WM
2014, 1670 Rn.
29). [X.] wird das Berufungsgericht nicht nur zu erwägen haben, ob das Festhalten der Klägerin an sonst günstig verlaufenen [X.] die Kausalitätsvermutung widerlegt. Es wird auch zu prüfen haben, ob das Behar-ren auf
den zusammen mit streitgegenständlichen Zinssatz-[X.] geschlossenen [X.]n

gegebenenfalls in
der Zusammenschau

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54
-
24
-

mit weiteren Umständen

dafür spricht, die Klägerin
hätte das Einpreisen einer Bruttomarge wegen der mit den [X.]n verbundenen Vorteile hin-genommen.

Ellenberger
Joeres
Matthias

Menges
Dauber
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.03.2013 -
21 O 472/11
-

OLG [X.], Entscheidung vom 13.08.2014 -
13 [X.] -